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I. El cártel de los camiones y la existencia de sesgos confirmatorios en la valoración del daño privado fijando un mínimo

1.- Afirma un gran magistrado del Tribunal Supremo (1) que juzgar y emitir un juicio que resuelva el conflicto jurídico planteado ante el juez constituye la esencia del oficio de juez. Juzgar bien, con prudencia y libre de sesgos que distorsionan el buen juicio, es un «arte práctico» que no se aprende en los libros. Es necesario que, por medio de la experiencia propia y ajena, el juez vaya adquiriendo este oficio de juzgar bien. De entre todos los que se enumeran en el trabajo que hemos citado, uno de ellos es el sesgo «confirmatorio», que bien definido en el mismo nos dice que es lo siguiente:

Uno de los sesgos inconscientes más comunes es el sesgo confirmatorio. Es un proceso mental por el cual, una vez que nos hemos formado una opinión sobre algo, escuchamos toda la información posterior sobre ello de forma sesgada porque no queremos cambiar de opinión. Dicho de otro modo, cuando oímos o vemos algo que concuerda con una previa convicción, lo aceptamos muy fácilmente, y tendemos a rechazar o ignorar la información que pone en duda nuestras opiniones. Es casi seguro que nos afecta a la hora de tomar decisiones judiciales. Por otra parte, nuestra mente tiende a «percibir» lo esperado (2) .

2.- Dicho lo anterior es necesario entrar en el régimen de sesgos que pudieran haberse dado, si es que los hay, en lo que se ha llamado primera (3) , segunda (4) y tercera oleada (5) de sentencias del Tribunal Supremo en materia de Defensa de la Competencia y sobre el denominado cártel de los Camiones, conforme a la Decisión de la Comisión Europea AT.39824 –Trucks (6) . Pues partiendo de que en la primera de ellas (la primera oleada) el conocimiento de los asuntos venía «sesgado» por los tribunales de Origen (9 de la AP de Valencia con el mismo criterio, 4 de Zaragoza, 1 de Bizkaia, 1 de Barcelona y 1 de Pontevedra, que habían seguido el criterio de Valencia), la cuestión del porcentaje de indemnización por daños privados derivado de una conducta tan larga en el tiempo (5%) no parece que sea fruto de un análisis económico del mismo, sino de criterios afines derivados de una mal denominada presunción judicial que , ante la duda, opta por un criterio conservador, bajo y confirmatorio.

3.- En una comparativa inicial y por encima de todas las series podemos ver como las primeras sentencias, como la STS 2492/2023 y STS 2472/2023, se estableció un criterio uniforme de 5% de indemnización basado en la presunción de daño aceptada por el Tribunal Supremo. Este criterio fue utilizado en casi todas las sentencias posteriores, incluidas las más recientes de 2024. Aunque los demandantes solicitaban porcentajes de indemnización que variaban entre el 10% y el 25%, el Tribunal Supremo fijó de manera constante el 5%, señalando que las periciales no demostraban de manera concluyente un sobreprecio superior. Este criterio de indemnización del 5% ha sido mantenido en todas las demás que estiman el daño privado, como las STS 1285/2024, STS 4000/2024, y otras del segundo y tercer grupo. La presunción del daño se ha reforzado a través de este enfoque, que ya se estableció en las sentencias del primer grupo. En las primeras sentencias, se observa una tendencia del Tribunal Supremo a criticar las periciales que no proporcionaban una justificación sólida para un sobreprecio superior al 5%. Por ejemplo, en la STS 2492/2023, se rechazaron las periciales del demandante por utilizar comparaciones inadecuadas (camiones ligeros con vehículos de diferente segmento), lo que se convirtió en un patrón que se repitió en los fallos posteriores. Las sentencias posteriores, como la STS 1286/2024 y STS 4001/2024, también reflejan esta tendencia a rechazar las periciales que no tienen una base sólida en la comparación de vehículos homogéneos o no consideran las variables relevantes de mercado. La crítica a la falta de rigor en las periciales se convirtió en un punto común en las sentencias posteriores. Las decisiones del primer grupo establecieron un enfoque de alta exigencia para la prueba pericial, lo que impactó directamente en cómo se valoraron los informes periciales en los casos de las oleadas siguientes.

4.- Es decir en el conjunto de sentencias el Tribunal Supremo parte de un refuerzo de la presunción del daño que se recoge no solo en la Directiva UE 2014/104 (LA LEY 18555/2014) sino en nuestro derecho desde siempre. Desde ahí va reforzando el análisis económico de rechazo de las periciales presentadas e inversamente fortaleciendo la necesidad de utilizar esa presunción del daño. En casi todos los supuestos (algunos son rechazados) sin embargo el sesgo sigue igual, pues rechazado el peritaje, el porcentaje se mantiene al 5%.

II. La presunción del daño como criterio delimitador de la cuantía indemnizatoria

5.- Los argumentos del Tribunal Supremo se van fortaleciendo poco a poco en sus sentencias alrededor de la presunción del daño. A veces solo con ella o bien en relación con las periciales.

6.- También en un inicial análisis de ello podemos ver como en la pionera STS 2472/2023 – 12/06/2023 admite la presunción de daño partiendo de que Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC (LA LEY 58/2000), no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure , por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, «frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior». El art. 385.2 LEC (LA LEY 58/2000) , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse «tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción». En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

7.- El alto Tribunal recoge de sus sentencias anteriores (7) la posibilidad y necesidad de que se valore este daño con presunción legal y para no dejar al perjudicado sin resarcimiento. A saber:

• — En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5819 (LA LEY 196570/2013)), sobre el cártel del azúcar, hicimos referencia a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Así sucede, por ejemplo, en el caso del lucro cesante derivado de un ilícito. Como declaramos en la sentencia 913/2021, de 23 de diciembre , «la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos (id quod plerumque accidit)».
• — En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre , al aplicar la normativa anterior a la trasposición de la Directiva, afirmamos que esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

Por tanto, la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida —nos dice— en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC (LA LEY 1/1889) y del art. 101 TFUE (LA LEY 6/1957) , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

8.- Conclusión de ello es que ese daño, según el TS, no fue insignificante o meramente testimonial. Pero a partir de ahí afirmará que lo que no ha resultado probado en este caso es que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del camión, que es el porcentaje que el tribunal de segunda instancia considera como importe mínimo del daño, atendidas las referidas circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico le atribuía antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 101 TFUE (LA LEY 6/1957). Es decir, que el porcentaje no es fijado por el alto Tribunal sino aceptado por el mismo (sesgado, por tanto (8) ) y desde ahí sentará una afirmación que arrastrará a todas las demás sentencias:

De tal forma que, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje.

9.- Desde ahí, demandante y demandado deben y pueden probar que es más o menos (9) , que ha habido un traslado del daño (pass-on) hacia otros perjudicados o cualquier otra cosa, pero el planteamiento es que hay daño y que ese daño es, mientras no se demuestre lo contrario, del 5% del precio del camión, más intereses desde compra (10) .

III. Segunda y tercera oleadas. El arbitrio judicial y la jurisprudencia sobre la cuantía

10.- El paso del sesgo a configurar una jurisprudencia, lo podemos ver en los diferentes autos (11) dictados por el propio Tribunal Supremo, devolviendo actuaciones a las Audiencias Provinciales para que se resuelva conforme a su criterio. Se trata entonces de jurisprudencia que se aplica no solo en esto sino en algo tan curioso como el porcentaje de una valoración indemnizatoria. Recordemos que el propio Tribunal Supremo nos dice que No se trata, por tanto, de una indemnización por mora, basada en los arts. 1101 (LA LEY 1/1889) y 1108 CC (LA LEY 1/1889) , sino de una medida destinada a que el resarcimiento del daño sufrido por la víctima de la conducta infractora del Derecho de la competencia sea pleno, contrarrestando el efecto del transcurso del tiempo entre el momento de la producción del daño y el momento en que se acuerda la reparación de dicho daño. Es una exigencia derivada del art. 101 TFUE (LA LEY 6/1957), en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del TJUE. Pero también que su criterio jurisprudencial, en este supuesto, es que ….mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje. Por lo tanto, el arrastre porcentual se fija como jurisprudencia.

11. Porque el gran problema de ello no es en la estupenda, a mi entender, construcción que realiza el Tribunal Supremo , para llegar a la conclusión de la aplicación de la presunción del daño, en tanto la valoración de las periciales (algunas mejores que otras) no convenzan al Tribunal, sino finalmente en la aplicación de una cuantificación que se arrastra desde las sentencias (fundamentalmente de AP de Valencia) de la primera oleada y que se construyen entorno a un 5% siempre (problemas de intereses y repercusión aparte). Así si tomamos la SJM, Mercantil Bilbao 1 del 03 de abril de 2019 (12) vemos que la explicación dada por la misma es ciertamente coherente:

Ante la ausencia prueba hábil, para llevar a cabo esta estimación judicial, deberá acudirse a los datos estadísticos en relación con los efectos de coste excesivo y su magnitud de este tipo de cárteles de fijación de precios incluidos en la Guía práctica de la Comisión, que recoge Informe Oxera (del año 2009). Habrán de tenerse en cuenta también, para calcular la indemnización, las circunstancias de la infracción sancionada (número de empresas infractoras, duración, mercado afectado, cuantía de las multas). Teniendo presente que, de cualquier forma, incluso si se contase con todas las fuentes de prueba posibles (y no es el caso), en este tipo de asuntos únicamente va ser posible estimar, no medir con certeza y precisión, cómo habría sido probablemente el hipotético escenario sin infracción (ap. 123 de la Guía Práctica).

Con estas bases, el sobrecoste ilícitamente repercutido a la demandante quedará fijado en el 15% del precio de adquisición de cada uno de los vehículos .

Según puede leerse en el documento de la Comisión (ap. 142), en el 93% de todos los asuntos examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. La media del sobrecoste aplicado es el 20%. La mayoría de los cárteles (el 35%) aplican un sobrecoste entre el 10 y el 20%. El término medio de esta última cifra estadística, el 15%, parece una cifra ponderada, sin que existan razones que justifiquen aplicar a las infractoras una la cifra estadística inferior, atendidas las referidas circunstancias de la infracción y su mantenimiento en el tiempo.

Como se recoge en la Guía Práctica , «infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones...» (ap. 140). Fijar como indemnización una cifra inferior a este 15% del valor adquisición no parece razonable. Y parece lógico también moderar a la baja el 20% solicitado por el demandante, ya que esta cifra se refiere al precio neto de adquisición, cuando la infracción lo fue en la fijación de precios brutos de los vehículos, y por tanto el sobreprecio ilícito aplicado sobre este precio bruto no llegaría enteramente al adquirente final, que se beneficiaría de los descuentos y ofertas comerciales.

A esta cantidad deberá añadirse el importe de los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición del producto, momento en el que se produjo el daño que ahora queda cuantificado: el pago de intereses es un elemento esencial del resarcimiento para reparar los danos y perjuicios sufridos teniendo en cuenta el transcurso del tiempo, y debe exigirse desde el momento en que ocurrió? el daño hasta aquel en que se abone la indemnización (considerando 12 de la Directiva de daños).

Y ello sin descontar cantidad alguna en concepto de sobrecoste repercutido por el perjudicado, al no haber probado la parte demandada, a quien correspondía, el traslado de este sobreprecio (art. 78.3 LDC), ni aportar argumento alguno que lo justifique: se refiere en su contestación únicamente a la posible «repercusión» a sus clientes, sin mayor concreción; y a las deducciones fiscales que en su caso obtuvieron por el sobreprecio abonado, las cuales se verán compensadas con la regularización tributaria derivada de la declaración de las indemnizaciones que perciba la compradora como consecuencia de esta reclamación.

12.- La SAP (13) , tras el recurso de apelación, revocará esta parte , aunque un voto particular ya avanza lo que posteriormente ocurriría en las siguientes: Y como señala la SAP Pontevedra de 12 de mayo de 20120, la carga de la prueba de la existencia del daño sobre la aportación de criterios que permitiesen recrear con fiabilidad el comportamiento del mercado de camiones en dichos períodos si no hubiera existido el cártel la soportaba el actor , lo que permite optar por valores inferiores de la horquilla. A lo dicho se añade que las circunstancias son iguales que las de otros procedimientos judiciales seguidos por las mismas conductas en los se ha fijado el porcentaje del sobreprecio en el 5%. Así, en las SS AP de Valencia, Sección novena de 11 de diciembre de 2019, recurso 1071/2019 y en la de 16 diciembre y ulteriores de la misma Audiencia y en las SAP Pontevedra, Sección Primera de 28 de febrero y n.^o 213, de 12 de mayo de 2020, recurso 116/2020.

13.- Y finalmente el alto Tribunal (14) nos dirá , en su Sentencia de 4 de junio de 2020 que ambos Tribunales aplican bien los elementos de ponderación, proporcionalidad y equidad, pero que …no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones, pues, como se ha dicho, los tribunales de instancia han negado eficacia probatoria al informe pericial de la demandante, que fijaba el daño en un porcentaje superior de sobreprecio. Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC (LA LEY 1/1889) y 101 TFUE (LA LEY 6/1957), no les permite fijar una indemnización superior.

14.- Lo que ocurre es que ese principio de indemnidad a que el Tribunal Supremo se refiere y que entiende que debe aplicarse (evidentemente) en lo que considera un mínimo derivado de la valoración de supuestos iguales en otros Tribunales y utilizando, entre otros, criterios de equidad pero no descansando exclusivamente en ella. Su construcción se basa en los siguientes elementos que literalmente dicen lo siguiente en esa sentencia y otras:

El art. 3.2 CC (LA LEY 1/1889) establece que «[l]a equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita(…) La exposición de motivos del Decreto 1836/1974 aclara la finalidad a que responde la introducción en el Código de la aequitas: (i) no aparece invocada como fuente del derecho; (ii) pero sí como criterio interpretativo de las normas en concurrencia con los otros mencionados en el apartado 1 del art. 3 ; y (iii) su función específica en el proceso hermenéutico es constituirse en «elemento tendente a lograr una aplicación de las normas sensible a las particularidades de los casos [...]». Consecuencia de ello es que, como regla general, una solución de equidad «no es susceptible de imponerse o superponerse a la resultante de la utilización conjunta de los diversos elementos interpretativos, los cuales, sin embargo, podrán recibir la beneficiosa influencia de la equidad». Esa regla tiene una excepción: la de que sea la propia ley la que permita expresamente fundar las resoluciones sólo en la equidad, lo que requiere «la existencia de una norma concretamente atributiva de tal valor a la equidad». Fuera de este supuesto de excepción su alcance es «únicamente interpretativo y cooperador (15) ». (…)el marco jurídico de referencia en que ha desarrollado su enjuiciamiento ha estado delimitado claramente por los arts. 1902 CC (LA LEY 1/1889), 101 TFUE (LA LEY 6/1957) y 217 LEC. Las referencias al desequilibrio de las partes y a la dificultad probatoria del daño reclamado, como hemos explicado ampliamente en esta resolución, son cuestiones relacionadas con la particular naturaleza de los daños anticoncurrenciales, cuya determinación y cuantificación requiere de la elaboración de una hipótesis contrafactual de cuál habría sido el precio en caso de no haber existido la infracción del Derecho de competencia. Y ya hemos dicho que la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC (LA LEY 1/1889) y 101 TFUE (LA LEY 6/1957), antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva; y que en el caso de la litis este recurso a la estimación judicial estaba justificado. Una vez descartado que la resolución judicial haya descansado exclusivamente en la equidad, no puede existir infracción sino cumplimiento del art. 3.2 CC (LA LEY 1/1889) en el caso de que, en el ejercicio de esa función de estimación judicial, los órganos de instancia hayan «ponderado» la equidad. No hay arbitrariedad ni motivación manifiestamente irrazonable cuando en el caso se ha aplicado, dentro de los parámetros fijados en el ordenamiento jurídico, el arbitrio judicial, entendido como el aquilatamiento que hace el juez de la norma jurídica al caso singular mediante la racionalidad y la proporcionalidad, o en su caso, la equidad, y que tiene su límite en la ausencia de una regla legal ad hoc y en el deber de motivación.

IV. La cuantificación del daño. Completamos la jurisprudencia con un mínimo probatorio (16)

15.- Muchos tribunales están fijando mínimos a efectos de indemnización (17) . El propio Tribunal Supremo de España ha resaltado en varias sentencias uno de ellos en el Reino Unido (18) . Como señalan algunos autores (19) , la crítica de que esos daños mínimos constituyen un enriquecimiento injusto o daños punitivos es errónea, al menos en principio. El daño mínimo solo resulta relevante si ya se ha establecido que la infracción (cártel) ha causado daños. Sin embargo, si se establece en el primer paso que un demandante ha sufrido daños, la cuantía del daño debe estimarse en un paso posterior, a menos que sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo con precisión (véase el artículo 17(1) de la Directiva de daños). Esta estimación, que se basa esencialmente en meras suposiciones sobre condiciones hipotéticas del mercado en ausencia de la infracción, naturalmente otorga a los tribunales cierta discreción o arbitrio. El límite inferior de daños formulado solo limita esta discreción (en el segundo paso) y traslada el riesgo de inexactitud inherente a cualquier estimación a quienes son responsables del daño: los infractores. La estimación en sí todavía se basa en aspectos originales del derecho de responsabilidad civil. De hecho, las sentencias judiciales sobre los cárteles del azúcar y de las farmacias tampoco pretenden ser absolutamente ciertas en el sentido de precisión matemática. Probablemente ni siquiera se encuentran en el extremo superior de la indemnización razonable.

16.- Cuando se utiliza una estimación judicial en una materia concreta, se está avalando por los Tribunales la posibilidad de establecer un mínimo. Sin embargo, ese mínimo (sin valorar ahora su validez o no, su suficiencia o no) no puede alzarse de un análisis documental o pericial en el procedimiento, pues ya ha sido establecido con base en un método, modelo o sistema ajeno precisamente a la prueba que ha sido rechazada. Porque no es posible hacerlo con la información que se tiene o no puede obtenerse de ella, ya sea porque no existe., sea inadecuada o inútil, porque no se puede acceder a ella o porque resulta desproporcionada en relación con el supuesto. Estos supuestos son distintos entre sí, pues si la razón es que no se puede obtener o acceder a ella por cualquier motivo (incluida la complejidad del método o la pericia) entonces el mínimo es indiscutible una vez fijado por el Tribunal y es definitivo. Es así hasta el punto de que en cualquier reclamación posterior que se presente debería ser necesario aportar ningún tipo de prueba ni realizar esfuerzo probatorio alguno, como viene exigiendo el Tribunal Supremo español, pues no es la prueba existente en la que se basa sino en la imposibilidad de la misma. Es decir, cualquier caso similar conlleva un mínimo similar y no más sin necesidad, como se está exigiendo, de un esfuerzo probatorio. Si por el contrario lo que se hace es fijarla en base a la desproporción o cualquier razón similar, la parte que tenga esa información podría aportar ese dictamen pericial y su análisis, para desactivar la fijación de ese mínimo, lo que normalmente conllevará que si ese mínimo es mínimo nadie aportará datos para justificar que es mayor que eso (20) .

17.- La exigencia del Tribunal Supremo, para establecer un mínimo, es igualmente que la parte demandante presente un mínimo probatorio (esfuerzo probatorio). El argumento es el siguiente:

Es cierto que la citada STJUE de 16 de febrero de 2023 hace referencia a la facultad que el art. 5.1 de la Directiva, traspuesto al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss. LEC, otorga al demandante de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, fundamentalmente de documentos. Pero tal referencia ha de entenderse en el contexto de una cuestión prejudicial en la que, como dato relevante, se exponía que se había realizado tal exhibición de pruebas (que no había conseguido aportar ningún dato relevante para la cuantificación del daño), y no como indicación de que ese fuera el único medio que tiene el demandante para demostrar que no ha sido pasivo en la prueba del importe del daño. El juez nacional debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado. Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada STJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante. Y, en cualquier caso, para este juicio sobre la suficiencia del esfuerzo probatorio hemos de situarnos en el momento en que se presentó la demanda, para no caer en un sesgo retrospectivo.

18.- Tras ese esfuerzo probatorio (presente un peritaje que no me da confianza porque la población comparada en el método diacrónico (21) no es válida) se aplica la jurisprudencia de la cuantía, o lo que es lo mismo, la jurisprudencia conlleva dos pasos: 1. Valoración del esfuerzo probatorio y. 2. La fijación de un mínimo si no nos sirven los peritajes de las partes. Ese mínimo es igual para todos los supuestos. La inexistencia del mismo (de ese esfuerzo) nos llevaría —siguiendo este criterio— a la desestimación, lo que no parece coherente con el sesgo confirmatorio arrastrado de la similitud de casos que el propio alto Tribunal aplica para fijar la jurisprudencia en el 5% de la cuantía.

V. La existencia del sesgo confirmatorio

19.- Es evidente que establecer criterios claros (legitimación, intereses, fecha de compra, responsabilidad filiales-grupos, etc.) para resolver estos supuestos, ha conllevado agilidad en los Tribunales, menos litigación y terminar con un conjunto de demandas que han visto por ello resueltos inicialmente sus problemas de reclamación. Todavía quedan algunos flecos por resolver como la extensión de efectos más allá de los periodos de fijación del cártel por las resoluciones de las agencias en cuestiones follow-on. No obstante, la cuantificación del daño a mínimo sigue siendo un de los más llamativos sistemas jurisprudenciales fijados por los tribunales. El hecho de que el Tribunal Supremo lo haya fijado como jurisprudencia, ha conllevado que el resto de las Audiencias y Juzgados ni siquiera puedan tener un análisis pausado de los modelos y métodos utilizados por los peritajes aportados. Todos son contrafactuales y por lo tanto todos adolecen de una realidad que no se podrá reproducir nunca más. Ante eso es fácil acudir al 5% y el resultado es en la inmensa mayoría de los supuestos, confirmatorio.

20.- El arrastre de ese 5% proviene de la primera oleada de Sentencias. No se sabe qué hubiera ocurrido si en lugar de esa primera al 5% (alguna mayor) alguna de las que no han llegado y son mayores en porcentaje o las que han llegado posteriormente siendo mayores, pero se han limitado, hubieran sido las pioneras. En la Sentencia del Tribunal Federal de Alemania de 9 de julio de 2024 (22) , nos dirá que en casos de cárteles, especialmente en el cártel de camiones, algunos tribunales europeos han utilizado un 5% como porcentaje mínimo para la cuantificación de los daños, cuando no hay pruebas concluyentes que permitan establecer con precisión el sobreprecio generado por la colusión. Este porcentaje —sigue afirmando— se aplica como un criterio orientativo para garantizar una compensación mínima a los perjudicados, aunque estudios como el de Oxera sugieren que los sobreprecios en cárteles suelen estar en torno al 10% (23) o 15%, algo que ni siquiera se a tenido en cuenta. Añadirá además que Específicamente, los tribunales alemanes y austriacos han adoptado el 5% como un estándar para los casos en los que las pruebas no son suficientes para determinar un porcentaje mayor, aunque en algunos casos los demandantes han solicitado porcentajes más altos que no han sido acreditados de manera suficiente. El Tribunal Federal de Justicia Alemán (BGH), no fija explícitamente el porcentaje del 5% como un criterio general obligatorio, pero indica que los tribunales tienen la facultad de estimar el daño causado por el cártel, incluso sin la presentación de pruebas económicas detalladas por parte de los demandantes. Esto puede incluir la estimación del sobreprecio basado en indicios cuando no sea posible proporcionar una comparación de mercado precisa. El fallo hace referencia a que se puede deducir un daño por las subidas de precios debido al cártel, y la estimación judicial debe basarse en indicios suficientes presentados por la parte afectada. Con ello se deja en manos de los Tribunales inferiores una cuantificación que evidentemente —a mi entender— no debería constituir jurisprudencia en nuestro derecho, pues se trata de supuestos de valoración de prueba en donde la propia limitación del alto Tribunal es muy conocida (24) : el error o la arbitrariedad en la valoración de la prueba no se refiere a la determinación de los hechos, sino a una valoración jurídica (25) .