I. Introducción
La protección de las personas menores de edad es una obligación prioritaria de los poderes públicos reconocida en el artículo 39 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y en diversos Tratados Internacionales entre los que destaca la Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990.
En el ámbito de la Unión Europea la protección de los derechos de los niños y las niñas es un objetivo general de la política comunitaria tanto en el espacio interno como en las relaciones exteriores reflejado en diferentes instrumentos normativos tales como el Tratado de Lisboa (LA LEY 12533/2007), el Convenio para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual ( Convenio de Lanzarote de 2007 ), el Convenio sobre la prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica ( Convenio de Estambul ) o el Convenio sobre la Ciberdelincuencia o Convenio de Budapest ratificado por España en 2010 haciéndose a través de la Estrategia para los derechos del niño 2016-2021 del Consejo de Europa un llamamiento a todos los Estados miembros para erradicar toda forma de violencia sobre la infancia, incluidos los castigos físicos.
Dicha necesidad de protección alcanza su máximo exponente en el entorno virtual en el que nuestra infancia y adolescencia se desenvuelve habitualmente, entorno que, como expondré a continuación, ha dado lugar a un incremento delictivo significativo con la aparición de nuevas formas de delincuencia respecto de las que los menores están en disposición de asumir tanto la condición de víctimas como de victimarios.
II. Relación entre internet y RRSS y la delincuencia juvenil. Ciberdelincuencia juvenil
¿Cuál es la relación existente entre internet y redes sociales y la comisión de hechos delictivos, algunos de ellos surgidos como consecuencia de la existencia de aquellas, especialmente por parte de los más jóvenes?
Dividiré mi exposición en dos partes : de un lado, el incremento de la delincuencia juvenil junto con la aparición de nuevas figuras delictivas como consecuencia de la omnipresencia de las tic en nuestras vidas, y por tanto en la de nuestros jóvenes ( los llamados nativos digitales ) , y de otro, y como si fuera el reverso de la misma moneda me referiré a la protección de los menores en los entornos digitales, objetivo político de primer orden en el momento actual para la Unión Europea y para el legislador español dada la relevancia de una materia que entronca de forma directa con el sano desarrollo de nuestro país.
En 1969 se produjo en California la primera conexión de dos computadoras entre dos universidades: la de LA y la de Stanford, ambas americanas, mediante una línea telefónica en lo que comúnmente es conocido como el origen de internet. Se trataba de una herramienta informática entre académicos para los que ni la seguridad ni la privacidad, por ejemplo, fue objeto de preocupación.
Hoy en día, el gran invento del siglo XX y símbolo de la época actual ha alterado de forma decisiva e irreversible nuestro modo de vivir y acercarnos a los demás dando lugar a una realidad virtual, paralela a la realidad física, donde transcurre gran parte de la vida de todos nosotros.
Internet ha supuesto la aparición de nuevas formas de comunicación, trabajo, comercio, ocio, publicidad, relaciones interpersonales y con las administraciones públicas que se producen en un universo virtual donde no hay fronteras reales, donde el lugar físico pasa a un segundo plano y sobre todo, donde el individuo ha perdido autonomía y el control respecto de sus propios datos.
En España, más de 45 millones de personas usan diariamente internet y de ellos 40,7 millones tienen al menos una cuenta en una red social
En España, más de 45 millones de personas usan diariamente internet y de ellos 40,7 millones tienen al menos una cuenta en una red social, las RRSS , las otras grandes invitadas de esta ponencia, aparecidas a finales de los 90 y sobre las que gravita el día a día de un gran número de personas en el mundo: Facebook ( la más popular ) , You Tube, Twitter o X, Instagram , Tik Tok… De esta omnipresencia en nuestras vidas de las tic participa con mayor intensidad la infancia y la adolescencia, afirmación que se infiere rápidamente de los siguientes datos: la edad media de acceso de un niño en España a los teléfonos móviles se sitúa en torno a los 10,96 años; el 90,8% de los adolescentes se conectan a internet todos los días y el 98% está registrado en alguna red social.
Son datos del Digital Report España de 2023.
Unamos estos datos al incremento de la delincuencia juvenil, uno de los fenómenos que más preocupa a las sociedades europeas como se pone de manifiesto, en el caso español, en el que la Fiscalía General del Estado señala un alarmante aumento de los delitos de naturaleza violenta cometido por menores , especialmente contra la vida y la integridad física y contra la libertad sexual, apelando a la llamada «banalización de la violencia» que podría encontrar su razón de ser en el consumo generalizado por parte de los jóvenes de aplicaciones, videojuegos con un alto grado de violencia que da lugar a una normalización de la misma como forma aceptable de solucionar los conflictos con el ingrediente añadido de dar la máxima difusión a los actos violentos, que en muchas ocasiones son cometidos en grupo. Se trata de grabarlos y difundirlos a toda costa, subir tales «hazañas» a las redes para conseguir el máximo de likes . «Matadle, graba eso».
Es posible establecer una relación directa —de causa efecto— entre el consumo de la pornografía a través de internet y redes sociales por los niños y menores y el aumento de los delitos de naturaleza sexual cometidos en muchas ocasiones en grupo. La pornografía suele ser el primer medio a través del cual los adolescentes conocen las relaciones sexuales, una pornografía presidida por imágenes de relaciones sexuales violentas que en buena parte cosifican a la mujer erotizando la violencia sexual, banalizándola, por lo que los ataques contra la libertad sexual convergen con los delitos de violencia sobre la mujer con el plus de antijuricidad que concurre cuando el delito se comete a través de las redes o sus efectos se expanden sin control por las mismas con la doble victimización que ello supone.
Y es que internet y las redes no sólo tienen el poder de moldear las formas comisivas de los delitos clásicos. Su potencial radica en la aparición de nuevas formas de delincuencia que constituyen todo un desafío para nuestro Derecho Penal. Surge el concepto de ciberdelincuencia, y por ende el de ciber delincuente y ciber víctima , y siempre por detrás un ordenamiento penal que se va adaptando como buenamente puede como ya advertía hace más de dos décadas el Convenio sobre Ciberdelincuencia del Consejo de Europa o Convenio de Budapest de 2001 ratificado por España en 2010.
III. Nuevas figuras delictivas
Figuras como el «child grooming», el «sexting» o el «stalking» eran figuras apenas conocidas hace unos años y a las que nuestro CP ha dado entrada adaptando una y otra vez los tipos penales a las consecuencias criminales de los avances tecnológicos.
Así, el denominado «child grooming» del término inglés «groom» ( cepillar , en relación al cepillado de caballos u otros animales) fue introducido en el CP por la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010) que introdujo dicha figura delictiva en el articulo 183 bis trasponiendo así la normativa europea que ya a través del Convenio de Lanzarote de 2007 para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual puso de manifiesto la necesidad de tipificar como delito específico la conducta de quien utilizando las TIC y aprovechando el anonimato que permite Internet , contacte con un menor que no ha alcanzado la edad del consentimiento sexual que cada Estado hubiera fijado —13 años en el caso de España— y a través de maniobras tendentes a ganarse su confianza, normalmente hacerse pasar por un colega de edad parecida y gustos similares proponga concertar un encuentro con el menor, siempre que la propuesta vaya acompañada de actos materiales encaminados al acercamiento con el fin de realizar con dicho menor actos de carácter sexual.
Posteriormente ,la Directiva del Consejo de Europa de diciembre de 2011 contra los abusos sexuales y explotación sexual de los menores y contra la pornografía infantil, la gran preocupación de Europa que permanece en este mismo momento más de diez años después como luego expondré, añadió una nueva dimensión cuando impone la necesidad de castigar la conducta consistente en contactar a través de las tic con quien no ha alcanzado la edad para el consentimiento sexual y realice actos de «embaucamiento», o sea, engaño para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas . El denominado «sexting».
Ese artículo 183 bis , tras la reforma del CP de 2015, pasó a ser el artículo 183 ter elevándose además la edad para prestar un consentimiento sexual válido de 13 a 16 años, elevación a mi juicio absolutamente necesaria.
Ello no quiere decir que con anterioridad a la reforma de 2015 , las conductas descritas que hoy se tipifican en el artículo 183.1y2 CP (LA LEY 3996/1995) quedaran impunes toda vez que se sancionaban como formas imperfectas de ejecución ( tentativa) de los delitos de abuso sexual a menores o por la vía del delito de corrupción de menores a través de las nuevas tecnologías.
Con los nuevos tipos penales, el bien jurídico protegido va más allá de la libertad sexual que no puede predicarse en menores de 16 años
Con los nuevos tipos penales, el bien jurídico protegido va más allá de la libertad sexual que no puede predicarse en menores de 16 años. Se trata de proteger la seguridad de la infancia en los entornos digitales por cuanto que se está castigando un acto preparatorio de un delito, la agresión sexual en el caso del grooming, y ello ante la evidencia de que el entorno digital ofrece a los usuarios un anonimato sin precedentes al poder ocultar su identidad y circunstancias personales.
Idéntica redacción presenta en la actualidad el artículo 183 CP (LA LEY 3996/1995) tras la redacción dada por la Ley de 6 de septiembre de 2022 de garantía integral de la libertad sexual , la cual modificó el artículo 13 LECrim (LA LEY 1/1882) para que el Juez de Instrucción pueda acordar como primera diligencia, como medidacautelar la retirada provisional de contenidos ilícitos, la interrupción de los servicios que los ofrezcan o el bloqueo provisional de unos y otros cuando radiquen en el extranjero.
Esta misma Ley, conocida popularmente como la ley del sí es sí (LA LEY 19383/2022), y ante la frecuencia constatada del envío de imágenes con claro contenido sexual entre menores de 16 años ha mantenido la exención de responsabilidad penal ya introducida en la reforma del CP del 2015, la denominada cláusula de Romeo y Julieta según la cual el libre consentimiento del menor de 16 años excluye la responsabilidad penal cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad, esto es, otro menor y tenga un grado de desarrollo físico y psicológico similar lo cual exige un estudio minucioso de cada caso .
Por otro lado la reforma del CP de 2015 dio un paso adelante, a mi entender de gran trascendencia, en la protección de la intimidad como bien jurídico , para dar respuesta penal a determinadas conductas que se producían y producen con una frecuencia considerable entre los más jóvenes, habituados a compartir las imágenes de casi todos los momentos de su vida a través , sobre todo, de sistemas de mensajería instantánea ( whassap) sin exclusión de aquellas de carácter más íntimo.
Se introduce así en el artículo 197 Cp (LA LEY 3996/1995) que castiga el delito de descubrimiento y revelación de secretos un nuevo apartado en el que se tipifica, como una nueva modalidad de sexting, la conducta de quien sin la autorización de la persona afectada difunda imágenes o grabaciones audiovisuales de aquella que hubiera obtenido con su anuencia ( esto es, hayan sido enviadas de forma voluntaria ) en un domicilio o lugar fuera del alcance de miradas de terceros siempre que esa divulgación menoscabe gravemente la intimidad del afectado.
Se trata del porno vengativo o revenge porn puesto que generalmente la motivación de quien difunde las imágenes o videos obtenidos con el consentimiento de la persona afectada suele ser el despecho o la venganza frente a aquel con quien se ha tenido una relación sentimental y que conlleva normalmente un sesgo de género por ser normalmente ella la víctima y él el victimario. De hecho, la introducción del artículo 197.7 en el año 2015, fue directa consecuencia del debate público abierto a raíz del sobreseimiento acordado en el caso «Hormigos»: una concejala que envió voluntariamente a un jugador de fútbol con el que, al parecer, mantenía una relación extramatrimonial, a través de su teléfono móvil , unas grabaciones de carácter sexual, grabadas por ella misma, que aquel difundió sin contar con su consentimiento , video que se hizo viral en el año 2012 al difundirse de forma masiva a través de whassap.
En estos casos, el bien jurídico afectado es un nuevoconceptodeintimidad que excede del clásico derivado del derecho anglosajón «the right to be alone». Se trata de un concepto distinto derivado del uso de las nuevas tecnologías: el derecho al control de los datos, del contenido informativo que vamos generando en los espacios virtuales en los que nos movemos, el derecho a que nuestros secretos incluso digitales sigan siendo eso, secretos.
El tipo exige que se produzca una grave afectación de la intimidad y que las imágenes se hayan tomado no sólo en un domicilio sino en cualquier lugar, incluso público, fuera del alcance de la mirada de terceros ( no vale las imágenes del topless en la playa a la vista de todo el mundo ). Es necesario que pueda predicarse de la imagen un origen estrictamente privado, incluyéndose un lugar al aire libre por ejemplo si bien en este caso habría que acreditar que las imágenes fueron captadas en un contexto sustraído a la percepción de terceros ajenos.
¿Y qué sucedía en aquellos casos en los que el tercero destinatario de las imágenes las «reenvía» a su vez a otros y éstos a otros dadas las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías de reenvío de forma casi inmediata a un número ilimitado de personas?
Antes de la introducción de un segundo párrafo en el artículo 197.7 CP (LA LEY 3996/1995) por la Ley de 6 de septiembre de 2022 de garantía integral de la libertad sexual, tales conductas podían suponer la aplicación de los mecanismos previstos en la Ley de protección del honor, intimidad y la propia imagen , o incluso a la valoración de la comisión de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 CP (LA LEY 3996/1995) : infligir a otra persona un trato degradante menoscabando gravemente su integridad moral, porque ¿acaso no lo es la difusión de contenidos comprometidos a sabiendas de que tal difusión se está llevando a cabo sin la autorización del afectado y que por las circunstancias que concurren puede menoscabar gravemente su integridad moral? Lo cual habrá de valorarse caso por caso.
La citada Ley de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022) tipifica como delito de forma expresa dicha conducta que pasa a castigarse con pena de multa de uno a tres meses ¿es una pena demasiado leve dada la entidad de la conducta?
Un dato curioso, a pesar de que el reenvío de imágenes está tipificado desde septiembre de 2022, según datos que maneja Save the chidren, tres de cada cinco adolescentes en España no creen que enviar fotos de carácter sexual sea o deba ser delito. Por qué ¿se preguntarán uds?
También la Ley de garantía integral (ley del sí es sí (LA LEY 19383/2022) )ha reforzado la protección penal en relación a las nuevas situaciones de acoso en rrss : el ciberacoso, conducta delictiva respecto de la que los menores son especialmente vulnerables y especialmente activos :el envío reiterado e insistente de sms, whassaps o llamadas, conductas muchas veces producidas en el ámbito de la violencia de género entre adolescentes o en el ámbito escolar —ciberbullying— de cuyo aumento ya alertaban este mismo año las autoridades educativas.
Cuando en el año 2015 se tipificó expresamente el delito de acoso u hostigamiento —stalking en el ámbito anglosajón— en el artículo 172 ter CP (LA LEY 3996/1995) ya se contemplaba la conducta consistente en contactar o intentar contactar con otro de forma insistente y reiterada, hostigándole a través de cualquier medio de comunicación.
El nuevo párrafo 5 del artículo 172 ter en vigor desde octubre de 2022 da un paso adelante y castiga la utilización de la imagen de una persona para realizar anuncios o abrir perfiles falsos en redes sociales, páginas de contacto o cualquier medio de difusión ocasionando al afectado la misma situación de acoso, hostigamiento o humillación contemplándose como agravante cuando la víctima es un menor o persona con discapacidad.
Este nuevo delito cuya comisión está ligada a Internet se ubica dentro del artículo 172 ter por lo que el bien jurídico tutelado es el mismo : el derecho al normal desarrollo de nuestra vida sin perturbaciones.
¿Y las manipulaciones de imágenes y sonidos con sistemas de IA generativa que se dan cada vez con mayor frecuencia? Las famosas deepfakes
Para dar respuesta a estos supuestos no contemplados por el CP, el Anteproyecto de LO para la protección de las personas menores de edad en los entornos digitales de 4 de julio d este año, introduce un nuevo artículo173 bis , dentro por tanto de los delitos contra la integridad moral, para castigar con penas de prisión de hasta dos años a quien con ánimo de menoscabar la integridad moral de otro y sin su autorización , difunda, exhiba o ceda su imagen corporal o audio de voz generada , modificada o recreada mediante sistemas automatizados, software, algoritmos, IA o cualquier otra tecnología de modo que parezca real simulando situaciones de contenido sexual o gravemente vejatorias.
Las deepfakes que se tipifican como delito tienen, por tanto, que simular una situación de contenido sexual o gravemente vejatorias.
Además, se aplica la pena en su mitad superior si dicho material ultrafalsificado (expresión que utiliza el Anteproyecto) se difunde por medio de internet, rrss o a través de cualquier tecnología que haga accesible dicho contenido a un elevado número de personas en el espacio virtual .
El Anteproyecto de LO para la protección de los menores en los entornos digitales responde sin lugar a dudas a la preocupación de la UE que a través de la Estrategia para los Derechos de la Infancia 2021-24 ha llamado la atención sobre los riesgos que acarrea el mundo digital en áreas tan dispares como el ciberacoso, la incitación al odio o problemas de salud como las adicciones. De todos ellos hay uno realmente terrible y hacerle frente es una exigencia moral que ha de hacer que los países se unan contra la lacra que supone:
Me refiero al material de abuso sexual infantil, esto es, imágenes y videos de abusos sexuales a menores ( el Parlamento europeo prefiere el término abuso sexual infantil y no el de pornografía infantil )que se han extendido en internet tras la Covid y sigue extendiéndose a un ritmo alarmante en todo el mundo. En 2022 las más de 32 millones de denuncias de abuso sexual en línea representaron un máximo histórico, alcanzando las denuncias por grooming un aumento de un 82%. Para dar una respuesta comunitaria a tal terrible realidad, la Propuesta de Directiva del PE de marzo de 2024, para prevenir y combatir el abuso sexual a menores en el ámbito digital liderada por el eurodiputado español Javier Zarzalejos, tras reconocer que la UE ya otorgó en el año 2011 a todos los proveedores de servicios y plataformas de internet que prestan sus servicios en la UE la POSIBILIDAD de adoptar medidas para la detección, notificación y retirada de dicho material quedando en tales casos exentos de respetar la normativa europea sobre privacidad , reconoce que hasta la fecha sólo unos pocos proveedores de servicios están colaborando de manera voluntaria , por lo que la Propuesta de Directiva OBLIGA a las plataformas con usuarios en la UE a :
- • Implementar sistemas efectivos de detección de dicho contenido, con especial atención al contenido generado por IA.
- • Notificar de forma inmediata a las autoridades competentes cualquier indicio o sospecha
- • Identificado el contenido eliminarlo de forma inmediata evitando que se propague en la red
Ante la detección de un riesgo, las autoridades nacionales podrán obligar a las plataformas a escanear la comunicación de los usuarios, incluidos los mensajes cifrados.
Y aquí surge la polémica.
La Red Europea por los Derechos Digitales considera una quiebra absoluta del derecho al secreto de nuestras comunicaciones la facultad que se le atribuye a las autoridades de los Estados miembros para obligar a los prestadores de servicios en línea a escanear las comunicaciones de los usuarios: un verdadero «chat control» .
¿Dónde quedan los principios de necesidad y proporcionalidad en cada caso concreto a los que han de atender las autoridades judiciales para adoptar medidas restrictivas de derechos en el marco de una investigación penal por un posible delito de abuso sexual en línea?
Y eso sin hablar de los riesgos de la falsa incriminación de los que advierten los expertos: miles de falsos positivos diarios: adolescentes que comparten voluntariamente imágenes de carácter íntimo, la fotografía que un progenitor bañando a su bebé comparte con otro, por no hablar de que los modelos de IA basados en el lenguaje para detectar las conductas de grooming aún necesitan madurar .
Sea como fuera, lo cierto es que dicha propuesta ha quedado en stand by mientras los Estados miembros siguen debatiendo sobre el marco legal más adecuado, mientras miles de imágenes y videos de abuso sexual a menores siguen circulando por la red.
IV. Anteproyecto de Ley Orgánica para la proteccion de las personas menores de edad en los entornos digitales
El legislador español presenta en julio de este año el Anteproyecto de LO para la protección de las personas menores de edad en los entornos digitales. Su Exposición de Motivos parte del hecho no controvertido de las grandes consecuencias que se derivan para nuestros niños y adolescentes de la digitalización y sin perjuicio de reconocer los beneficios de la misma, comienza enumerando los importantes perjuicios que su mal uso por los más jóvenes puede generar:
- • Daños psicológicos y emocionales: los menores son mucho más vulnerables si tropiezan con información ante la cual no tienen capacidad de reacción; por ejemplo, contenido pornográfico o violento.
- • Riesgos de asumir como ciertos y positivos valores dañinos: racismo, machismo, homofobia…facilitando el acercamiento a grupos y colectivos radicales, extremistas, sectas..
- • Daños para la salud física ante contenidos que promocionan consumo de drogas, desórdenes alimenticios, conductas de autolesión, videos o cadenas virales, juegos de azar, contenidos todos ellos que pueden generar adicciones.
La organización Save the Children en su informe publicado en julio de este mismo año ofreció los siguientes datos: el 58% de los menores españoles utiliza internet habitualmente desde los 11 años, 9 de cada 10 adolescentes están permanentemente conectados y solo 3 de cada 10 tienen límites parentales para conectarse a internet, extremo éste sobre el que llamaba la atención la Fiscalía del País Vasco en su reciente memoria.
Datos recogidos en dicho informe como una exposición gratuita a contenido pornográfico: encontrar este tipo de contenido sin buscarlo, o que gran parte de los jóvenes considere normal contactar con desconocidos a través de internet son la base de que el legislador considere que esta norma responde a un verdadero problema de salud pública .
Es una norma que emana directamente de la Convención sobre los derechos del niño (LA LEY 3489/1990) así como de los artículos 20 (LA LEY 2500/1978) y 39 CE (LA LEY 2500/1978) , teniendo su antecedente inmediato en la Ley Orgánica de 4 de junio de 2021 (LA LEY 12702/2021) de Protección integral de la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia , que siendo ya consciente de la vulnerabilidad de los menores en los entornos digitales modificó el CP para castigar la conductas consistentes en promover , fomentar o incitar al suicidio de personas menores de edad o con discapacidad a través de las TIC dentro del «Homicidio y sus formas»; al que promueva o fomente de igual forma la autolesión dentro de las lesiones así como la conducta consistente en difundir a través de las tic contenidos destinados a que los menores consuman sustancias ,productos o preparados o utilicen técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios que puedan afectar a la salud . En todos estos supuestos, las autoridades judiciales adoptarán las medidas necesarias para la retirada de los contenidos, la interrupción de lo servicios o su bloqueo cuando radiquen en el extranjero.
La gran bondad de la nueva Ley es su carácter multidisciplinar en consonancia con la consideración de que estamos ante un problema de salud pública
La gran bondad de la nueva Ley es su carácter multidisciplinar en consonancia con la consideración de que estamos ante un problema de salud pública, desarrollando toda una estrategia que abarca al ámbito familiar, educativo, sanitario, público.
Llama la atención que el Título I esté dedicado a las Medidas en el ámbitode la protección de consumidores y usuarios —la ley crea la categoría de persona consumidora vulnerable en relación con los bienes y servicios digitales para referirse a las personas menores de edad , comenzando ( artículo 4 ) con las obligaciones de los fabricantes de dispositivos digitales con conexión a Internet - móviles, ordenadores, tabletas— los cuales quedan obligados a informar en sus productos ( en un lenguaje accesible a todas las edades ) de los riesgos del acceso por parte de los menores a contenidos perjudiciales para su desarrollo físico, mental y moral, los riesgos relacionados con la privacidad y seguridad y tiempo recomendado de uso estando obligados a incorporar en sus dispositivos una funcionalidad de control parental cuya activación se produzca por defecto cuando se configure el dispositivo y totalmente gratuita.
El artículo 5 prohíbe el acceso de los menores de edad a los mecanismos aleatorios de recompensa: las llamadas cajas botín o lootboxes. Estas funcionan de forma similar a los juegos de azar tradicionales; son funcionalidades dentro de los videojuegos cuya activación se realiza con dinero de curso legal o a través de un objeto virtual adquirido con dinero, siendo incierto el resultado. Estas cajas botín suelen ser el primer encuentro del menor con el azar.
En consecuencia, la activación de dichas funcionalidades exigirá un control o verificación de la edad.
En esta línea se modifica la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) con el fin de obligar a los empresarios que ofrezcan bienes o servicios destinados a mayores de edad ( por su contenido sexual o violento por ejemplo ) a implantar un método de verificación de la edad y en la misma línea se modifica la Ley General de Comunicación Audiovisual para imponer a las plataformas que ofrezcan contenidos perjudiciales para el desarrollo físico, mental o moral de los menores como la pornografía o la violencia, la obligación de implantar sistemas de verificación de la edad.
Se dice expresamente que dichos sistemas deberán garantizar unos niveles se privacidad y seguridad, una «minimización de datos» equivalentes, dice la ley, a los de la cartera de identidad digital europea en referencia a lo dispuesto por el Reglamento europeo de 11 de abril de 2024).
¿Esto cómo se articula?
La propuesta presentada por el Gobierno de España en julio de este año consiste en que para acceder a las páginas web con contenido para adultos —pornografía— habrá que descargarse la aplicación Cartera Digital Beta para lo cual hay que usar el DNI electrónico o certificado electrónico que acredite la mayoría de edad, verificada la cual se obtiene una credencial que emite la Administración, credencial sin la cual no puede accederse a tales contenidos. Es la Administración la que notariza la mayoría de edad del usuario solicitante antes de emitir la credencial. Ahora bien ¿cuáles son los datos que almacena? ¿Cómo se almacenan? ¿El ciudadano está dispuesto a que el órgano administrativo que sea sepa tenga conocimiento de que solicita una credencial para acceder a una web con contenido pornográfico? ¿y si se hackean los datos almacenados?
Vaya por delante que la obligación legal sólo es de aplicación a las páginas web radicadas en España las cuales son la mínima parte. Las instaladas en España sólo tendrían que cambiar su sede central sin ni siquiera salir de la península si optaran por Andorra o Gibraltar. ¿No sería más sencillo concienciar a las familias para instalar los controles parentales en los dispositivos?
El Anteproyecto contempla también modificaciones en el CP.
Como ya se ha adelantado se tipifica como delito la difusión de las deepfakes pornográficaso especialmentevejatorias como un delito contra la integridad moral.
Se introduce la pena de alejamiento de los entornosdigitales en el artículo 33 CP (LA LEY 3996/1995) (de las penas) incorporándose la prohibición de acceso o comunicación a través de redes sociales , foros, plataformas de comunicación o cualquier otro lugar en el espacio virtual , diferenciándose entre grave, menos grave o leve en función de su duración.
Esta incorporación se suma a los preceptos del CP en los que ya se recoge de forma expresa el bloqueo o la retirada de las páginas web, portales o aplicaciones con contenido relativo a delitos de pornografía infantil, relativo a los delitos de odio; a los delitos de terrorismo y a las previsiones contenidas en el artículo 588 bis a y ss. LECrim (LA LEY 1/1882) relativo a la investigación de los delitos cometidos a través de las TIC.
Se trata de ampliar la protección a las víctimas evitando la reiteración de la conducta punible teniéndose que concretar su contenido en cada caso concreto mediante resolución judicial debidamente motivada que permitirá al condenado el acceso a otros espacios virtuales que no estén directamente relacionados con el delito cometido .
Se modifica el artículo 186 CP (LA LEY 3996/1995) relativo a los Delitos de exhibicionismo.
En su actual redacción castiga a quienes por cualquier «medio directo» difunda material pornográfico entre menores o personas con discapacidad . El Anteproyecto sustituye esa redacción por el que por cualquier medio y a sabiendas. Se entiende que la redacción anterior no abarcaba los supuestos en los que el material pornográfico se pone a disposición de una colectividad indiscriminada de usuarios respecto de la que se tiene la clara representación de que va a haber menores de edad.
Para la punición de la conducta tiene que existir una conciencia clara, un dolo específico, de que entre el público receptor hay menores de edad y de que el consumo de esta clase de material por parte de estos supone una afectación a su proceso de madurez sexual .En este supuesto el bien jurídico tutelado entiendo sería la intangibilidad sexual de los menores o personas con discapacidad, su derecho a que ese proceso se desarrolle con normalidad .
Igualmente se introducen tipos agravados en los artículos 181, 182 , 183, 185, 186 , 188 y 189 : agresiones sexuales a menores, grooming, exhibicionismo, prostitución, explotación sexual y corrupción de menores, cuando se usen identidades falsas a través de las tic para facilitar la comisión del delito: utilizar una identidad ficticia o imaginaria, o atribuirse una edad o sexo no reales.
Por último, y no menos importante, se modifica la Ley de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018) para elevar de 14 a 16 años la edad a partir de la cual los menores pueden prestar su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales. Los datos personales de los menores, ese oscuro objeto de deseo para las plataformas digitales, que a partir de los mismos y a través del perfilado del usuario y de la publicidad hipersegmentada, crean sistemas de contenidos adictivos que dañan la salud mental de los menores. Esta es precisamente la base de la demanda promovida en EEUU el pasado mes de octubre contra la red social china Tik tok. Lucrarse a través de contenidos adictivos que manipulan los hábitos de consumo digital de los menores.
Dado el carácter trasversal de la ley se recoge de forma expresa la obligación por parte del Gobierno de elaborar en colaboración con las CCAA una EstrategiaNacional centrada en la formación en «ciudadaníadigital» ( interesante concepto ) que desde una perspectiva preventiva e integral ( abarca a las familias, docentes, sanitarios, poderes públicos, la llamada sociedad civil..) tiene por finalidad el ejercicio efectivo por parte de los menores de sus derechos en un entorno digital seguro y respetuoso. Los niños no sólo tienen derecho a crecer al margen de cualquier modo de violencia (objetivo prioritario de la Ley de 4 de junio de 2021 ) sino de hacerlo también de una forma libre y segura en el mundo digital , en el que pasan más tiempo, en muchas ocasiones, que en el real.
V. Conclusiones
El Anteproyecto de LO ¿ofrece soluciones eficaces o es más un brindis al sol, una buena declaración de intenciones?
Personalmente encuentro que su mayor aportación puede situarse en el ámbito de la prevención, y no es poco.
Y es que ¿No resulta siempre más eficaz la prevención que la intervención cuando el delito/daño ya ha sido cometido/producido?