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I. La protección internacional y constitucional de los derechos del niño

1. Protección internacional legislativa de los derechos de la infancia

La Declaración de Ginebra de 1924, en su versión en francés, literalmente posiciona a la humanidad internacional al servicio de la infancia. Concretamente, en su primer párrafo, establece que la humanidad debe dar al niño, simplemente, lo mejor que pueda darle. Y en desarrollo de esa línea marcada, le siguen numerosas normas internacionales. Entre todas ellas, destaca la Convención sobre los Derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 (LA LEY 3489/1990), que reconoce ya plenamente a los niños como sujetos necesitados de una especial y más sensible protección. Y ello por su indefensión, inocencia, y demás caracteres especiales, que los hacen especialmente merecedores de una más que necesaria garantía de que el desarrollo de su personalidad, en el seno de la familia, se desarrollará en un ambiente plagado de felicidad, amor y comprensión. Así, y en su desarrollo, concretamente su artículo 3, dispone que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen (…) en los tribunales, deberá tenerse una consideración primordial en el interés superior del niño. Es más, se impone a los estados que lo firman velar por asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley. Con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. No solo ello, sino que a tenor de ese instrumento internacional, se empieza a forjar el concepto del «interés superior del niño», como consideración primordial en todas las decisiones que afecten a los menores, incluyendo aquellas relacionadas con la custodia y el derecho de residencia en casos de separación o divorcio. Por todo ello, el sistema jurídico de cada estado deberá procurar que las decisiones sobre el lugar de residencia y convivencia del niño respondan a su bienestar, y no a las preferencias de los adultos.

Como se observa, y como es deseable, se ha pasado de considerar al niño como un objeto de protección del ordenamiento jurídico, a un sujeto de derecho, con sus propias vicisitudes y características, y digno de una protección sustantiva, subjetiva y propia. No se trata de que los niños deban protegerse en relación con el sujeto futuro en que se convertirá, sino que en sí mismo, son individuos dignos de especial protección. Protección que además, deberá adaptarse a sus propios caracteres, circunstancias y particularidades. Concretamente, se toma constancia de su especial vulnerabilidad, y se hacen surgir políticas que los sitúen en el centro del desarrollo social. Y además, se consolida la importancia de escuchar y considerar sus propias opiniones en los procedimientos judiciales que los afecten, siempre en consonancia con su edad y madurez. De ese modo, reconocer la autonomía de los menores y su derecho a ser escuchados no solo refuerza su seguridad, sino que también contribuye a que las soluciones adoptadas se alineen con su bienestar a largo plazo.

Relevante en esa cuestión de la protección internacional de los niños resulta la sentencia del Tribunal Constitucional 106/2022 (LA LEY 211348/2022), a la que luego se volverá en otro sentido, pero que ya en su apartado «C» se refiere expresamente a cómo se afronta ese concepto del interés superior del menor en los tratados internacionales. En esa línea, reconoce que la puerta de la regulación internacional que lo recoge a nuestro ordenamiento jurídico pasa, como no puede ser de otro modo, por el artículo 10.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), y además, permite conectar esas disposiciones estrechamente con nuestro propio sistema de derechos fundamentales y libertades. Y también, específicamente en la materia, reconoce como precepto que va a permitir concretar las normas internacionales relacionadas con los niños al artículo 39.4 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), cuando establece el gozo por los niños de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Clara ya la vinculación del ordenamiento nacional a los tratados internacionales, para el Tribunal Constitucional también es clave la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño (LA LEY 3489/1990) de 1989, pues entiende que realmente es el texto por el que se consagra ese interés superior del menor, cuya explicación se abordará luego en este artículo. Pero además, el Tribunal Constitucional resalta que lo configure como un principio que, «proyectado también sobre los órganos legislativos, debe tener una «consideración primordial» por los Estados parte». Adicionalmente a dicho instrumento internacional, también en segundo lugar hace mención expresa de algunos más, como al Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 1993, o al Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños (LA LEY 11357/1996), de 1996. Y por último, a nivel de la Unión Europea, el Tribunal Constitucional destaca la Carta de los derechos fundamentales o el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, de 2011.

2. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

La misma sentencia 106/2022 del Tribunal Constitucional ya citada, tras señalar ese marco legislativo internacional, extracta también la jurisprudencia relevante del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia. Y esa jurisprudencia gira toda ella en la interpretación del artículo 8 del Convenio europeo de derechos humanos (LA LEY 16/1950).

La piedra angular sobre la que hace girar la esencia de lo que se trata, la extrae de sentencias como las de 16 de septiembre de 1999, asunto Buscemi c. Italia; la de 3 de mayo de 2011, asunto Saleck Bardi c. España; o la de 5 de noviembre de 2009, asunto R.M.S. c. España. Y eleva a esencial el garantizar el derecho de un hijo de estar junto a su progenitor, y a su vez, el de éste de estar junto a aquel. Cualquier privación o limitación no solo debe estar expresamente prevista en al Ley sino también, tener una justificación de «necesidad en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y libertades de los demás». Pues hay que ser tajante en que separar o desmontar una familia «constituye una medida muy grave que debe reposar en consideraciones inspiradas en el interés del niño y tener bastante peso y solidez», tal y como se pone de manifiesto en la sentencia de 13 de julio de 2000, asunto Scozzari y Giunta c. Italia. Y ya claro que resulta necesario que exista una relación estrecha entre menor y progenitor, las relaciones que entre ellos se generen no pueden reposar en criterios tan efímeros como el paso del tiempo. Es necesario un profundo examen y revisión de todos los elementos concurrentes para fijarlas con acierto. Y en esa línea, se cita también la sentencia de 2 de septiembre de 2010, asunto Mincheva c. Bulgaria; o la de 3 de mayo de 2011, asunto Saleck Bardi c. España.

A partir de eso, se aborda ahora cómo se ha conceptualizado jurisprudencialmente lo relativo al interés superior del menor. Y claramente, de lo que por ello se entienda, se derivarán los caracteres necesarios en los que se haga descansar toda decisión relativa a los niños, tal y como se extrae de las sentencias de 6 de julio de 2010, asunto Neulinger y Shuruk c. Suiza; o de 26 de noviembre de 2013, asunto X c. Letonia. También se hace mención por el Tribunal internacional de que, si bien ese interés superior el menor «puede condicionar el interés de los padres», también «el interés de estos últimos, especialmente en tener contacto regular con su hijo, sigue siendo un factor a tener en cuenta al equilibrar los diversos intereses en juego». Pues es relevante para el primero el tener bastante contacto con sus progenitores «excepto en los casos en los que la familia ha demostrado ser particularmente inadecuada».

Como conclusión, para el Tribunal, se convierte en relevante ponderar en todo caso «las consecuencias negativas a largo plazo que pueda sufrir el menor por la pérdida del contacto con sus padres y la obligación positiva de adoptar medidas que faciliten la reunión de la familia tan pronto como sea realmente posible», de acuerdo con la sentencia del asunto Jansen c. Noruega. Por ello, se convierte en un mandato a los poderes públicos de los Estados el garantizar que la orientación expuesta, se aplique o se pueda aplicar en todos los procedimientos en donde intervengan menores.

3. La protección constitucional española de los niños

Del artículo 39 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) se deriva la imposición a los poderes públicos, como principio rector de la política social y económica, de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Y concretamente, también la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. Además, se garantiza que los niños gocen de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Respecto a esa última afirmación, llama la atención que no encontrándose incluida en el anteproyecto constitucional, se introduzca en un momento posterior.

En consonancia con esa regulación constitucional, la defensa y protección del niño se ha convertido en un objetivo esencial de las políticas de bienestar del Estado, reflejándose en el desarrollo normativo de la materia. Así, diversas modificaciones de lo contenido en el Código Civil se han enfocado de manera diferente en la protección del menor. Y no solo ello, sino que todo ese proceso culmina con la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) al , que incorpora ordenamiento jurídico patrio diversos convenios y tratados internacionales ratificados por el España en la materia. Fruto de ello es otorgar un mayor reconocimiento al papel del menor en la sociedad, incorporando y priorizando el interés superior del niño sobre cualquier otro interés legítimo.

Concretando en el ámbito de los conflictos matrimoniales, la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) garantiza también esa protección de los derechos de los niños, posicionándolos como sujetos de especial tutela en esas situaciones de vulnerabilidad. En casos de disputas sobre la custodia o el régimen de convivencia, se sitúa el interés superior del niño como eje rector de las decisiones judiciales. Y la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el interés superior del niño debe prevalecer sobre los intereses de los padres en caso de conflicto, procurando siempre que los menores mantengan un entorno estable y seguro. Este principio implica que cualquier decisión que afecte la vida de los niños, incluida la residencia y la custodia, debe evaluarse desde la perspectiva de su bienestar. Lo relativo al derecho de visitas, comunicaciones y estancias debe afrontarse desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia del artículo 39 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978). De ese modo, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012 (LA LEY 153054/2012) «cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la sentencia del Tribunal Constitucional 120/1984 (LA LEY 54948-NS/0000), reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el artículo 39.2 CE (LA LEY 2500/1978) sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos».

De acuerdo con ello, y según la ya tratada sentencia del Tribunal Constitucional 106/2022 (LA LEY 211348/2022), «tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor». Aunque sigue diciendo que ese criterio, deberá ser ponderado con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable citando en apoyo de esa afirmación numerosas sentencias del mismo Tribunal como la 141/2000, la 124/2002, la 144/2003, la 71/2004, o la 11/2008.

Incorporando la anterior jurisprudencia al ordenamiento español, es claro ya que se incluye dentro de la regulación de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) el derecho de los niños a ser escuchados en los procedimientos judiciales que les afectan. A nivel legislativo, su desarrollo se produce en el artículo 9 de la citada Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), e implica que los niños deben tener la oportunidad de expresar sus opiniones y preferencias en situaciones de conflicto familiar, siempre en función de su edad y madurez. Como se dijo, ese reconocimiento no solo refuerza su dignidad y autonomía, sino que también permite a los tribunales adoptar decisiones informadas y adecuadas al contexto de cada menor, asegurando que la decisión final sea en su beneficio y tenga un impacto positivo en su desarrollo.

De la protección constitucional que se ha expuesto, resulta también necesario examinar, como relevante en la materia, la exclusividad jurisdiccional, que el Tribunal Constitucional entiende concurrente, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, además de los límites del legislador, en relación con la valoración del interés del menor del artículo 39 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) en relación con los artículos 117.3 y 24.1 de la misma. Y así, ello pasa por preguntarse si efectivamente tienen los tribunales la posibilidad de supervisar y modular, además de los extremos legales, la regulación del régimen de visitas y estancias de los menores con sus padres adaptándola por la vía de la interpretación, al supuesto concreto. En esa línea, es claro que la dicción del artículo 39 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), y más si se interpreta de acuerdo con la legislación internacional examinada, lleva a entender que es no solo facultad sino también obligación de los tribunales velar por una adecuada ponderación del interés superior del menor en esa clase de asuntos. Sin embargo, tanto ese artículo 39 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), como los artículos 117 o 24 del mismo cuerpo legal, no impiden, sino todo lo contrario, que la legislación esencial en la materia se establezca legislativamente, modulando la discrecionalidad de los tribunales. En todo caso, más cuando se tratan de decisiones a adoptar sobre menores, eso no debe examinarse como una pugna entre el poder legislativo y el judicial, sino que más bien se trata de que ambos cooperen para salvaguardar sus intereses. No debe articularse una legislación rígida que lleve a decisiones exclusivamente normativas, pero tampoco dejar libre discrecionalidad en sus decisiones a los tribunales. Precisamente de su correcta combinación, será que surja una tutela constitucionalmente adecuada de los menores.

II. El interés superior del menor como criterio rector de la resolución judicial de los conflictos matrimoniales

No puede perderse de vista que el menor se encuentra, y no por su voluntad, en el centro de las relaciones entre sus progenitores, y se ve esencialmente afectado por ellas. Por ese motivo, debe ser considerado como actor protagonista a participar de los fundamentos que apoyen las resoluciones que se dicten. Ello conduce a que en el ámbito de los conflictos matrimoniales, el interés superior del menor deberá entonces orientar todas las decisiones relacionadas con la custodia, el régimen de visitas y la residencia familiar. Y este principio a su vez implica que cualquier medida adoptada por los tribunales en relación con los menores esté fundamentada en su bienestar y desarrollo integral. Así, y como ya se dijo, la jurisprudencia española, y en particular el Tribunal Supremo, ha reiterado que este criterio debe prevalecer sobre los intereses o deseos de los progenitores, otorgando prioridad a la estabilidad emocional, el equilibrio psicológico y el contexto afectivo del menor.

Concretamente, el interés superior del menor se ha convertido en uno de los pilares del derecho de familia donde intervienen menores. Ese principio, se ha configurado de manera que permite su interpretación de manera flexible y adaptándolo a cada caso concreto. No existe un único criterio para determinarlo, y su definición dependerá de múltiples factores, como la edad, la madurez, la situación familiar y social del menor, así como sus deseos y opiniones, siempre que su capacidad de discernimiento lo permita. Este principio es especialmente relevante en contextos de conflictos familiares, como divorcios o separaciones, en los que se deben decidir aspectos tan sensibles y que afectan tanto al ámbito más íntimo del menor y su familia como la guarda y custodia, el régimen de visitas y la residencia del menor. En esos casos, obliga al tribunal a evaluar cuidadosamente qué opción garantiza mejor su estabilidad y bienestar, evitando en la medida de lo posible exponerlo a situaciones de tensión o conflicto entre los progenitores. No solo ello, sino que se observa como un principio en expansión que, se ve reforzado con disposiciones como la Ley Orgánica 8/2021 de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia (LA LEY 12702/2021), que ha supuesto una reforma en esa línea del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).

En definitiva, el interés superior del menor no solo se configura como un principio jurídico de orden público, sino también como un criterio ético que define las obligaciones de la sociedad hacia esa parte de sus miembros que considera como los más vulnerables. Y así, se exige una aplicación rigurosa y efectiva de este principio por parte de los poderes del Estado. Ese enfoque implica una responsabilidad compartida y permanente, que exige al sistema judicial adaptarse constantemente a las necesidades de la infancia en un entorno social y jurídico en evolución. Y específicamente, se ha configurado no solo como un criterio jurídico, sino también como una directriz ética y social que subraya la importancia de garantizar a los niños un entorno seguro y propicio, libre de conflictos innecesarios entre los adultos.

III. La guarda y custodia compartida y el sistema de «casa nido»

Introducida la posibilidad del divorcio en el ordenamiento español en el año 1981, no existe reforma de su regulación hasta el año 2005. Esa reforma, producida por la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en materia de separación y divorcio, da una nueva redacción al apartado 5 al artículo 92 para, precisamente, permitir acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. En ese sentido, se faculta a optar por ese régimen en aquellos casos en que se considere beneficioso para el menor, y como se ha mencionado, siempre que ambos progenitores estén de acuerdo. Y aunque no se estableciera la custodia compartida como modelo preferente, sí se abrió la puerta para su aplicación en el sistema judicial español.

La evolución a partir de entonces en la adopción de la custodia compartida ha sido abrumadora. Según datos del Instituto Nacional de Estadística, se produce un notable aumento desde los 9032 divorcios en los que se acordó en el año 2013, hasta el máximo de 19670 divorcios en 2021. Y a partir de entonces, se ha mantenido más o menos estable por encima de 18000 divorcios. A ello contribuyó una prolífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, que fue determinante en la consolidación de la custodia compartida como una opción viable y deseable. Fundamentalmente, fijando jurisprudencialmente el principio del interés superior del menor como rector, e incluso permitiendo la posibilidad de adoptarla aunque no siempre implique una distribución exacta del tiempo entre ambos progenitores.

En línea con ese aumento de los supuestos en los que se ha acordado la custodia compartida, en los procedimientos judiciales se ha adoptado, a su vez, un enfoque cada vez más flexible y personalizado en su aplicación, buscando siempre priorizar el bienestar del menor. En su aplicación, la jurisprudencia ha enfatizado que la custodia compartida requiere un alto nivel de cooperación y comunicación entre los progenitores, así como un ambiente familiar estable. Y además, también se han abordado aspectos más concretos, como el reparto de responsabilidades económicas, el régimen de visitas y el uso de la vivienda familiar. Con ello, se ha permitido extender la aplicabilidad del sistema a más diversas situaciones económicas y personales de cada familia.

Hoy, es claro que la custodia compartida es un modelo que, en muchas ocasiones, favorece el desarrollo y bienestar del menor, pues permite que éste mantenga una relación significativa y equilibrada con ambos progenitores. Sin embargo, no siempre se convierte en el modelo preferente, pues se debe valorar el contexto concreto familiar, la disposición de los progenitores para colaborar y su concreto impacto en el menor antes de tomar una decisión.

En lo que al presente artículo afecta, el sistema de «casa nido», es de origen anglosajón, denominándose «birds nest custody» y se refiere a la modalidad por la que los hijos son quienes permanecen en el domicilio familiar. Esa única vivienda se califica como «nido», y serán los padres quienes se alternen para convivir con ellos en ese espacio. La diferencia radica en que no son los hijos quienes se trasladan entre los hogares de cada padre, sino que ocurre precisamente al revés. Esta forma de organización tiene como objetivo minimizar los cambios y el impacto emocional en los hijos al proporcionarles un entorno constante y estable, especialmente tras una separación o divorcio. Y cuenta con sus propias ventajas y desventajas que ahora se examinan.

1. Ventajas fundamentales del sistema de «casa nido»

Es claro que la inicial creación de esta modalidad busca acercarse a un mayor bienestar del menor en las relaciones paternofiliales posterior a la crisis matrimonial. Y así, pretende dotarle de estabilidad y continuidad en su vida cotidiana al evitarle cambios frecuentes de residencia. La estructura física y emocional del hogar permanece constante para el menor, y, en teoría, ello contribuye a mitigar el estrés y ansiedad que pueden surgir ante el desplazamiento frecuente y la pérdida de un espacio familiar común. En esa línea, el menor permanece en su hábitat anterior a la crisis matrimonial, donde ha estado siempre, sin una tan brusca transición a un nuevo esquema familiar. No ve cómo se modifica su entorno físico, educativo o social. Los niños mantienen el mismo barrio, la misma escuela, los mismos amigos. Y eso favorece una continuidad en sus relaciones sociales y escolares, que se configuran como elementos cruciales para su desarrollo emocional y psicológico.

Pero no solo ello, sino que este sistema ayuda en la corresponsabilidad parental. Fortalece la igualdad en el ejercicio de la custodia compartida, ya que permite que ambos padres mantengan un rol equitativo en el cuidado del menor sin imponer una carga logística excesiva. Al alternarse los padres en el mismo domicilio. Todo lo que deba hacerse, se hará en el período atribuido por el progenitor que ocupe la vivienda nido. Se facilita con ello el cumplimiento de los deberes y derechos de ambos padres, y se promueve un esquema de custodia en el que ambos progenitores son igualmente relevantes en el día a día de sus hijos.

Ese aumento de la corresponsabilidad, a través de un sistema de nido prefijado, ayuda también a una teórica reducción de conflictos entre los padres, sin perjuicio de que esto se considera, como se verá en el siguiente punto, un arma de doble filo. El motivo de esa reducción pasa por a su vez reducir la interacción directa entre los progenitores. No es necesaria, a diferencia de en otro tipo de sistemas, una comunicación diaria sobre extremos como la recogida o entrega del menor. No existen intercambios que puedan ser fuente de conflictos al ser el progenitor el que se intercambia en la vivienda. Y ello ayuda en los casos donde la relación entre los progenitores es tensa.

Por último, también se le garantiza al menor a una vida familiar estable. Y también se le facilita un contexto donde mantener una relación estable y cotidiana con ambos progenitores; además, en un ámbito que siempre le ha sido familiar y propio, y promoviendo una relación equilibrada y continua sin la carga emocional de los constantes desplazamientos.

2. Desventajas del sistema de «casa nido»

A pesar de sus ventajas, el sistema de casa nido no está exento de otros problemas. Y muchos de ellos, incluso derivados de las ventajas que se han expuesto. A título de ejemplo, paralelamente a que, como se dijo, no hace necesario un contacto estrecho entre progenitores, es cierto que en su configuración inicial si requiere un alto grado de cooperación que puede ser a su vez, una fuente de problemas. En esa línea, se hace necesario que ambos progenitores mantengan un alto nivel de comunicación, cooperación y flexibilidad. Pues dado que ambos padres deben alternarse en la vivienda, se exige un notable compromiso logístico y económico. Así, en muchos casos, cada progenitor necesita disponer de una segunda residencia para los periodos en que no están en la casa familiar y además, ambos padres deben asumir una gestión compartida de las finanzas comunes, que implican gastos en el mantenimiento y la dinámica diaria de la vivienda familiar, lo cual puede ser una fuente de conflicto si no existe un entendimiento sólido entre ellos. Y ello, en ausencia de un firme acuerdo y compromiso de ambos, puede derivar en situaciones conflictivas y tensas, que afectarán directamente a los menores.

Adicionalmente, el impacto emocional para los progenitores en este sistema es mayor a la de otros, y ello suele frecuentemente, salpicar indirectamente al menor. Si bien lo primordial es la estabilidad en el menor, puede imponer una carga emocional adicional para los padres que le repercuta. La constante mudanza entre la casa nido y sus residencias individuales puede ser agotadora y desorientadora, especialmente a largo plazo. E incluso más en los casos en que puedan existir nuevos sujetos emparejados con esos progenitores que acudan a la casa común. Por ello, se considera una desventaja a evitar, ya que si bien es cierto que el principio fundamental claro es ese interés superior del menor, sino existe también un ambiente saludable para los padres, puede verse indirectamente conculcado. Es decir, cabe la posibilidad de que la carga emocional de los progenitores pueda, por tanto, considerarse contraproducente para el bienestar general del núcleo familiar, implicando al propio menor.

Particularmente problemático resulta también el sistema si se parte de una situación fáctica de base donde las relaciones entre los padres sean conflictivas. Como se dijo, la necesidad de acuerdos y la convivencia indirecta en el mismo domicilio pueden exacerbar las tensiones preexistentes. Y ello, también puede afectar negativamente al menor, al mantener a los progenitores en una situación de conflicto continuo. En no pocas ocasiones, el sentimiento del progenitor es de invasión de su privacidad, representando un obstáculo importante cuando surgen desacuerdos sobre el uso de la vivienda compartida.

Adicionalmente, ni siquiera para los propios progenitores puede resultar el método más idóneo, aunque ello sea secundario al interés del menor. En ese sentido, particularmente dificultoso resulta el supuesto ya aducido anteriormente de que existan nuevas parejas que deban entrar en el juego del cambio de casas. Y no solo ello, sino que la necesidad de mantener un contacto estrecho con el otro progenitor en esos supuestos, puede no ser visto con buenos ojos por esos nuevos sujetos en juego. Además, en muchos casos, esas nuevas parejas no se mantienen en el domicilio individual propio del cónyuge sino que entran al juego de cambios de hogar, compartiendo la casa nido en aquellos periodos en los que a cada progenitor le corresponde, e introduciendo nuevos sujetos con los que deberá interactuar el menor.

Por último, este sistema también mantiene una seudo ficción de no ruptura absoluta de la convivencia, y puede convertirse en un obstáculo para el proceso de independencia emocional. La existencia de la casa nido puede retrasar o dificultar la creación de una nueva identidad familiar independiente para cada progenitor. Pues el hecho de que ambos padres mantengan un vínculo compartido a través del domicilio familiar podría crear la ilusión de una unidad familiar que, en realidad, ya no existe. Y así interferir con el objetivo de promover una reconstrucción saludable de las relaciones de los progenitores tras la separación. Además, esa situación podría tener efectos negativos para el menor, quien podría experimentar confusión o falsas expectativas respecto a una posible reconciliación entre sus padres.

3. Impacto emocional y psicológico en el menor en el sistema de «casa nido» sin consenso

Parece claro que el inicial objetivo del sistema de casa nido sea mitigar los efectos de la separación en el menor al brindarle una mayor estabilidad. No obstante, cuando este esquema se implementa sin un consenso claro y sostenido entre los padres, pueden surgir consecuencias emocionales y psicológicas contraproducentes para el menor. La falta de consenso puede conducir a un ambiente familiar tenso, que le lleve a percibir directa o indirectamente conflictos en la convivencia en el hogar familiar. La falta de acuerdo y armonía entre los padres suele llevar a una situación inestable y confusa para el menor, por lo que podría experimentar sentimientos de inseguridad, ansiedad y estrés. De un lado vería cómo sus progenitores siguen conviviendo en una seudo ficción de unidad familiar, mientras que de otro ve cómo discuten, no existen acuerdos y se crea un clima mucho más tenso de lo habitual que puede hacer que experimente una situación de confusión. Y eso puede llevar a una construcción de una identidad familiar poco coherente si sus figuras de referencia mantienen una relación poco colaborativa y está expuesto a conflictos o desacuerdos constantes. Se afectaría así la capacidad del menor para adaptarse a la nueva estructura familiar, generando un ambiente de incertidumbre y afectando su salud mental y emocional.

Además, los acuerdos pueden no ser respetados por alguna de las partes, y llevar al menor a la exposición a favoritismos o actitudes desiguales, afectando su percepción de equidad y seguridad en la relación con ambos padres. A su vez, ese fenómeno puede derivar en conflictos de lealtad, en los cuales el niño se sienta forzado a alinearse emocionalmente con uno de los padres, generando una carga emocional innecesaria y perjudicial, que redunde en nuevos conflictos entre progenitores.

Por todo ello, y dejando de lado la vertiente solo económica o jurídica, la falta de acuerdo entre los progenitores desvirtúa los beneficios psicosociales del menor en este modelo de custodia, debiéndose optar por modalidades alternativas que favorezcan una interacción más saludable para él. Se pretende apoyar la base en unos acuerdos sólidos y en un ambiente de cooperación como requisitos para implementar el sistema de casa nido, considerando que el bienestar emocional y psicológico del menor depende significativamente del grado de consenso y comunicación entre los padres.

IV. Novedades en la cuestión, la STS 4917/2024

El Tribunal Supremo fija definitivamente en la reciente sentencia 4917/2024, con cita a las anteriores sentencias 343/2018, 215/2019, 15/2020, 438/2021, o 870/2021, que este sistema no puede imponerse si no existe acuerdo entre los progenitores. Los motivos aducidos pasan por todos los examinados, y cada resolución, concretamente se refiere a algunos de ellos, para cristalizar todos en la ahora examinada. En definitiva, la falta de consenso en la aplicación de la casa nido podría traducirse en una fuente de conflicto y estrés que impactaría negativamente en el menor, contraviniendo así su interés superior.

Permitir su imposición solo si hay acuerdo permite proteger a los menores de la exposición a dinámicas familiares conflictivas, una situación que podría comprometer su bienestar emocional y su desarrollo personal. Por ello, para acordarlo, es necesaria una correcta evaluación de las circunstancias específicas de cada familia, teniendo en cuenta factores como la edad de los niños, sus lazos afectivos, su adaptación a cambios de residencia, y las condiciones emocionales y materiales de los progenitores. De esta manera, el interés superior del menor actúa como un filtro que permite personalizar la solución judicial y asegurar que esta contribuya a su estabilidad y desarrollo saludable.

La sentencia viene a señalar que, desde la introducción del divorcio en 1981, existe una notable la evolución en la guarda y custodia de los menores, desde la custodia exclusivamente monoparental, hasta el abanico de posibilidades existente hoy en día. Para ello, resalta el hito que constituyó la ya mencionada Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), que pese a introducir la custodia compartida como sistema, no fijó ni su definición concreta en un sistema u otro, ni los criterios para tener en cuenta al adoptarla. Y las posteriores leyes modificativas, a diferencia de lo que ha ocurrido en algunos ordenamientos jurídicos autonómicos, tampoco lo han hecho. Por ello, ha sido la labor jurisprudencial la que fundamentalmente se ha encargado de precisar ese régimen de custodia compartida. Concretamente, sobre la atribución de la vivienda en caso de custodia compartida, señala que es la sentencia 138/2023, la que resume la doctrina del Tribunal Supremo.

En cuanto al acomodo legal del sistema de casa nido pasa por, en primer lugar, descartar como aplicable el artículo 96 apartado primero del Código Civil (LA LEY 1/1889), por regular exclusivamente los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores, a diferencia de lo que ahora se trata. Además, tampoco puede conducirse por la vía del apartado tercero de ese mismo artículo, que contempla las situaciones de matrimonios sin hijos, ni siquiera del actual apartado cuarto, aplicable solamente a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, quedando algunos en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro.

Todo lo anterior conduce a esa necesaria adopción de criterios jurisprudenciales para dotarla de contenido, y evitar con ello la arbitrariedad en su imposición. Como factores para tener en cuenta destacan dos: en primer lugar, el ya abordado en el presente artículo y que consiste en el interés más necesitado de protección. Y ese jurisprudencialmente se fija que «no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres», mientras que en segundo lugar, habrá que estar a «si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero».

V. Otros sistemas de ejercicio de la custodia compartida

En relación con el ejercicio de la custodia compartida, también se debe tener en cuenta que existen multitud de sistemas posibles adicionales al aquí examinado. La guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida del CGPJ del año 2020 distingue, en primer lugar, la posible atribución del uso de la vivienda que constituía domicilio familiar al progenitor más necesitado de protección, que generalmente suele ser la madre, cuando existe un desequilibrio claro entre la situación económico-laboral de uno y otro, pero con una clara limitación temporal, que en ocasiones es muy corta, como podría ser un período de un año o incluso unos meses. En segundo lugar, se permite la atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores con obligación de abonar al otro una compensación mensual por dicho uso o también la atribución del uso de la vivienda de manera alternativa a los dos progenitores por periodos largos de tiempo de hasta uno o dos años, mientras se tramita la liquidación de la sociedad de gananciales o la extinción de la copropiedad. Por último, el analizado sistema de casa nido, que considera como minoritario y claramente en declive, que se fija en algunos casos aislados de las Audiencias Provinciales de Madrid, Navarra y Vizcaya).

Además, ese mismo texto, en su pregunta número cinco, cuyo tenor literal es si «en relación con el domicilio de los hijos, ¿son estos los que cambian o son los progenitores los que lo hacen?», fija como contestación que «casi siempre son los hijos los que cambian de domicilio. Los casos en que se establece el sistema de «casa nido» se sitúan por debajo del 5%, entendiendo por tal el sistema en que los/as hijos/as permanecen de forma continua en el domicilio familiar y los progenitores acuden a dicho domicilio y residen en él durante los periodos de tiempo en que a cada uno corresponde hacerse cargo de los hijos e hijas. Cuando se pacta esta fórmula en convenio regulador los Jueces suelen exigir, con carácter previo a su aprobación, que se expliquen muy bien las razones que justifican su adopción. Hay que tener en cuenta que para el sistema de «casa nido» casi siempre se precisan tres inmuebles a disposición del grupo familiar, lo que resulta difícilmente sostenible. Por ello, este concreto régimen habitacional puede tener sentido tan sólo en determinadas circunstancias excepcionales (por ejemplo, cuando el padre reside en el extranjero y acude 10 días al mes para poder estar con sus hijos y atenderlos adecuadamente; cuando se pactan alternancias en la estancia muy largas —de uno, dos o incluso seis meses continuados o alternancias por cursos escolares completos—, o cuando los progenitores residen en viviendas unifamiliares muy próximas y tienen gran poder adquisitivo)».

VI. Conclusiones

Pese a que al sistema de casa nido se le promulgan algunas ventajas, como la posibilidad de reducir el estrés del menor asociado con cambios de residencia, y permitir la continuidad de su rutina escolar y social, y mantener relaciones estables con ambos progenitores, existen otra serie de desventajas que lo hacen no indicado. Así, dejando de lado las económicas y logísticas, existen otras de índole psicológico que afectan al desarrollo del menor, y que contravienen garantizar con su imposición el interés superior de éste. Por ello, se considera que solo es viable en los casos en que exista un acuerdo mutuo sólido entre los padres y una capacidad para cooperar efectivamente.