Introducción
El 26 de septiembre de 2022 entró en vigor la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022), de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (LA LEY 6274/2020), para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (LA LEY 10613/2017) del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
Como bien señala el mismo legislador en la exposición de motivos del texto legal, con esta reforma se ambicionaba un cambio integral de la situación de los procedimientos de insolvencia en nuestro país, siendo clave para su flexibilización y agilización, y para favorecer los mecanismos preconcursales, con el fin último de facilitar la reestructuración de empresas viables y la liquidación rápida y ordenada de las que no lo eran.
La Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022), ha introducido modificaciones muy importantes en diferentes aspectos del procedimiento de insolvencia español; por un lado, la introducción de los planes de reestructuración; modificaciones procedimentales con el fin de dotar a la tramitación de una mayor agilidad; la especialidad de microempresas, etc. Sin embargo, igual que ocurriere al momento de la aprobación de la ley, no son pocas las voces que critican la eficacia de la misma, entendiendo que su desenvolvimiento en la práctica ha sido demasiado limitado y que, a la postre, el proceso concursal español sigue, en ocasiones, siendo excesivamente rígido.
Con la perspectiva suficiente que confieren dos años de vigor normativo, el objetivo de este Diálogo es examinar el estado de salud de una de las grandes reformas del Derecho concursal español en estos últimos años: la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022).
¿Están cumpliendo su papel los planes de reestructuración? ¿Qué está pasando con la exoneración del pasivo insatisfecho? ¿Y con el procedimiento de microempresas? ¿Qué mejoras deben introducirse en la vigente Ley Concursal? ¿Qué problemas estamos detectando en la práctica de los tribunales?
Como siempre, y acompañados por las voces más autorizadas, esta edición de «Diálogos para el futuro judicial» busca respuestas a los interrogantes que se formulan con ocasión de una de las leyes más importantes de los últimos años y que, en gran medida, supedita las oportunidades de desarrollo y crecimiento de la economía española.
Dialogamos para mejorar; dialogamos para construir.
1º.- Dos años de vigencia de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal. ¿Dónde estamos? ¿Cuál es el presente del Derecho de insolvencia español y que papel ha desempeñado en este la reforma?
José María Fernández Seijo (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«Tras dos años desde la reforma de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) la valoración de la incidencia de la nueva Ley se mueve entre tres ejes: la certeza de la consolidación de los planes de restructuración como mecanismo para que grandes y medianas empresas superen las situaciones de insolvencia y preinsolvencia, pues el Libro II ha desarrollado todos sus instrumentos con éxito. La incertidumbre de la gestión de la insolvencia de pequeñas empresas, dado que el procedimiento especial del Libro III sigue generando muchos problemas en la gestión de los formularios en la plataforma activada por el Ministerio de Justicia; el nuevo modelo de tramitación de este procedimiento especial sigue generando disfunciones entre los profesionales y en los juzgados. Y el temor a que la insolvencia de personas naturales desborde la capacidad de respuesta de los juzgados, al canalizarse la mayoría de los procedimientos concursales de particulares por la vía del concurso sin masa, con el fin de alcanzar la exoneración del pasivo insatisfecho en el marco de un trámite que debilita las garantías de los acreedores y genera falsas apariencias en los deudores, que acuden a este trámite acelerado en la creencia de que conseguirán una rápida exoneración de sus pasivos, sin tener en cuenta que una parte de los mismos no se podrá perdonar, sin abordar los problemas que subyacen a su situación de insolvencia, que volverá a aflorar.»
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado. Socio fundador y consejero delegado en LBL Prendes & Caicoya)
«La entrada en vigor de la reforma ha producido varias alteraciones significativas en el ámbito de la insolvencia. Por un lado, la introducción de la reestructuración (hablaremos de ella en el siguiente apartado), siguiendo con los concursos sin masa (antes concursos exprés), el sensible incremento de los concursos de personas físicas. Todo ello sin estar acompasado con un estatuto de la administración concursal que sigue haciéndose de rogar. En mi opinión, la reforma sigue siendo un intento más de poner luz en el derecho de la insolvencia que no ha terminado de dar en el clavo. Está claro que la reestructuración solo tiene sentido para empresas de cierto volumen, los concursos sin masa están siendo un cauce para vaciar el patrimonio de la empresa antes de acudir al concurso y los concursos de persona física son tan complejos en su tramitación como ruinosos para los administradores concursales.»
José Carlos González Vázquez (Abogado. Partner of CECA MAGÁN Abogados. Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid).
«La situación de nuestro Derecho de insolvencia, tras dos años de vigencia de la reforma introducida por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), se podría resumir en tres titulares: a) desastre absoluto en cuanto al Procedimiento especial para microempresas (Libro Tercero del TRLC), tanto en su concepción teórica como, sobre todo, en su implementación práctica (no es sino la "crónica de una muerte anunciada", como dijimos muchos antes de su entrada en vigor); b) moderado optimismo con el resultado práctico de la aplicación del novedoso marco de reestructuraciones preventivas (Libro Segundo del TRLC): su interpretación y aplicación concreta ha permitido detectar algunas lagunas o deficiencias técnicas —sobre todo desde el punto de vista procesal— que aconsejan abordar cuanto antes una reforma legal para corregir esos defectos y algún que otro error de concepción —como el tratamiento del crédito público— pero, en general, está sirviendo para permitir la viabilidad de muchas empresas, incluso pequeñas o medianas, evitando su declaración en concurso de acreedores, aunque haya habido algunos excesos por parte de los operadores que han pretendido forzar los límites del modelo legal y que los frutos obtenidos hasta el momento no hayan sido tan abundantes como esperábamos; c) una gran decepción en cuanto al resultado de la reforma del concurso de acreedores (Libro Primero del TRLC), ya que, estando bien concebida en muchos aspectos para agilizar y hacer más eficiente el proceso concursal, debido a una mala regulación del concurso sin masa, unido a la extensión de la exoneración del pasivo insatisfecho a todas las personas naturales (y no sólo a los empresarios y profesionales, que era lo que exigía la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019)), ha arrojado un resultado ciertamente indeseado: prácticamente no hay concurso de acreedores porque casi todos son sin masa —sin control alguno de las circunstancias que han llevado a esa situación— y, mayoritariamente, de persona física con el único objetivo de obtener dicha exoneración.»
Manuela Serrano Sánchez (Socia en PWC. Experta en Derecho Concursal)
«A mi modo de ver, nos encontramos en una situación de interinidad. Así, el régimen actual representa un puente que parte del antiguo derecho de la insolvencia —caracterizado por ser eminentemente liquidativo y encaminado a (o procurando) realizar los activos de manera ágil y eficiente para satisfacer a los acreedores, y una estrecha supervisión y fiscalización judicial del procedimiento (aunque paulatinamente reducida tras cada reforma de la ley concursal)—. Ese camino nos conduce hacia un derecho de la insolvencia renovado y con un carácter eminentemente preventivo. De esta manera, en él, se trata de incrementar la eficiencia del proceso concursal (mediante la simplificación, el solapamiento de trámites y la reducción de la intervención del órgano jurisdiccional; así como la preservación de valor —introduciendo sistemas como el prepack concursal—) conjugada con una clara apuesta por los institutos preconcursales que se entiende pueden ayudar a proteger en mayor medida los intereses de todas las partes afectadas (acreedores, trabajadores, clientes, proveedores y socios). Dentro de este remozado sistema, los nuevos planes de reestructuración representan un importante avance y la herramienta más avanzada, flexible y poderosa para implementar soluciones prácticamente impensables hasta la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022).»
Jordi Albiol Plans (Socio Responsable del Área de Derecho Concursal. DWF-RCD)
«Sinceramente, y salvo en algunas cuestiones concretas, resulta difícil afirmar que estamos en mejor situación que con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022). La Reforma vino acompañada y reforzada por una serie de medidas de necesario desarrollo reglamentario, muchas en torno a plataformas tecnológicas que no han acabado de funcionar correctamente, no se han implantado todavía, o lo han hecho de forma defectuosa, muy lejos del calendario previsto, y que la han dejado huérfana de muchos de sus objetivos. Se hacía referencia a un sistema preventivo de alertas tempranas, del que, a fecha de hoy, se ha dado escasa publicidad, y falta mucho por desarrollar. La plataforma electrónica de Liquidación de Bienes, vinculada al Libro III del procedimiento especial de microempresas no está siendo utilizada, y no genera ninguna seguridad a sus usuarios. El propio Libro III, y el procedimiento especial de microempresas también a partir de una Plataforma Electrónica empezó tarde y de forma defectuosa, y a fecha de hoy, mantiene en algunas comunidades autónomas, graves disfunciones de coordinación con los juzgados mercantiles. Respecto del Reglamento de la Administración Concursal, tema y cuestión que preocupa a todos los operadores del sector, seguimos sin conocer su redacción definitiva ni un calendario para su puesta en marcha. Y adicionalmente la figura del concurso sin masa, que debía ser una pieza clave para desbloquear el colapso de algunos juzgados mercantiles ha sido exactamente lo contrario, pervirtiéndose su finalidad y función esencial. En definitiva, y aunque en su largo preámbulo y exposición de motivos se justificaban y razonaban los cambios necesarios, con un procedimiento más ágil, rápido y eficaz, si esas medidas no van acompañadas de más medios para la administración de justicia esa rapidez, agilidad y eficacia resultarán utópicas.»
2º.- Los planes de reestructuración han sido una de las grandes novedades de la reforma de 2022. Como era previsible, en este tiempo los pronunciamientos judiciales (p. ej, Celsa, DAS Photonics, Vilaseca) han ido definiendo los límites y problemas de este instrumento. ¿Qué valoración merece con la perspectiva de estos años? ¿Se ha resuelto el problema del tratamiento del crédito público? ¿Hay defectos técnico-normativos que podrían depurarse en futuras reformas?
José María Fernández Seijo (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«Como indicaba en la pregunta anterior, el desarrollo del Libro II ha sido muy positivo, en la medida en la que la reforma ha dotado a las grandes y medianas empresas de herramientas mucho más ágiles para superar los problemas de insolvencia. Dos años es un plazo reducido para valorar si los nuevos instrumentos servirán para cambiar la "cultura empresarial" ya que la mayoría de las empresas que han acudido a los planes de restructuración lo han hecho en situaciones de insolvencia actual o muy inminente, sin tener en cuenta que la norma prevé también el activar estos mecanismos en supuestos de probabilidad de insolvencia, es decir, cuando todavía no se han producido los impagos.
La práctica judicial evidencia que algunos deudores están haciendo "pruebas de resistencia" con el establecimiento de clases de acreedores que favorezca la homologación de los planes, así como el efecto arrastre a acreedores disidentes. Estos experimentos han generado recelos en algunos acreedores recurrentes, especialmente en los acreedores financieros, que han denunciado en ocasiones el abuso en la compartimentación forzada de los acreedores en clases de perfiles poco definidos.
El blindaje del crédito público frente a los planes de restructuración no ha generado nuevos problemas, ya que desde el inicio de la normativa concursal los sucesivos legisladores han optado por modelos en los que se protegía el crédito público. En este punto sí que se observan "cambios culturales" ya que las empresas que tienen una clara voluntad de reestructurarse acuden a los juzgados antes de que la deuda con Hacienda o Seguridad Social comprometa su viabilidad.
Aunque las limitaciones en materia de recursos han generado inseguridad, impidiendo la consolidación de criterios judiciales fiables, lo cierto es que tanto los juzgados como sobre todo las audiencias están haciendo esfuerzos destacables por interpretar los puntos más polémicos de la Ley. Pero hubiera generado más seguridad haber permitido una revisión de algunas decisiones en segunda instancia, buscando un trámite más rápido.»
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado. Socio fundador y consejero delegado en LBL Prendes & Caicoya)
«La deriva del mundo concursal se encuentra encaminada a evitar someter a empresas con visos de viabilidad a procesos judiciales que puedan mermar su valor. A lo largo de los últimos años hemos visto como la corriente concursal, ha ido desplazando la viabilidad empresarial desde: dentro del concurso —con el convenio concursal—, a sus fases incipientes —con el pre-pack—, y poco después a momentos pre-concursales (mediante los planes de reestructuración).
Si bien es cierto que la fase pre-concursal no es nueva, se le ha dotado de un sistema de mayorías y arrastres que la han hecho muy atractiva a las empresas que, pese a tener problemas de liquidez, aún respiran. De esta forma se evita el estigma del concurso y su calificación, incentivando o, mejor dicho, dejando de desincentivar, al empresario para que levante la mano, cuando se encuentre en una situación de probabilidad de insolvencia.
El problema de la reestructuración aflora cuando se utiliza el sistema de mayorías y arrastres con el fin de someter a los acreedores a quitas y esperas irracionales. El legislador ha diseñado distintos mecanismos en defensa de los acreedores, siendo el más importante el sometimiento del plan de reestructuración a la prueba del interés superior, careciendo de sentido acudir a una reestructuración, cuando resulta previsible que los acreedores van a recibir un mejor trato en liquidación. Otro estudio no menos importante, y que debería de ir de la mano con el del interés superior de los acreedores, es el del análisis del plan de viabilidad.
El verdadero problema es el probatorio, serán los peritos de parte o el judicial, quienes deberán convencer al juzgador de la bondad de la reestructuración, o del mayor beneficio de la liquidación, si bien por nuestra experiencia, la liquidación concursal es nefasta, no siendo difícil que, en una gran mayoría de casos, sea mejor la reestructuración empresarial.»
José Carlos González Vázquez (Abogado. Partner of CECA MAGÁN Abogados. Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid)
«La valoración, como decía, debe ser positiva, pero, por decirlo de forma gráfica, sería de un notable bajo (7 sobre 10) —me sale aquí mi faceta de profesor universitario—, puesto que, en efecto, existe diversos defectos de técnica jurídica que deberían ser objeto de corrección en una futura reforma concursal, muchos de ellos de carácter procesal y alguno otro más de fondo. No obstante, se viene conformando ya un cierto cuerpo de doctrina jurisprudencial que está permitiendo clarificar algunos de estos aspectos, aunque quizá con cierta falta de homogeneidad —imposible de conseguir probablemente si no se establece la posibilidad de un recurso de casación para unificación de doctrina— y, en mi modesta opinión, con un cierto sesgo "pro" homologación que no siempre resulta justificado.
El tratamiento del crédito público es uno de los graves errores de fondo de la reforma en general —no sólo en materia de reestructuraciones— que fue impuesto desde instancias políticas, en contra del parecer de la Comisión de expertos que preparó el borrador de Anteproyecto de Ley, y que debería ser corregido cuanto antes para homologarnos con los países de nuestro entorno jurídico y con las tendencias generales en el ámbito internacional, no sólo porque dificulta seriamente la viabilidad de muchas empresas sino porque tampoco redunda en una mejor y más eficaz protección de las arcas públicas sino todo lo contrario.»
Manuela Serrano Sánchez (Socia en PWC. Experta en Derecho Concursal)
«Como no podía ser de otra manera, la valoración general es necesariamente positiva. Debemos ser conscientes de dónde venimos para saber apreciar los importantes avances que ha supuesto la reforma de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022). Hemos pasado a contar con un sistema muy flexible que permite adaptar cada plan de reestructuración a las características concretas de cada deudor en términos de medidas necesarias, partes afectadas o dinámicas existentes dentro de cada negociación.
Dicho esto, tampoco podemos ser ajenos a los riesgos que actualmente se plantean:
- a) La deriva hacia un derecho preconcursal con una fuerte carga judicial de aplicación al caso concreto. No obstante, cabe esperar que, en el medio plazo, la interacción y conocimiento de las distintas resoluciones por los operadores jurídicos desemboque en una mayor homogeneidad en la interpretación y aplicación de la normativa de manera similar a como acontece con el principio del precedente (stare decisis) en ordenamientos con histórico influjo de un derecho judicial como los de tradición anglosajona.
- b) La limitación de las medidas de refinanciación que cabe aplicar al crédito público. Así, se echa en falta una mayor valentía a la hora de permitir mayores efectos sobre estos créditos.
- c) Como han manifestado diferentes operadores, la inexistencia de un umbral mínimo (en términos de porcentaje de apoyo del pasivo afectado) para la homologación judicial de planes no consensuales o para plantear el incidente de contradicción previa como medida de contrapeso.»
Jordi Albiol Plans (Socio Responsable del Área de Derecho Concursal. DWF-RCD)
«El problema de esta figura, al igual que ocurría con los antiguos Acuerdos de Refinanciación, es que su ámbito de aplicación sigue siendo grandes empresas, sin que apenas existan Planes de Reestructuración en empresas de tamaño inferior. No creo que ese fuese la intención del legislador y la figura estrella de nuestro derecho de insolvencia no puede quedar solamente limitada a las grandes empresas. Es preciso que todos los operadores jurídicos concursales sean conscientes y tomen en consideración que los Planes de Reestructuración pueden ser realmente una medida muy útil para evitar el concurso posterior.
En relación al crédito público, en la resolución judicial del caso DAS PHOTONICS, se confirma y justifica la corrección de la exclusión del crédito público de naturaleza ordinaria del perímetro de afectación del pasivo, aunque esa circunstancia, en realidad, no puede calificarse como una solución a la cuestión del crédito público. El problema del tratamiento del crédito público es de base o de concepto, y no solo afecta a los Planes de Reestructuración, es un mal endémico de nuestro derecho de la insolvencia que no ha podido solventarse o superarse en las diversas modificaciones de la normativa concursal, a pesar de la infinidad de críticas y enmiendas recibidas desde todos los ámbitos, sectores, colegios y asociaciones.»
3º.- La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, proclamaba su aspiración de convertir el beneficio de la exoneración de las deudas, cuando concurran determinadas circunstancias, en un «derecho de la persona natural deudora». ¿Se ha conseguido este objetivo? Según los datos del CGPJ entre el año 2022 y el 2023 se ha producido un incremento del 52,90% en procesos concursales, siendo reseñable el aumento del concurso de persona natural: ¿Qué influencia ha tenido la reforma del 2022?
José María Fernández Seijo (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«Desde la introducción en el ordenamiento jurídico español de los mecanismos de segunda oportunidad hace 10 años, se ha generalizado el acceso de las personas naturales a los procedimientos de insolvencia, como modo de conseguir la exoneración del pasivo insatisfecho, el perdón de una parte relevante de las deudas. Las cifras son muy elocuentes, hasta el punto de que los juzgados mercantiles en sus competencias concursales se han convertido, principalmente, en juzgados que gestionan la insolvencia de particulares no empresarios, en vez de en juzgados de gestión de insolvencias de sociedades y empresarios. Ese cambio no tiene vuelta atrás y genera algunos problemas legales ya que las personas físicas no empresarias tienen que afrontar situaciones más cercanas al derecho de familia o al derecho patrimonial ordinario, en vez de al derecho mercantil tradicional.
La reforma de 2022 tuvo un curioso efecto llamada previo, pues muchos particulares consideraron que la normativa anterior a la reforma era mucho más benévola con sus deudas, especialmente con las de derecho público. Sin embargo, tras dos años se ha descubierto que el trámite del concurso sin masa habilita una pasarela a la exoneración mucho más rápida y ágil, aunque pueda generar espejismos y disfunciones.
Los problemas de interpretación del artículo 37 bis del TRLC en cuanto a los supuestos en los que es posible acudir al concurso sin masa, está generando prácticas judiciales dispares que exigirían unificar criterios, bien por la vía de la jurisprudencia, bien con ajustes legislativos claros.
La incidencia de la Directiva traspuesta por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) ha permitido consolidar la exoneración del pasivo como un verdadero derecho. Esa europeización de la normativa sobre insolvencia ha dado lugar también al planteamiento de las primeras cuestiones prejudiciales sobre esta materia. Lo que permite esperar una jurisprudencia europea que unifique la aparición de criterios de interpretación dispares.»
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado. Socio fundador y consejero delegado en LBL Prendes & Caicoya)
«Las estadísticas no dejan lugar a dudas. Los concursos de personas físicas se han convertido en el gran protagonista del derecho de insolvencia, permitiendo un acceso viable a la exoneración del pasivo insatisfecho. Sin embargo, la legislación es tan compleja como farragosa y los deudores llegan con un total desconocimiento al procedimiento. La proliferación de "despachos" especializados en captar y solicitar concursos por volumen no favorece la profesionalización en el sector y, por último, teniendo en consideración el carácter deficitario para los administradores concursales, creo que deberían introducirse nuevas modificaciones que pulieran las aristas comentadas.»
José Carlos González Vázquez (Abogado. Partner of CECA MAGÁN Abogados. Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid)
«¿Qué influencia? Pues diría que toda y más. No había visto hasta ahora un caso más evidente de influencia directa entre una reforma legal y la consecuencia inmediata en la práctica desaparición de los concursos de acreedores y en la proliferación de los concursos de las personas físicas, no para liquidar y pagar —lo que se pueda en cada caso— a sus acreedores, para luego obtener la exoneración sino directamente para beneficiarse de la misma sin haber atendido ni siquiera mínimamente a la satisfacción de los acreedores.
La razón: la perniciosa combinación de la regulación de la exoneración con la muy deficiente del denominado concurso sin masa. Ello está permitiendo que, sin control ni verificación alguna por el Juzgado —especialmente al haberse prescindido de la figura del Administrador concursal—, se esté alegando la inexistencia de masa para que no se tramite realmente un procedimiento concursal como paso previo a la obtención de la exoneración, de forma que se llega a ella sin haber comprobado realmente que el deudor carece de bienes y derechos que deban liquidarse para satisfacer a los acreedores —o aprobarse, en su caso, un plan de pagos razonable— y, sobre todo, de las causas que han llevado a dicha situación y, por ello, de si dicho deudor realmente es merecedor de dicha exoneración por ser realmente un deudor de buena fe.»
Manuela Serrano Sánchez (Socia en PWC. Experta en Derecho Concursal)
«Un número sustancial de los procedimientos concursales tramitados hasta hoy lo son, o bien instados por personas físicas, o bien son concursos sin masa. Es cierto reconocer que los pronunciamientos del Tribunal Supremo en materia de exoneración de crédito público (Sentencia del Pleno del Alto Tribunal, de 2 de julio de 2019) —anteriores a la promulgación del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (confirmados por el Alto Tribunal en su redacción anterior a la ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) en el Auto de 20 de septiembre de 2023)— han supuesto un claro incentivo y revulsivo a los concursos de persona física como cauce previo para la posterior obtención de la exoneración de pasivo insatisfecho. Prueba de ello es que, siendo testimoniales los concursos de personas físicas al tiempo de promulgación de la ley concursal, en este momento son claramente predominantes.
Por otro lado, debe reconocerse que, sin perjuicio del natural reproche a determinadas conductas individuales que puedan considerarse abusivas, la mayor parte de los juzgados presentan una tendencia claramente favorable a la concesión de la exoneración, como derecho de la persona física. Como muestra de esta corriente, podemos apreciar un evidente esfuerzo conjugando una interpretación restrictiva de las causas de exclusión para la exoneración del art. 487 TRLC con la presunción de buena fe del deudor y la exigencia sobre los acreedores financieros (generalmente, préstamos al consumo) de acreditación de concesión de financiación responsable como presupuesto para reprochar un endeudamiento temerario o negligente por parte del deudor.»
Jordi Albiol Plans (Socio Responsable del Área de Derecho Concursal. DWF-RCD)
«La reforma operada por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) ha significado un efecto llamada de las personas físicas sobreendeudadas como consecuencia de la entrada en escena del concurso sin masa, pues los deudores han visto como desaparecía el coste de los honorarios, tanto del mediador como del administrador concursal, a la vez que, en el caso de que no se solicite el nombramiento de administrador concursal ex artículo 37 ter TRLC por parte de acreedores legitimados, los deudores pueden alcanzar la exoneración del pasivo insatisfecho en pocos meses.
En cuanto a si se ha convertido el beneficio en derecho, y pese a que la exposición de motivos de la norma proclama que se ha aumentado la tipología de los créditos exonerables, no debemos olvidar que existen nuevas excepciones que dejan fuera de la exoneración a los deudores (v. gr. existencia de derivaciones de responsabilidad o sanciones por resoluciones administrativas firmes por infracciones tributarias muy graves, de seguridad social o del orden social), por lo que no son pocas las personas que han visto que, como consecuencia de su previa actividad empresarial —autónomos o administradores societarios—, no podían exonerar ningún tipo de deudas.
La resolución de las cuestiones prejudiciales pendientes dará respuesta a si estamos ante un verdadero derecho de la persona natural deudora y a si cabe o no la exoneración plena de deudas a la que aspiraba la Directiva (UE) 2019/1023 (LA LEY 11089/2019).»
4º.- El procedimiento de microempresas fue también una gran novedad de la reforma concursal. ¿Cuál ha sido su resultado práctico? ¿Por qué algunos sectores son tan críticos? ¿Se ha conseguido agilizar la tramitación en estos casos? ¿Qué deberíamos cambiar en la Ley Concursal?
José María Fernández Seijo (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«La decisión del legislador al poner en marcha el Libro III evidenció un compromiso con la eficacia y con la implantación de herramientas muy vinculadas al uso de nuevas tecnologías, sin embargo, los resultados no están siendo positivos, la plataforma que se puso en marcha para dar cobertura técnica a la reforma no termina de funcionar. Los modelos habilitados para la tramitación son muy rígidos y no permiten dar respuesta razonable a situaciones cotidianas (la insolvencia de un microempresario y su cónyuge no empresario, por ejemplo).
Tanto los profesionales como los propios juzgados están teniendo problemas de acceso a la plataforma. La herramienta informática habilitada es poco "amable", su uso no permite rutinas intuitivas, lo que hace que el rellenado de los formularios sea farragoso, mucho más lento de lo que habían sido los anteriores escritos en procedimientos concursales.
Debe advertirse que la plataforma no mecaniza los trámites, no es una herramienta que aplique inteligencia artificial, sino un mero portal de recepción de escritos. Tanto los Letrados de la Administración de Justicia como los funcionarios de los juzgados han terminado por asumir más competencias y trámites más dificultosos para hacer frente a los concursos de pequeñas empresas. El efecto es perverso ya que lejos de permitir un trámite más ágil y transparente, ha convertido el Libro III en un laberinto.»
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado. Socio fundador y consejero delegado en LBL Prendes & Caicoya)
«Desde que la reforma entró en vigor, he instado y administrado varios concursos (no menos de 20 en cada caso) y ninguno ha estado relacionado o ha sido tramitado por el cauce del procedimiento de microempresas. Si bien, como casi todas, no deja de ser una iniciativa loable (agilizar, abaratar y simplificar el concurso), no ha conseguido ninguno de sus objetivos y, hasta dónde yo sé, la mayor parte de los profesionales del sector huimos del Libro III.»
José Carlos González Vázquez (Abogado. Partner of CECA MAGÁN Abogados. Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid)
«Su resultado práctico no puede ser más decepcionante y no sólo por un defecto de concepción —que, a mi juicio, lo tiene— sino especialmente por la improvisación en su implementación —o sería mejor decir, falta de implementación— Fuimos muchos los que advertimos de la conveniencia de dilatar la entrada en vigor del Libro Tercero ante la falta de desarrollo y prueba de las plataformas tecnológicas imprescindibles para su puesta en marcha pero, por desgracia, el Ministerio pensó que con tener preparados los treinta y tantos formularios estandarizados era suficiente y, claro, pasó lo que tenía que pasar: no funcionaba nada de nada. Ni siquiera se había trabajado en la interoperabilidad de los distintos sistemas informáticos (diferentes en muchas Comunidades Autónomas a LexNET o con la AEAT o la TGSS), por lo todo era un absoluto caos.
Luego, se ha empezado a invertir en serio en las aplicaciones y desarrollos informáticos y ha empezado a funcionar parcialmente el sistema, pero hay cuestiones que ni funcionan ni está previsto siquiera que lo haga alguna vez, como, por ejemplo, que la plataforma de liquidación "case" directamente los bienes y derechos "ofrecidos" en la misma con las mejores ofertas que se reciban por ellos, llegando a recibir el dinero y procediendo al pago a los acreedores por su respectivo orden de preferencia.
Y es que, como decimos, aparte de regular un sistema que jamás ha sido probado ni implementado en ningún sitio ni, por ello, comprobado que funciona, hay errores de base en su misma concepción que hacen imposible que consiga sus propios objetivos declarados en la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022).»
Manuela Serrano Sánchez (Socia en PWC. Experta en Derecho Concursal)
«En mi experiencia, aunque teóricamente el procedimiento especial de microempresas puede haber tenido buena acogida en el contexto actual, no podemos hacer extensiva esta valoración a su experiencia práctica.
A mi juicio, su tramitación entraña grandes dificultades para el órgano jurisdiccional y para el propio deudor (o su administración concursal —caso de haberla—). Estas dificultades derivan, principalmente, de la falta de adaptación de las herramientas digitales al procedimiento (una incidencia similar a la observada desde hace años con las herramientas para las alertas tempranas). Además, la eventual falta de designación de administración concursal puede generar cierta ausencia de rigor y control en la gestión del deudor durante el procedimiento. Así, en no pocas ocasiones podemos ver al propio órgano judicial asumiendo actuaciones de control que no debería (o que la ley concursal no le imponía) exigiendo un sobreesfuerzo a dicho órgano que dificulta la tramitación. Por último, la referencia del art. 689 TRLC que establece la aplicación supletoria del régimen común ha causado también grandes dificultades prácticas (por ejemplo, a la hora de determinar la posibilidad de procedimientos especiales de microempresas "sin masa").
Todo lo anterior, ha dado lugar ya a pronunciamientos dispares y contradictorios, generando así una relativa inseguridad jurídica en este tipo de procedimientos.
Con todo, debemos ser optimistas y confiar en que las herramientas digitales se adaptarán a las necesidades, el tiempo asentará criterios jurídicos que permitirán actuar con mayor seguridad y los planes de continuación (que contienen en su regulación particularidades sustanciales que agilizan su tramitación) contarán con un uso más extensivo, lo que ofrecerá mayores oportunidades a las microempresas para superar la insolvencia.»
Jordi Albiol Plans (Socio Responsable del Área de Derecho Concursal. DWF-RCD)
«El procedimiento de microempresas se ha encontrado con la cruda realidad que sufre la Administración de Justicia desde antaño: la falta de recursos y medios con los que gestionar de una manera eficiente los asuntos que se presentan diariamente. Pese a que se han ido implementando mejoras en cuanto a los formularios o el funcionamiento de la plataforma del Servicio electrónico de microempresas, existen jurisdicciones en las que todavía dicha plataforma no está conectada con la sede judicial electrónica autonómica.
Las críticas se centran, precisamente, en que no se han agilizado los procedimientos, sino todo lo contrario. La simple cumplimentación de los formularios y su volcado a la referida plataforma para solicitar la apertura del procedimiento implican una ingente dedicación de horas. Se hace imprescindible poder adjuntar documentos diferentes a los formularios preestablecidos, o que estos sean editables y modificables en su totalidad.
Asimismo, la gestión de diversos plazos procesales ha generado nulidades de actuaciones ante la incertidumbre del correcto transcurso de dichos plazos o de la verificación de la correcta comunicación y/o notificación a los acreedores, pues son estos los que deben, a modo de ejemplo, obtener copia de los documentos en la propia plataforma.»
5º.- La plataforma de liquidación de bienes iba a «agilizar la venta de activos», «reducir los costes de liquidación», «incrementar notablemente la transparencia» o «descargar notablemente de trabajo a la administración judicial». La pregunta es obligada: ¿Qué ha pasado con la antedicha plataforma? ¿Cuáles son las alternativas de mejora?
José María Fernández Seijo (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«La respuesta a estas preguntas no la tenemos los llamados a aplicar la reforma, sino quienes se comprometieron a poner en marcha la plataforma. La liquidación efectiva del patrimonio de los deudores insolventes ha sido históricamente el "patito feo" de la práctica concursal. Ni los juzgados ni los administradores concursales han sido capaces de poner en marcha instrumentos eficientes que permitan optimizar los trámites de venta para garantizar resultados que acerquen las ventas concursales a los precios de mercado.
La puesta en marcha en abstracto era una solución atractiva, marcada por el éxito de las subastas en línea que se han dado mayor trasparencia a las ejecuciones singulares. Sin embargo, la esperada plataforma de liquidación sigue siendo un anhelo que no llega.
Es cierto que no toda la responsabilidad recae sobre el Ministerio de Justicia, hay poco entusiasmo por parte de muchos administradores concursales, que consideran que la nueva herramienta limitaría sus competencias.
También ha de advertirse que una parte muy importante de los concursos, tanto de particulares como de empresa, llegan sin patrimonio realizable, o con un patrimonio muy devaluado, con cargas.
Cada vez son más las voces que defienden modelos en los que la venta de activos en concursos debería externalizarse, o dejarse incluso en manos de los acreedores. Estos modelos de desjudicialización de las ventas concursales pueden tener sentido si se habilitan instrumentos realmente transparentes, que faciliten la participación de muchos postores y que ofrezcan garantías a los compradores. Una privatización de las liquidaciones concursales que no respete esas garantías puede llevar a mayor obscuridad y a mayor recelo.»
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado. Socio fundador y consejero delegado en LBL Prendes & Caicoya)
«La iniciativa de la plataforma de liquidación pasa porque sea el propio deudor quien realice las gestiones para la publicación, entrega y venta de los activos. La cuestión es muy sencilla; si ponemos el zorro a cuidar a las gallinas nos quedamos sin gallinero.
La intención es nuevamente abaratar el procedimiento prescindiendo de los administradores concursales y de las entidades especializadas. Las sucesivas reformas no dejan lugar a dudas acerca de la relegación en sus funciones que está padeciendo la administración concursal, combinada con un sensible incremento de obligaciones y responsabilidades inversamente proporcionales a la retribución. Tanto los ACs, como la mayor parte de las entidades especializadas han demostrado ser de gran utilidad en los procedimientos concursales y su desaparición o relegación supondrá una evidente pérdida para el derecho de la insolvencia que se traducirá en un mayor número de fraudes que pasan desapercibidos.»
José Carlos González Vázquez (Abogado. Partner of CECA MAGÁN Abogados. Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid)
«La plataforma de liquidación de activos, por desgracia, no liquida nada ni —lo que es peor— se espera que liquide nada, al menos en un futuro cercano.
A día de hoy lo que se ha conseguido es que, más o menos, ya funcione la presentación de escritos, tanto de inicio del procedimiento como de trámite, a través de los formularios normalizados y de la correspondiente plataforma, pero la denominada plataforma de liquidación no pasa de ser una plataforma donde se "anuncian" los bienes y derechos de los microempresarios en fase de liquidación —de una forma muy pobre, además, desde el punto de vista de la calidad de la información que se vuelca respecto de dichos bienes y derechos—, sin que permita liquidarlos en sentido estricto a través de la misma.
A día de hoy se han remitido unos 9.000 formularios, de los que 1/3 aproximadamente son de inicio de procedimientos (es decir, algo menos de 3.000 solamente, lo que es una cifra ridícula en términos relativos con relación al número de microempresas existentes) y los otros 2/3 de trámite de dichos procedimientos. De todos esos procedimientos sólo constan terminados menos de 800.
En cuanto a su volumen económico, todos ellos representan menos de 830 millones de euros de activos y poco más de 1.060 millones de pasivo, lo que igualmente son cifras irrisorias para el volumen de nuestro tejido empresarial de autónomos y microempresas.
Es decir, estos datos acreditan que las microempresas insolventes se están liquidando por la vía de hecho —el tradicional "persianazo"—, sin acudir a este pozo sin fondo que representa el Libro Tercero del TRLC, siendo la mejor prueba de su evidente fracaso.»
Manuela Serrano Sánchez (Socia en PWC. Experta en Derecho Concursal)
«Desde el pasado mes de enero de 2023, el Ministerio de Justicia puso en marcha la Plataforma Electrónica de Liquidación de Activos. Su principal cometido es desarrollar una herramienta oficial a través de la que se puedan publicitar activos objeto de liquidación en los procedimientos especiales de microempresas. Gracias a ello, no solo se incrementaría la difusión de estos procesos (incrementando de manera directa la concurrencia) sino que los terceros interesados, con máximas garantías de seguridad y transparencia, podrán analizarlos y, en su caso, pujar por ellos, lo que facilitará e impulsará un mercado secundario de enajenación de activos en situaciones especiales.
Sin duda, de partida, la idea inicial permite reducir costes de liquidación, a la vez que descarga de trabajo a la administración judicial. De esta manera, las ventajas son más que evidentes.
No obstante lo anterior, la plataforma, sin una herramienta digital e informatizada que funcione correctamente, pierde gran parte de su atractivo. Así, existe una crítica generalizada al respecto, y un evidente déficit en cuanto a la digitalización que la ley exige actualmente para la tramitación de los procedimientos.
Por ello, se hacen desear nuevos desarrollos tecnológicos —probablemente en todo lo que concierne al procedimiento especial de microempresas, pero más si cabe para una cuestión como ésta, que incide directamente sobre las expectativas de recuperación de los acreedores— que permitan extraer todo el potencial de esta nueva herramienta.»
Jordi Albiol Plans (Socio Responsable del Área de Derecho Concursal. DWF-RCD)
«La plataforma de liquidación de activos no genera confianza ni para las empresas deudoras que deben liquidar sus activos a través de ella, ni para los eventuales interesados en activos provenientes de titulares insolventes. Los motivos son diversos, desde la falta de publicidad que se ha hecho de dicha plataforma, hasta la falta de concreción y/o documentación que se acompaña relacionada con determinados activos.
Las alternativas pasan, sin ninguna duda, por las entidades especializadas en la liquidación de activos, las cuales vieron cómo, en plena pandemia COVID-19, se les daba un papel esencial para desjudicializar la subasta de los activos. A diferencia de la plataforma de liquidación, las entidades especializadas tienen el conocimiento y los medios para contrarrestar los problemas de las antiguas subastas judiciales, aportando valor tanto al vendedor como a potenciales compradores, ofreciendo mayor publicidad y, por ende, mayor concurrencia.
Para maximizar la oferta, los interesados necesitan mucho más que un portal en el que aparezcan activos y datos generales de los mismos, se requiere un asesoramiento y acompañamiento que la plataforma de liquidación de activos actual no puede ofrecer.»
6º.- Todo pronóstico entraña una gran dificultad… Sin embargo: ¿Cómo estará el Derecho de Insolvencia español dentro de dos años? ¿Serán precisas nuevas y grandes reformas o con el marco actual podemos preservar la economía y su productividad? ¿Podemos ser optimistas?
José María Fernández Seijo (Magistrado especialista en asuntos mercantiles)
«Las reformas nos han llevado a un nuevo modelo de gestión de la insolvencia. Poco queda de las líneas maestras de la Ley de 2003. El convenio no es un instrumento práctico que permita al deudor superar su situación de insolvencia. La reforma de 2022 hizo que el camino iniciado por el derecho preconcursal, las viejas refinanciaciones, ahora restructuraciones, sean la solución más eficaz para la insolvencia de empresas y empresarios. Por lo tanto los juzgados mercantiles han dejado ya de ser el eje sobre el que pivotaba la gestión de la insolvencia, se han convertido en un mero instrumento de auxilio puntual a trámites gestionados por el deudor y los acreedores.
Los juzgados mercantiles en su vertiente concursal han quedado relegados a la tramitación de liquidaciones de activos muy deteriorados, así como a la gestión de la insolvencia de personas físicas para que obtengan la exoneración. Ese cambio de rumbo creo que no tiene retorno.
Respecto de las futuras reformas, la europeización del derecho concursal abre paso a que se discutan y aprueben nuevas directivas, ya hay una en trámite que podría aprobarse en 2025. La Unión Europea ha considerado por fin un derecho concursal unificado puede ayudar a mejorar el funcionamiento económico de la Unión. Por lo tanto, el Parlamento y la Comisión Europea serán los motores de esas nuevas reformas que harán que el derecho concursal sea uno de los más dinámicos, de los más apegados a las tensiones económicas de Europa.
Si hace años se vivía la tensión entre quienes consideraban que el derecho concursal era eminentemente procesal y quienes consideraban que debía ser derecho material (La tensión entre procesalistas y mercantilistas), esa vieja pugna ha quedado superada, parecía que ganaban los mercantilistas, pero, los últimos vientos evidencian que la insolvencia ha dejado de ser un problema jurídico, queda ahora en manos de financieros, de economistas.
Esas pugnas hacen que el derecho concursal sea un derecho vivo, un derecho que cada vez es menos jurídico. Si los profesionales, incluidos los jueces, asumimos esos nuevos modelos, podríamos ser optimistas ya que la aspiración de cualquier herramienta de gestión de la insolvencia debe ser la de convertirse en un instrumento residual. Si la macro y la microeconomía permiten mejoras en las expectativas de empresas, empresarios y particulares, si se activan mecanismos de alerta temprana y se permite una eficaz restructuración de la economía no sólo empresarial sino doméstica evitando liquidaciones desordenadas, el derecho concursal quedaría como una herramienta de último recurso.»
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado. Socio fundador y consejero delegado en LBL Prendes & Caicoya)
«Comoquiera que entiendo que esta pregunta se me formula en calidad de AC, me voy a permitir responder en calidad de tal: recientemente recibí dos respuestas totalmente contradictorias de dos magistrados a los que admiro, manifestando una que estamos ante una situación excepcional y quienes "aguanten la travesía por el desierto" se verán recompensados y el otro, que sería mejor buscar otra profesión.
Auguro que, dentro de dos años, el TRLC habrá sufrido, sufrirá o está a punto de sufrir, nuevas modificaciones de gran calado. Confío que para bien. Por mi parte, espero la publicación de un estatuto que regule la profesión de los ACs, otro para las entidades especializadas y, por último, que se le de la relevancia que merece a la figura del prepack y, en definitiva, las ventas de unidades productivas.»
José Carlos González Vázquez (Abogado. Partner of CECA MAGÁN Abogados. Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid)
«Como hemos apuntado, algunas reformas son necesarias y, sobre todo, alguna de ellas (concurso sin masa, crédito público) con cierta urgencia, pero, por desgracia, no parece que estas cuestiones se encuentren no ya entre las prioridades del Ministerio sino siquiera en su agenda política.
Es más, debemos recordar que seguimos esperando la promulgación del triple desarrollo reglamentario que exigía la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) y que, en teoría, se debería haber aprobado dentro de los seis meses siguientes a su entrada en vigor. De los tres, sin duda, el Reglamento del estatuto de la Administración concursal es el más necesario, aunque desde luego con un contenido muy distinto al que se hizo público hace ahora un año y que fue unánimemente criticado desde todos los estamentos en el trámite de consulta pública al que fue sometido.
En definitiva, no veo necesaria una nueva "gran reforma" del modelo, pero sí unos imprescindibles ajustes —además del imperativo desarrollo reglamentario— pero no creemos que sea posible que se produzcan en la presente legislatura, tanto por la debilidad parlamentaria del Gobierno que hace muy complicado que apruebe cualquier texto legislativo, como porque algunos de esos cambios nunca serían apoyados por varios de los grupos que sustentan el actual Gobierno por razones ideológicas, como la referente al tratamiento del crédito público.
Por tanto, dentro de dos años, salvo que haya un adelanto electoral, estaremos seguramente en casi el mismo lugar que ahora mismo, salvo porque contaremos con mayor acervo doctrinal y jurisprudencial y, con suerte, con la publicación en el BOE de los citados reglamentos, tras su aprobación en Consejo de Ministros.»
Manuela Serrano Sánchez (Socia en PWC. Experta en Derecho Concursal)
«Sin duda, en los últimos años, el Derecho de Insolvencia ha visto llegar grandes cambios que persiguen todavía con más ímpetu el mantenimiento del tejido empresarial y el empleo. En poco más de 10 años, los institutos preconcursales (desde la antigua ‘comunicación del 5bis’ a la comunicación de inicio de negociaciones actual o desde los antiguos acuerdos de refinanciación a los actuales planes de reestructuración) han sufrido toda una revolución llevando al sistema español a la vanguardia en la adopción de medidas dirigidas a la solución de la crisis empresarial en sus estadios más iniciales. En paralelo, también hemos sido testigos de un renovado proceso concursal que abandona su histórico procesalismo en pos de medidas dirigidas a ‘preservar valor’ en beneficio de los acreedores concursales y la protección de los intereses del resto de partes afectadas (véase, el "prepack" concursal, el rediseño de la fase de liquidación como una oportunidad para la enajenación de la empresa como un "todo" o la adopción de diferentes medidas para una mayor agilidad del procedimiento).
Echando la vista al frente, creo que podemos ser optimistas. A pesar de los lógicos titubeos iniciales, acabaremos encontrando criterios jurisprudenciales y doctrinales sólidos. Es evidente que el sistema ha pasado a incluir numerosos conceptos jurídicos indeterminados que precisan de su concreción y desarrollo judicial. No obstante, ese proceso también marcará el camino a eventuales mejoras, que los operadores demandan, como una mayor afectación del crédito público, la responsabilidad o deberes de los administradores en estos escenarios (shifting duties) o el establecimiento de umbrales mínimos en cuanto al pasivo afectado aceptante de la reestructuración para el arrastre de los disidentes.»
Jordi Albiol Plans (Socio Responsable del Área de Derecho Concursal. DWF-RCD)
«Es difícil poder adivinar el futuro, no obstante, a pesar de las modificaciones introducidas por el legislador, parece que existen posibilidades de mejora de la norma profundizando en las principales líneas maestras ya iniciadas:
- — Búsqueda de una mayor velocidad en el proceso.
- — Evitar la intervención judicial en aquellas fases en que no resulte imprescindible.
El procedimiento presenta un elevado nivel de costes indirectos, no únicamente en términos económicos sino también de tiempo invertido. Adicionalmente, normas más sencillas y efectivas protegiendo a la empresa que se encuentre en una situación de insolvencia temprana serían altamente deseables. Esto es, evitar la práctica de embargos de Administraciones Públicas podrían preservar el mantenimiento de la actividad.
Asimismo, la normativa debe buscar una mayor flexibilidad en los procedimientos laborales dentro del procedimiento concursal. En muchas ocasiones la tramitación del ERE es una mera dilación ante la incapacidad de la Administración Concursal de ofrecer indemnizaciones más allá del mínimo establecido en la legislación laboral.
Finalmente, hemos de tener en cuenta la existencia de una directiva europea en ciernes en materia concursal, que establece entre sus prioridades:
- — Mejorar la tasa de retorno a los acreedores.
- — Una mejora en la eficiencia del procedimiento.»