Tenía el Tribunal Supremo un reto mayúsculo con ocasión del recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la mediática sentencia del TSJ de las Islas Baleares de febrero de 2023 (LA LEY 27205/2023) (1) . Sentencia de suplicación que, en ejercicio del control difuso de convencionalidad, había aplicado directamente al caso enjuiciado el derecho de defensa o audiencia previa del artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT (LA LEY 1602/1982), desatendido por la empresa demandada, con la consiguiente calificación del despido disciplinario como improcedente por esta sola circunstancia, frente a la calificación de procedencia de la instancia en un escenario particularmente delicado (posible acoso sexual a alumnas de teatro).
Tenía el Supremo un reto sobresaliente por diversas razones. Primera, por la necesidad de abordar el asunto de fondo mediante la técnica del control difuso de convencionalidad, sobre la que el laboralismo español tiene puesto su foco permanente en los últimos tiempos, con todo lo que ello conlleva.
Segunda razón, por la conveniencia, adelantada por buena parte de la doctrina científica actual (con Galiana Moreno, Gil y Gil y Molina Navarrete como destacados pioneros) (2) , de abandonar una jurisprudencia muy antigua, de la década de los ochenta del siglo pasado, elaborada en un momento en el que predominaba en el Derecho internacional público la consideración de las normas internacionales convencionales como non-self-executing, planteamiento poco a poco superado con el paso del tiempo, de manera muy clara en el caso español a resultas del artículo 30.1 de la Ley 25/2014 (LA LEY 18093/2014) de Tratados Internacionales.
Tercera, acaso la de mayor enjundia, por la perentoria exigencia de aportar seguridad jurídica, aclarando a los empresarios (y a los trabajadores, desde luego) la manera de comportarse antes de proceder a la formalización del despido disciplinario. Seguridad jurídica prospectiva y, lo que es más importante, seguridad jurídica retrospectiva, aplicable a los despidos efectuados en su día sin audiencia previa y todavía sin sentencia firme, en miles de casos sin siquiera celebración de la vista oral y con la espada de Damocles de la posible ampliación de la demanda para incorporar la ausencia de audiencia del trabajador antes del despido disciplinario. Ampliación de la demanda recientemente facilitada por el Tribunal Supremo (3) .
Cuarta y última razón, la dificultad no menor de hacer frente al primero de los motivos del recurso de casación para la unificación de doctrina de índole procesal, la posible vulneración del derecho de defensa de la parte demandada al haber construido de oficio el órgano judicial de suplicación el recurso homónimo, habiendo empleado como fundamentación jurídica de la improcedencia del despido la falta de audiencia previa del artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT (LA LEY 1602/1982), un motivo jurídico ausente por completo en el recurso de suplicación (y en el debate en la instancia), sobre el que la parte demandada y recurrida no tuvo la oportunidad de defenderse ni en el escrito de impugnación del recurso de suplicación ni con posterioridad a la vista de la actuación procesalmente sorprendente del TSJ de las Islas Baleares, que no se planteó abrir un trámite de alegaciones de las partes sobre el novedoso criterio jurídico aportado de oficio, siguiendo la atípica vía abierta en su día por la jurisprudencia constitucional (STC 53/2005 (LA LEY 984/2005), F.J. 5) (4) .
Sirva esta prolija contextualización como preámbulo imprescindible para una cabal valoración del resultado alcanzado por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de noviembre, la núm. 1250/2024 (rcud 4735/2023) (LA LEY 314098/2024). No se pretende con ello eludir la crítica, abdicando de una las labores académicas por antonomasia, sino situar en sus justos términos la complejísima papeleta que tenían ante sí los siete del Supremo como los siete samuráis de Akira Kurosawa o los siete magníficos de John Sturges, pero provistos solo de las armas del derecho.
Un elemental ejercicio de empatía con quienes habían de enfrentarse a un apabullante leading case. Y es que resulta mucho más sencillo valorar (describir y, en su caso, criticar) desde fuera, desde la comodidad académica, que resolver desde dentro, desde el ejercicio responsable de la potestad jurisdiccional al más alto nivel, con conocimiento de causa de los múltiples intereses en juego, los del caso concreto y los del Ordenamiento laboral en su conjunto. Un extraordinario leading case que permite usar tanto las lentes del Derecho procesal como las del Derecho sustantivo, empezando por estas últimas por su mayor interés y repercusión.
El Tribunal Supremo rectifica sin ambages su antigua jurisprudencia (LA LEY 314098/2024) (por todas, SSTS, 4-11-1987 (LA LEY 766-6/1987) y 8-3-1988 (LA LEY 10456-R/1988)) y considera que el derecho de audiencia del trabajador antes del despido disciplinario, consagrado en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, constituye un claro ejemplo de norma internacional self-executing, con un contenido claro, concreto e incondicionado, susceptible de aplicación directa por los jueces y tribunales españoles. Una conclusión muy sólidamente construida, que viene precedida y sucedida de otras dos aseveraciones igualmente importantes.
Empieza el Alto Tribunal subrayando que el artículo 1 del Convenio núm. 158 de la OIT (LA LEY 1602/1982), que remite a diferentes «fuentes» nacionales del Derecho (leyes, reglamentos, convenios colectivos, jurisprudencia, etc.), no debe interpretarse en el sentido de que todas las normas internacionales de dicho tratado internacional sean non-self-executing, tal y como se había defendido originariamente por el Supremo, bajo la influencia de la doctrina científica entonces preponderante, con el maestro Alonso Olea a la cabeza. Se alinea con este atinado cambio de criterio el Tribunal Supremo español con otras casaciones europeas que han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre ese mismo precepto internacional, por ejemplo, la casación francesa en numerosas ocasiones.
Y remata la labor hermenéutica el actual Tribunal Supremo, desmarcándose del de hace más de treinta años y de los gobiernos españoles de turno desde entonces, aclarando que otras garantías formales (forma escrita y contenido mínimo de la carta de despido disciplinario), preprocesales (conciliación administrativa o privada obligatoria) y procesales (plena tutela judicial frente al despido disciplinario) dispuestas por el Ordenamiento español en materia de despido disciplinario no permiten prescindir del derecho de defensa previa otorgado por la norma internacional de la OIT objeto de controversia, teniendo una y otras garantías fines y alcances muy diferentes.
Sentada la premisa del carácter autosuficiente del artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT (LA LEY 1602/1982), procede el Tribunal Supremo con sumo cuidado a efectuar el control difuso de convencionalidad al que le obliga la jurisprudencia constitucional (STC 140/2018 (LA LEY 181538/2018) y otras posteriores). Control de convencionalidad que tiene en cuenta que la norma internacional en liza, el tantas veces citado artículo 7, tiene una regla general y tiene también una excepción, lo que como de inmediato se verá permite al Alto Tribunal salir del difícil trance que tenía de manera airosa.
El control de convencionalidad proyectado sobre la regla general del artículo 7 se salda con el reconocimiento sin medias tintas de la prevalencia de esta norma internacional incorporada al Derecho español en el año 1985 sobre la norma legal española de origen interno, el artículo 55.1 ET (LA LEY 16117/2015), que no prevé el derecho de audiencia del trabajador antes del despido disciplinario para el común de los trabajadores.
El control de convencionalidad relativo a la excepcional posibilidad empresarial de sustraerse razonablemente a la obligación de audiencia previa es el que permite al Tribunal Supremo dar la razón a la fundación pública empleadora y estimar su recurso de casación para la unificación de doctrina. El argumento es que difícilmente podría haberse obligado al empresario a dar audiencia previa al empleado público despedido cuando en el momento del despido disciplinario la jurisprudencia consolidada rechazaba dicho derecho de defensa, siendo también esa la férrea e inveterada postura del Estado español frente a las recomendaciones en sentido contrario de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.
Esa misma argumentación jurídica, la del caso concreto o caso de autos, es la que se extiende urbi et orbi, para cualesquiera despidos disciplinarios ya realizados sin audiencia previa y todavía sin sentencia firme, marcando la publicación de la sentencia del Supremo que se viene comentando un antes y un después.
Se consigue, de esta manera, la ansiada seguridad jurídica con carácter prospectivo, desde la fecha de la publicación de la sentencia del Supremo en adelante, que marca las pautas a seguir por los empresarios. Y, sobre todo, se logra la seguridad jurídica retrospectiva, ofreciendo a los muchos jueces y tribunales con casos pendientes el criterio unificado a seguir. A la vista de que la jurisprudencia del Supremo no es vinculante en el Derecho español, no faltarán legítimos episodios de apartamiento judicial del criterio unificado, lo que tarde o temprano dará al Alto Tribunal la oportunidad de pronunciarse de nuevo, seguramente con una composición mucho más amplia que la actual.
Aunque la excepción prevista por el artículo 7 del Convenio núm. 158 de a OIT (LA LEY 1602/1982) esté concebida para cumplir una función muy distinta de la acogida por el Tribunal Supremo español, y hay multitud de datos que apuntalan esta aseveración (5) , lo cierto es que la misma le ha permitido salvar los muebles, completar el control de convencionalidad sin que el remedio fuera peor que la enfermedad, solucionado problemas hacia el futuro y hacia el pasado, evitando que miles de despidos disciplinarios se saldasen con la calificación de improcedencia por haber hecho procedimentalmente los empresarios lo que tanto el Tribunal Supremo como el Gobierno de España venían diciendo que había que hacer desde hace más de treinta años. Una imaginativa solución que aquí se ve con buenos ojos, aunque cuenta ya con alguna crítica doctrinal de peso (6) , más las que legítimamente vendrán.
La hipótesis que aquí se defiende es que el Tribunal Supremo ha querido acotar potencialmente el alcance del control difuso de convencionalidad y que la doctrina sentada gracias a la excepción del artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT podría ser extensible en el futuro a otras normas internacionales de aplicación judicial directa y sin similar excepción expresa por medio. Lo que el Alto Tribunal vendría a decir, sin haberlo dicho por supuesto, es que si una norma internacional self-executing contase con una jurisprudencia consolidada contraria a su aplicación directa, el posterior cambio jurisprudencial favorable a la aplicación directa, con el consiguiente desplazamiento de la norma española de origen interno vía control de convencionalidad, solo podría proyectar sus efectos hacia el futuro, so pena de pisotear la siempre reconfortante seguridad jurídica. Está por ver la opinión frontal del Supremo acerca de esta hipótesis cuando en el futuro se den las circunstancias para su asunción o su rechazo.
Antes de dejar las vistosas lentes del Derecho sustantivo y pasar a las menos atractivas del Derecho procesal, conviene no obviar que este apabullante leading case marca un antes y un después no solo en el terreno judicial y en el de la práctica forense. Interpela, asimismo, al legislador y a los titulares de la autonomía colectiva. Y es que una cosa es que el artículo 7 de marras pueda ser objeto de interpretación judicial directa y otra muy distinta que no sean convenientes y hasta necesarias las intervenciones legislativa y convencional, orientadas, entre otros muchos aspectos que no vienen al caso (despido solo disciplinario o también determinados despidos por causas objetivas), a dotar de sentido de verdad al derecho de defensa previa, para que no sea un mero trámite formal.
Hay, por suerte, aportaciones recientes de la doctrina científica de notable utilidad (7) . También la experiencia del Derecho comparado, en especial el italiano en el que este asunto tiene mucho recorrido, es un buen punto de referencia. Y, por supuesto, las enseñanzas de los diferentes colectivos de trabajadores que por ley (representantes unitarios, delegados sindicales exLOLS (LA LEY 2063/1985), técnicos de prevención de riesgos laborales, empleados públicos de Administraciones stricto sensu y afiliados a sindicatos con delegados exLOLS (LA LEY 2063/1985)), por norma reglamentaria (relaciones laborales especiales de abogados y de profesionales sanitarios en formación) o por convenio colectivo tienen garantizado el derecho de defensa previa.
Menos airosa parece, en cambio, la labor del Tribunal Supremo en lo tocante al primer motivo del recurso de casación unificadora de índole procesal. En realidad, no se ocupa de la vertiente procesal el Pleno de la Sala de lo Social de este mes de noviembre de 2024, habiéndolo hecho con anterioridad una sección mucho más reducida en fase de inadmisión a trámite vía auto (8) . Inadmisión por falta de contradicción (art. 219.1 LRJS (LA LEY 19110/2011)) entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste, la STC 56/2007 (LA LEY 8637/2007), que es heredera de la capital STC 53/2005 (LA LEY 984/2005).
No se comparte aquí la ausencia de contradicción, pues en ambas sentencias se pone encima de la mesa el mismo problema procesal, la construcción del recurso de suplicación de oficio por el órgano judicial, resolviendo el mismo en favor de la parte recurrente con arreglo a un motivo jurídico (art. 196.2 LRJS (LA LEY 19110/2011)) no invocado ni expresa ni implícitamente por dicha parte, con la consiguiente indefensión de la parte recurrida, menoscabando el principio de contradicción que rige en el proceso social como proceso de carácter dispositivo que es.
De manera confusa, la inadmisión parcial del recurso por falta de contradicción se basa en la inexistencia de incongruencia extra petita, así como en el respeto por el TSJ de las Islas Baleares del debate procesal entre las partes. Por lo pronto, no hay, en efecto, un problema de incongruencia, sino de posible vulneración del derecho de defensa y es este posible motivo procesal el que la parte empresarial recurrente invoca en su recurso de casación unificadora y no el vicio de incongruencia.
En cuanto al debate procesal entre las partes en la suplicación, ciertamente gira en torno a la falta de audiencia previa del trabajador despedido disciplinariamente, pero centrada exclusivamente la discusión jurídica en la aplicación o no de la garantía procedimental del artículo 98.1 EBEP (LA LEY 16526/2015) al ser el trabajador despedido un empleado público, descartando el órgano judicial la aplicación por no ser el trabajador empleado de una Administración stricto sensu, sino de una fundación pública dependiente de la Comunidad de las Islas Baleares. Luego, la audiencia previa conforme al artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT (LA LEY 1602/1982) es ajena al debate procesal entre las partes, siendo incorporada de oficio por el órgano judicial en beneficio de la parte recurrente y con indefensión de la parte recurrida. Y es que en la suplicación, que no es una apelación ordinaria y no rige en ella con plenitud el principio iura novit curia, el debate procesal viene delimitado por el petitum y por la causa petendi y en esta última más fundamental que la causa de pedir fáctica es la causa de pedir jurídica (art. 196.2 LRJS (LA LEY 19110/2011)).
La mejor prueba de que la parte empresarial recurrida vio sorpresivamente vulnerado su derecho de defensa por el TSJ de las Islas Baleares es que solo en la casación unificadora ha podido por vez primera hacer valer la argumentación jurídica en torno al juego de la excepción contemplada por el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT (LA LEY 1602/1982), en combinación con la vetusta jurisprudencia española que amparaba su manera de proceder. Una argumentación, se insiste, que la parte empresarial tendría que haber podido introducir en algún momento de la fase de suplicación, pero que el TSJ de las Islas Baleares nunca facilitó.
En definitiva, y salvo mejor opinión fundada en Derecho, el Tribunal Supremo tendría que haber admitido a trámite también el motivo de índole procesal del recurso de casación unificadora, con estimación del mismo y declaración de vulneración del derecho de defensa de la fundación pública empleadora, de conformidad con la jurisprudencia constitucional sobre el particular, las SSTC 53/2005 (LA LEY 984/2005) y 56/2007 (LA LEY 8637/2007). Un tirón procesal de orejas al TSJ de las Islas Baleares que habría servido igualmente como aviso a navegantes, ahora que en las aguas judiciales algunos jueces y magistrados parecen partidarios de deshacerse del pesado lastre de las exigencias procesales.
Es verdad que la estimación del motivo de índole procesal podría haber restado lustre al motivo importante de verdad, el de carácter sustantivo. Pero también lo es que este último siempre podría haber seguido siendo el centro de atención del pronunciamiento del Tribunal Supremo gracias a la función esencialmente nomofiláctica de la casación, que ha de prevalecer siempre sobre la justicia del caso concreto, garantizada en el caso de autos desde luego.
Llegados a este punto, el saldo global de este apabullante leading case es muy favorable, lo que no quita para que haya ingredientes discutibles e ingredientes de cierta heterodoxia jurídica, pero qué sería del Derecho del trabajo sin la sana y enriquecedora discusión y sin un ejercicio continuo de relativa heterodoxia jurídica.