Cargando. Por favor, espere

Portada

I. Contextualización

El artículo analiza el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de 24 de marzo de 2022 a través de la cual se desestima el recurso de apelación formulado por el acusado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30 de junio de 2021 (LA LEY 293891/2021) por la cual se condena al recurrente por un delito de abuso sexual ante un beso no consentido.

Los hechos probados en sede judicial son —sucintamente— los siguientes:

  • 1. El acusado —funcionario del Cuerpo Nacional de Policía— en el ejercicio de sus funciones, mientras custodiaba a la detenida (y denunciante en el caso de autos) le dio un beso en la mejilla e intentó darle otro beso en los labios que fue evitado porque la denunciante volvió la cara, después de lisonjear este con distintas expresiones durante su custodia a la víctima.
  • 2. Los hechos ocurren en un contexto en donde la denunciante (detenida en el caso de autos) esperaba su paso a disposición judicial.
  • 3. La denunciante fue puesta en libertad la misma tarde de los hechos, encontrándose muy afectada por la situación vivida durante su detención.

La Audiencia Provincial —tras un juicio con todas las garantías— falla en los siguientes términos:

«Absolvemos al acusado xxx como autor responsable del delito contra la integridad moral del que venía acusado y lo condenamos como autor responsable de un delito de abuso sexual concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de embriaguez a las penas de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas del juicio declarando de oficio las restante».

Tras la sentencia de instancia, el acusado interpone recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla cuyo fallo es el siguiente:

«Que desestimando el recurso formulado por la defensa de don xxx contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, la confirmamos en todos sus términos, con excepción de la corrección de oficio de su parte dispositiva en el sentido de precisar que la circunstancia agravante apreciada es la de prevalimiento del artículo 22.7 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y no la de abuso de superioridad en su artículo 22.2, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada».

Contra la anterior sentencia de apelación el acusado interpone recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, recayendo en la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

A los efectos del presente artículo conviene centrar el análisis en los motivos de casación aducidos por el recurrente, a saber: (a) Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la CE (LA LEY 2500/1978); (b) Por infracción del artículo 181 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), por el cauce dispuesto en el artículo 849.1 (1) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).

En lo que atañe al primer motivo —infracción de precepto constitucional a tenor de lo preceptuado en el art. 24 (2) de la CE, en conexión con los artículos 852 (3) LECrim. (LA LEY 1/1882) y 5.4 (4) LOPJ (LA LEY 1694/1985)—, el recurso se centra en las discrepancias con la valoración probatoria. En este punto recuerda el Alto Tribunal que «el alegato de que se ha alterado la presunción de inocencia tiene unos cauces concretos en torno a que no existe realmente prueba de cargo, y que el juicio de racionalidad del Tribunal Superior de Justicia acerca de la valoración probatoria es insuficiente o inexistente».

Fijada la doctrina anterior, el Tribunal Supremo hace especial hincapié en que no se debe utilizar el alegato ex art. 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) como mecanismo para que la vía casacional se transforme en una tercera revisión de la valoración probatoria. Repárese en lo dispuesto en los artículos 5.4 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 852 de la LECrim. (LA LEY 1/1882), anteriormente mentados.

Especial referencia —a efectos de contextualización— cabría prestar a la respuesta del Alto Tribunal ante el alegato del recurrente en casación sobre la posible vulneración de la presunción de inocencia. En este punto, el Tribunal Supremo —con mucho acierto— recurre a la doctrina anglosajona a la hora de determinar cuánta prueba y de qué calidad (que no cantidad) se debe exigir para tener por enervada la presunción de inocencia. Precisa el Tribunal Supremo que «la dosis de la prueba es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria». En este sentido, recurre a la expresión anglosajona «standard of proof» cuya finalidad es «instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración».

A mayor abundamiento —sobre la materia— el Tribunal Supremo con cita de una reiterada doctrina del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos sobre el artículo 6.3 (5) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950) precisa que «la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable». Véase, entre otras, la STEDH de 6 de diciembre de 1988 (LA LEY 2473/1988), caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España [Sentencia 10590/83].

Con base en los mentados argumentos del Alto Tribunal cabría colegir que la llamada «dosis de prueba» es una medida que entra dentro de la subjetividad judicial, debiéndose de concretar en la «debida motivación» de cualquier resolución judicial. Motivación que tendrá que tener un grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo importante, no habiendo sido destruida por la prueba de descargo de la defensa en el caso de autos.

En lo que afecta a la infracción del artículo 181 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) aducida por el condenado, resulta pertinente recordar la dicción literal del precepto sobre las conductas constitutivas de «abuso sexual» antes de la reforma de 2022. Su dicción literal rezaba:

  • 1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
  • 2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

Los apartados que siguen tienen por objeto (i) analizar el marco teórico-conceptual actual ante los delitos contra la libertad sexual (ii) referenciar sucintamente el interés casacional del caso en dos concretos ámbitos, a saber: el juicio de tipicidad y la posición procesal de la víctima; y (iii) por último, determinar en qué términos se puede hablar de nuevas narrativas jurídicas ante los delitos contra la libertad sexual.

II. Marco teórico-conceptual

La referencia al marco teórico-conceptual resulta clave a la hora de abordar las novedades que la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente referenciada incorpora. Novedades que, desde el punto de vista de la

praxis jurídica del foro, son importantes a la hora de identificar nuevas narrativas jurídicas ante los delitos contra la libertad sexual.

En este sentido conviene poner en valor los efectos de la normativa más reciente y el último tratamiento jurisprudencial sobre la materia en lo que atañe a los derechos de las mujeres. Especialmente, cuando se circunscriben sobre la realidad corpórea y socio-sexual de estas.

A tenor de lo comentado, téngase en cuenta la Sentencia 344/2019, de 4 de julio de 2019, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) en el llamado caso de La Manada (Torres, 2019), así como las novedades introducidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022) [BOE-A-2022-14630] —conocida como Ley del Solo sí es Sí—, y las modificaciones realizadas a través de la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril (LA LEY 5387/2023), para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en los delitos contra la libertad sexual, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LA LEY 147/2000) [BOE-A-2023-10213] (Torres, 2023). Repárese que las anteriores referencias surgen en el contexto social de los movimientos #metoo (tras las denuncias de abusos sexuales en la industria cinematográfica en 2017), #time’s up (2018), #soloSíesSí (2019), y, más reciente en el tiempo en lo que a España se refiere, el movimiento #SeAcabó tras los hechos acaecidos en el mundial de fútbol femenino en 2023, entre otros. Piénsese, también en el caso Pelicot de Francia (2024).

Desde el punto de vista conceptual, cabría prestar atención a las siguientes dimensiones de análisis en contextos de violencia sexual, pudiéndose articular:

  • 1. … desde la reflexión crítica sobre la posición de las mujeres ante las narrativas y discursos jurídicos. Esto es, desde la posición de las mujeres en y ante el Derecho.
  • 2. … desde la reflexión crítica sobre la construcción de las mujeres como sujetos jurídico-políticos, debatidas entre la autonomía y la heteronomía normativa y jurisprudencial.
  • 3. … desde la reflexión crítica en torno a los discursos jurídicos (Torres, 2019) que la dogmática jurídica ha venido conformando en relación al cuerpo de las mujeres (Torres, 2021), pudiéndose sintetizar como «cuerpo-objeto» (que no sujeto), susceptible de regulaciones normativas heterónomas.
  • 4. … desde la reflexión crítica al valor pedagógico de las normas y su capacidad de construcción y transformación social de la realidad.
  • 5. … desde la crítica en torno a la eficacia normativa de las leyes que tratan de erradicar las violencias sexuales (en plural) en el ámbito de la aplicación e interpretación normativa.

Las dimensiones de análisis expuestas obligan a consultar la definición de violencia sexual que da la OMS, tornándose su lectura imprescindible:

«(…) todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseados, o las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una persona mediante la coacción por otra persona, independientemente de la relación con este con la víctima, en cualquier ámbito, incluidos el hogar y el lugar de trabajo».

En la misma línea, cabría recurrir a la definición de violencia sexual recogida en la ley española de 2022, a saber:

«(…) todos los actos de naturaleza sexual no consentidos o que condicionan el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, incluyendo las violencias sexuales cometidas en el ámbito digital, lo que comprende la difusión de actos de violencia sexual a través de medios tecnológicos, la pornografía no consentida, y la extorsión sexual».

A partir de estas definiciones resulta factible profundizar y reflexionar (en términos de percepción social) en diferentes manifestaciones de violencias sexuales, sirvan como ejemplo: violación en matrimonio (o, en cita); insinuaciones sexuales no deseadas; acoso sexual en la escuela, en el lugar de trabajo o en el espacio público; exhibicionismo; presión sexual; esclavitud sexual; fecundidad forzada; agresiones sexuales a personas con discapacidad; agresiones sexuales a menores de edad; matrimonios forzados; prostitución y trata; besos no consentidos, incesto, deepfakes sexuales (Barba, 2024); happy slapping;grooming; ciber embaucamiento; sextorsión;sexting, etc.

La casuística citada, sin agotar todas las existentes, sirve como ejemplo a la hora de realizar una aproximación desde un marco conceptual crítico con el sistema sexo-género y las instituciones que lo sustentan (o toleran), en la medida en que se observa como —con carácter general— la emancipación de las mujeres en el ámbito sexual y/o reproductivo solo se apoya (y no se discute) cuando esta beneficia al mantenimiento del propio sistema. De ahí que se torne imprescindible aproximarse a esta realidad (a nivel epistemológico) desde los «conocimientos situados». Esto es, desde las experiencias y vivencias de las mujeres en contextos de violencias sexuales. Solo desde esta perspectiva de análisis crítico (iusfeminismo) será posible encontrar respuestas a los siguientes planteamientos jurídicos:

  • 1. ¿En qué términos y bajo qué parámetros se han delimitado conceptual (y normativamente) las violencias sexuales? ¿Cómo una violencia circunstancial o neutra, o, cómo una violencia instrumental y estructural?
  • 2. ¿En qué se ha avanzado desde el punto de vista de su tratamiento jurídico? ¿Qué retos están todavía pendientes?
  • 3. ¿Cómo se ha venido —tradicionalmente— definiendo normativamente «violencia» o «intimidación» para su abordaje jurídico? ¿Y el «consentimiento sexual»?
  • 4. ¿Qué cambios introdujo la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022) desde el punto de vista del bien jurídico a proteger?
  • 5. ¿Cuáles han sido (y son) los aspectos que más discusión jurídica suscitan?

Dar respuesta a las cuestiones anteriores se torna esencial en aras de comprobar sí, efectivamente, el marco jurídico de abordaje, en estos momentos, es respetuoso con los derechos de las mujeres y va enfocado a su reparación integral. Piénsese que, epistemológicamente, el abordaje desde los conocimientos situados obliga a posicionarse en el lugar de las mujeres a la hora de interpretar, por ejemplo, qué es violencia e intimidación en un contexto de asimetría de poder socio-sexual. Las mismas consideraciones cabría establecer en lo que atañe al tratamiento jurídico del consentimiento sexual (Maqueda, 2024) bajo la premisa de que solo sí es sí, cuyo resultado se podría sintetizar en la obligación de cualquier persona que participe en un encuentro sexual de responsabilizarse y asegurarse de que su pareja sexual haya dado el consentimiento explícito. Recuérdese que a nivel normativo (desde 2022), la ley establece que no hay consentimiento si no existe una manifestación libre y voluntaria de la persona, lo que se traduce en que si la persona no dice «si» de manera explícita, se considera que no hay consentimiento. Téngase en cuenta, además, que la norma establece que el consentimiento se puede revocar en cualquier momento del encuentro sexual y que no se puede inferir por falta de resistencia u oposición.

La dicción literal del párrafo 1 del artículo 178 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) tras su modificación en 2022 es la que sigue:

«Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».

A tenor de lo expuesto cabría inferir indiciariamente que el bien jurídico protegido no es otro que la libertad sexual en el marco del reconocimiento de la autodeterminación sexual y libre desarrollo de la personalidad. Un bien jurídico que no es nuevo (téngase en cuenta la ingente labor jurisprudencial sobre la materia de los últimos años), pero que sí requería de una mayor concreción a nivel normativo en aras de superar interpretaciones como la de los años 80-90 en donde —en países como España— se hablaba de «delitos contra la honestidad», y en donde el imaginario colectivo no dudaba en valorar androcéntrica y prejuiciosamente reacciones de las víctimas tales como los silencios, la no oposición directa y heroica (resistencia), etc. Repárese —también— como la nota común ante las denuncias por violencias sexuales solía estar marcada por una gran desconfianza hacia el testimonio de las víctimas (credibilidad) lo que se traducía en la práctica forense en una elevada exigencia probatoria, atribuyéndole —incluso— valor probatorio al comportamiento de las víctimas en su ámbito privado afectivo y socio-sexual, con lo que de victimización secundaria lleva de suyo.

El nuevo contexto normativo tiene como objeto garantizar la protección integral de las víctimas en aras de evitar todas las manifestaciones de violencias sexuales

El nuevo contexto normativo tiene como objeto garantizar la protección integral de las víctimas en aras de evitar todas las manifestaciones de violencias sexuales. De ahí que su finalidad se podría decir que se centra en la adopción y puesta en práctica de políticas efectivas, globales y coordinadas entre las distintas administraciones públicas que pudieran verse afectas. Se busca sensibilizar, prevenir, detectar y sancionar las violencias sexuales. Desde estas premisas se persigue mejorar las investigaciones, fortalecer las medidas de sensibilización, garantizar los derechos de las víctimas, garantizar la reparación integral, garantizar la formación y capacitación de las y los profesionales, así como asegurar el principio de transversalidad de las medidas a adoptar.

En este punto, resulta crucial tener en cuenta los principios rectores de actuación (artículo 2) incorporados a nivel normativo, a saber: respeto, protección y garantía de los derechos humanos y fundamentales, diligencia debida (6) como marco de actuación, enfoque de género fundamentado en la comprensión de los estereotipos y relaciones de género, sus raíces y consecuencias en la aplicación y evaluación del impacto de las disposiciones normativas y jurisprudenciales (7) , prohibición de discriminación (8) , atención a la discriminación interseccional y múltiple, accesibilidad, empoderamiento, participación, equidad territorial, cooperación, etc.

En lo que atañe a la perspectiva de género como principio rector de actuación, téngase en cuenta su reciente aval constitucional (Torres, 2024) en sentencias como las que siguen: (1) Sentencia del Tribunal Constitucional 92/2024 (LA LEY 156012/2024), de 18 de julio [BOE-A-2024-15427], por la que se resuelven las dudas de constitucionalidad planteadas en el recurso de inconstitucionalidad 3630-2023 interpuesto por más de cincuenta diputados-as del Congreso en relación con diversos preceptos de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero (LA LEY 2334/2023), por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (LA LEY 3292/2010); (2) Sentencia del Tribunal Constitucional 44/2023, de 9 de mayo (LA LEY 78501/2023) [BOE-A-2023-13955], por la que se resuelven las dudas de constitucionalidad planteadas en el recurso de inconstitucionalidad 4523-2010 interpuesto por más de cincuenta diputados-as del Congreso en relación con diversos preceptos de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (LA LEY 3292/2010); (3) Sentencia 89/2024, de 5 de junio [BOE-A-2024-14002], por la que se resuelven las dudas de constitucionalidad planteadas en el recurso de inconstitucionalidad 6706-2022 interpuesto por más de cincuenta diputados-as del Congreso en relación con diversos preceptos de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (LA LEY 15917/2022), etc.

III. Sobre el interés casacional

1. El juicio en sede casacional: el juicio de tipicidad

Expuesto todo lo anterior, y volviendo al análisis y estudio de la sentencia del Tribunal Supremo objeto del presente artículo, procede recordar como al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. (LA LEY 1/1882), el cauce procesal instado solo permite cuestionar el juicio de tipicidad. Por tanto, se hace necesario profundizar en los términos en los que se ha llevado a cabo la subsunción de los hechos en el tipo de penal por parte del tribunal de instancia.

El Tribunal Supremo (FJ. 3) extracta las siguientes líneas del Tribunal Superior de Justicia señalando:

«(…) Los hechos no carecen de gravedad, tal y como de manera contundente se razona en la sentencia apelada, al aludir a las circunstancias en que se produjeron los hechos, por tratarse de un abuso sexual contra una mujer detenida por parte del funcionario policial que la custodiaba».

Precisa, y esto es importante, que «un beso robado» (Molina, 2023) y, por ello, sin consentimiento expreso o tácito integra una agresión sexual en la actualidad, y abuso sexual al momento de los hechos. Téngase en cuenta la dicción literal del precepto actual (referenciado con carácter previo), y su dicción literal antes de la reforma de 2022.

El Alto Tribunal colige —tras el estudio de caso— que «está claro y existió un contacto físico de contenido sexual del recurrente con la denunciante como es un beso no consentido por esta». Por tanto, entiende que los hechos declarados probados en la instancia han sido correctamente subsumidos en el artículo 181.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) al momento de los hechos. Precisa —y esto es importante— que la conducta del recurrente implicó un contacto corporal «no consentido» y «con significación sexual».

A mayor abundamiento reseña:

«(…) la circunstancia de que una persona de forma inconsentida le dé un beso a otra afecta a su libertad sexual, ya que en estos casos se exige el consentimiento, sin el cual supone la existencia de un beso robado que integra el ataque a la libertad de la mujer de decidir con quién quiere besarse».

El Tribunal Supremo en casación alude al pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia en donde ya se rechazó que se hubiese vulnerado la presunción de inocencia, precisando como a nivel probatorio había sido correcta tanto la valoración de la declaración de la víctima como el resto de prueba tenida en cuenta para entender existente suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

A mayor abundamiento, el Alto Tribunal significa que lo relevante es la existencia de mecanismos que permitan objetivar el proceso (subjetivo) de la formación de la convicción judicial como ocurre en el caso de autos. Añade que corresponde al juez-za o tribunal de instancia motivar la valoración probatoria siendo conveniente reflejar la prueba de cargo y explicar la concatenación entre la misma, así como precisar la prueba de descargo y el proceso objetivable de convicción llevado a cabo.

Constatado lo anterior en el caso de autos, en sede casacional (recuerda el Alto Tribunal) solo resta corroborar la corrección (en su caso) de la motivación incluida en la sentencia. Por tanto, obsta señalar que el juicio casacional se circunscribe al examen de la legalidad, suficiencia y constitucionalidad de la prueba practicada, así como en la razonabilidad de la prueba valorada en apelación.

2. La posición procesal de la víctima

En lo que atañe a la posición procesal de la víctima en el juicio oral, el Alto Tribunal recuerda su posición como sujeto pasivo del delito lo que insta a reflexionar sobre su condición de testigo. Y es que no es un testigo visual más, sino que es la persona que ha sufrido el delito. Desde estas premisas la valoración de la declaración de la víctima como sujeto pasivo del delito le hacen merecedora de tener una posición cualificada en relación con el mero testigo visual.

El Tribunal Supremo señala que la víctima del delito percibe el delito ad intra. Por tanto, «desde su posición de sujeto pasivo del delito, mientras que los testigos lo hacen desde el punto de vista ad extra (desde el exterior)». Este matiz —a todas luces— resulta relevante en contextos de violencias sexuales y al hilo de lo comentado sobre los «conocimientos situados» como privilegio epistémico de análisis.

Sin perjuicio de lo expuesto, el Tribunal Supremo matiza como desde el punto de vista técnico-jurídico la víctima-testigo no tiene una posición privilegiada. Esto es, no cuenta con una posición superior con respecto al resto de testigos con los que concurra en el proceso. No obstante, sí es importante tener en cuenta una serie de criterios y puntos de referencia que sirven como parámetros a la hora de valorar su declaración a efectos de enervar la presunción de inocencia, a saber:

  • 1. Seguridad en su declaración.
  • 2. Concreción del relato de los hechos.
  • 3. Claridad expositiva.
  • 4. Lenguaje gestual.
  • 5. Seriedad expositiva.
  • 6. Expresividad descriptiva en el relato de hechos.
  • 7. Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado.
  • 8. No fragmentación de la declaración.
  • 9. Relato íntegro de los hechos.
  • 10. Narración lo más completa posible de los hechos y sus circunstancias, tanto aquello que le pueda beneficiar como perjudicar.

Con base en lo expuesto y los parámetros analizados, el Alto Tribunal avala la actuación judicial previa tanto en instancia como en apelación al entender que la declaración de la víctima y el resto de prueba practicada resulta suficiente y bastante al proceso de inferencia y subsunción realizado.

IV. Nuevas narrativas y avances jurisprudenciales: beso robado

1. La víctima tiene derecho a tener miedo en el proceso penal

El análisis de la sentencia del Tribunal Supremo da muestra de las nuevas narrativas jurisprudenciales ante los delitos contra la libertad sexual. Prueba de ello es el reconocimiento, en sede judicial, de que la víctima tiene derecho a tener miedo en el proceso penal. Este reconocimiento no resulta anodino en la medida en que permite desmontar prejuicios y sesgos de género muy comunes a la hora de interpretar y valorar, por ejemplo, el retraso de la denuncia, la presunción de animadversión, etc.

El Alto Tribunal precisa que ese miedo al proceso penal es posible que se concrete en una serie de conductas que tendrán que ser valorados en sede judicial, a saber:

  • 1. Dificultades de expresión de la víctima ante el Tribunal en la medida en que el escenario le pueda recordar la situación vivida.
  • 2. Temor a represalias del acusado.
  • 3. Temor a la familia del acusado.
  • 4. Deseo de terminar la declaración cuanto antes.
  • 5. Deseo de olvidar los hechos para superar el trauma.
  • 6. Posibles presiones de su entorno familiar, social, laboral, etc.
  • 7. Retraso de la denuncia en la vía penal.

Junto al elenco anterior, debe tenerse en cuenta las dificultades que plantean en el foro los delitos contra la libertad sexual a la hora de contar con más elementos probatorios (más prueba) que la sola declaración de la víctima-testigo para desvirtuar la presunción de inocencia. Repárese en las circunstancias en las que suelen acaecer estos tipos delictuales fuera del alcance de miradas ajenas. En la misma línea, el Tribunal Supremo insta a no interpretar prejuiciosamente la declaración de la víctima en calidad de «testigo de cargo» bajo la «presunción de animadversión» y/o de que va a mentir.

2. Ruptura con la «servidumbre sexual»

Otro aspecto central que da muestra de las llamadas «nuevas narrativas» jurisprudenciales se encuentra en el reproche que hace el Tribunal Supremo en la sentencia a la llamada «servidumbre sexual» soportada por mujeres en contextos de clara asimetría socio-sexual.

Precisa el Alto Tribunal (FJ. 3):

«Una mujer no puede tener una especie de servidumbre sexual, de tener que soportar el deseo de un hombre de querer darle un beso en cualquier parte del cuerpo, ya que ello integraría una agresión sexual por afectar a su intimidad y libertad sexual».

A mayor abundamiento señala que «no cabe contacto corporal inconsentido» bajo ningún pretexto si no hay consentimiento.

Extrapolando lo expuesto al caso de autos, el Tribunal Supremo constata probado que se produjo un beso dado por el agente a la detenida aprovechando dicha situación. Por tanto, se observa una clara doble asimetría. Por un lado, la asimetría de la posición de agente y detenida (posición de superioridad de este hacia la víctima en su condición de detenida), así como la asimetría de poder socio-sexual del propio sistema sexo-género (hombre-mujer).

El Tribunal Supremo alude a la «especial vulnerabilidad añadida» de la víctima en el caso de autos que ve limitada su capacidad de oposición (reacción), pese a que la normativa actual únicamente requiere del consentimiento para que la conducta no sea agresión sexual. Insiste el Alto Tribunal (FJ. 3) que no es preciso un «no» de la víctima ante los intentos de besar soportados, sino que «para que no exista delito lo que hace falta es el consentimiento», circunstancia que no aconteció.

3. Key issue ante el consentimiento sexual

La dicción literal del artículo 178 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) tras su reforma de 2022 deja claro que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

La referencia a la ausencia de consentimiento a la hora de determinar que se ha producido una agresión sexual es clara: si falta el consentimiento (Antón, 2023) se ha producido una agresión sexual. No obstante lo anterior, cabría precisar que es en la propia redacción del tipo penal por parte del legislador donde se observan elementos que deben someterse a valoración e interpretación judicial a los efectos de realizar una valoración en conjunto para determinar si hay o no agresión sexual. Obviamente, esta circunstancia puede generar inquietud y/o inseguridad a la hora de realizar el juicio de inferencia. De ahí la necesidad de tener en cuenta lo dicho por el Tribunal Supremo cuando alude al key issue (eje central) para valorar si hubo o no consentimiento sexual y poder colegir, en consecuencia, si lo acaecido es agresión sexual.

Se correlacionan a continuación elementos del key issue a efectos de valoración en sede judicial, a saber:

  • 1. El consentimiento debe presentarse libremente.
  • 2. El consentimiento se otorga y presta sola y exclusivamente respecto a una persona y no con relación a otras: confluencia y concurrencia en el consentimiento por ambas partes.
  • 3. El consentimiento es unidireccional y no bidireccional.
  • 4. El consentimiento se manifiesta por «actos», pudiendo ser expreso o tácito. Repárese que será el juez-za o tribunal el que deberá evaluar las circunstancias del acaso a efectos de valorar estas y determinar si existe un claro consentimiento por ambas partes.
  • 5. El consentimiento es mutuo y expreso o tácito.

El análisis del consentimiento sexual en sede judicial en los términos expresados y desde una perspectiva sensible al género (Torres, 2023) puede generar la duda de si la nueva situación normativa provoca una inversión de la carga de la prueba en el ámbito penal en caso de versiones contradictorias entre víctima y victimario, trasladándose la carga probatoria a la defensa pudiendo afectar a la presunción de inocencia. Téngase en cuenta la redacción textual de la última parte del párrafo 1 del artículo 178 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

El Tribunal Supremo reconoce que si la víctima niega la existencia del consentimiento y afirma que existió agresión sexual deberá ser la defensa la que ofrezca su versión de los hechos

El Tribunal Supremo reconoce que si la víctima niega la existencia del consentimiento y afirma que existió agresión sexual deberá ser la defensa la que ofrezca su versión de los hechos alegando que el consentimiento se dio, siendo necesario justificar cómo se expresó y manifestó este a tenor de las «circunstancias del caso», debiéndose interpretar y contextualizar de forma objetiva.

El Alto Tribunal reconoce que la nueva redacción del precepto mentado es más exigente a la hora de analizar el caso concreto, no obstante el foco en el consentimiento sexual venía siendo exigido con carácter previo en una reiterada doctrina jurisprudencial pudiéndose constatar como el consentimiento sexual se erigía en el elemento clave para determinar y colegir si hubo o no agresión sexual. En cualquier caso, se debe tener en cuenta que el matiz que el legislador introduce en la redacción del precepto penal obligan precisar los siguientes aspectos:

  • 1. El consentimiento debe expresarse o inferirse con claridad. Por tanto, la voluntad de la persona debe ser clara y acorde con el acto sexual.
  • 2. El mero silencio sin más aditamentos no puede dar lugar a admitir un consentimiento.
  • 3. La duda acerca de la concurrencia del consentimiento por parte del que ejecuta el acto sexual correrá en su contra.
  • 4. Por «circunstancias del caso» debe entenderse el conjunto de hechos o actos que concurren entre las partes en el momento inmediatamente anterior al inicio de la relación sexual que permitan evidenciar cuál es la voluntad de la persona ante el concreto acto sexual. A efectos procesales esto se traduce en que las «circunstancias del caso» deberán ser explicadas por la víctima y por el acusado y en base a ellas el juez-za o tribunal llegar a la convicción judicial de si el consentimiento se dio o no.

Lo expuesto evidencia que en caso de versiones contradictorias las «circunstancias del caso» de debatirán en el enjuiciamiento y en el ámbito de la prueba en plenario, debiéndose observar la doctrina jurisprudencial relativa a la declaración de la víctima y acusado. Repárese en los términos en los que opera la presunción de inocencia como garantía para el acusado, así como en los ítems a valorar para que la declaración de la víctima (como única prueba de cargo) se erija en «prueba bastante» para desvirtuar la presunción de inocencia (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación). Véase, entre otras, la Sentencia 172/2022, de 24 de febrero, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (FJ. 3). El Alto Tribunal recuerda que el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que la declaración de la víctima como única prueba de cargo es hábil para ser valorada, sino que debe verificar la racionalidad del proceso de decisión que fundamenta la condena.

«(…) el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior (…), si bien hoy contamos afortunadamente con una segunda instancia penal generalizada, y, en consecuencia, ha de reconocerle un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al recurso de amparo (…)».

Especial atención cabe prestar a las siguientes líneas (FJ. 3):

«(…) aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva (…); 2º) versosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo (…); 3º) persistencia en la incriminación (…) sin ambigüedades ni contradicciones (…)».

Lo expuesto permite colegir que el consentimiento se erige en el centro de la valoración de la prueba en los delitos contra la libertad sexual. Desde esta óptica de análisis la decisión de la mujer sobre su libertad sexual no permite ningún tipo de coacción, violencia o intimidación, ya que la libertad de decir con quien desea mantener una relación sexual es patrimonio de la mujer, no pudiendo ser interpretado subjetivamente por nadie (Sentencia 145/2020, de 14 de mayo, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo). Con base en lo anterior, en caso de ausencia de consentimiento, la libertad sexual de la víctima está por encima de las interpretaciones subjetivas que pueda realizar el agresor, debiendo ser el juez-za o tribunal el que a tenor de las «circunstancias del caso» llegue a la convicción judicial de que el consentimiento existió o no, exigiéndose cuando no concurren otras pruebas una motivación reforzada (Sentencia 68/2020, de 24 de febrero, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo).

Extrapolando todas estas consideraciones al caso de autos el Tribunal Supremo deja claro que en el caso analizado «no hubo consentimiento» para que el recurrente pudiera acercarse a la víctima y darle un «beso robado». El Alto Tribunal constata la existencia de una clara oposición, por lo que no hace falta «oposición o negativa de la víctima». Téngase en cuenta que los «besos robados» se dan en ausencia de consentimiento, por tanto, se está ante una conducta típica y punible subsumible en el tipo de agresión sexual (antes, abuso sexual). Repárese, además, que el sujeto activo de la comisión del tipo penal es un agente policial que aprovecha su situación de poder y la especial vulnerabilidad de la víctima que se encontraba detenida en el momento en el que ocurrieron los hechos.

A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo alude al «contacto fugaz» de un beso no consentido, llevando de suyo una invasión corporal sobre la víctima de innegable significado sexual (Sentencia 79/2022 (9) , de 27 de enero, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo) del autor sobre la víctima que no está obligada a soportar, por tanto, incardinable en el tipo de agresión sexual.

V. Consideraciones finales

Llegados a este punto procede concretar la influencia del marco epistemológico teórico-conceptual actual ante el abordaje jurídico de los delitos contra la libertad sexual a los efectos de constatar si resulta factible hablar de «nuevas narrativas» jurídicas, y en qué términos cabría su concreción.

  • 1. Se constata un nuevo marco epistemológico teórico-conceptual y, por ende, normativo a la hora de analizar los delitos contra la libertad sexual. En este punto, conviene significar la influencia de movimientos sociales como los citados al inicio de este artículo (#metoo, #time’s up, #SeAcabó, etc.) que han sido críticos con casos mediáticos, lo que ha permitido visibilizar situaciones de violencia sexual invisibilizadas y/o naturalizadas.
  • 2. Se constata como fruto de ese sentir social crítico con la forma de socialización diferenciada y discriminatoria para las mujeres en contextos de asimetría socio-sexual ha sido el caldo de cultivo para instar cambios normativos de calado que han resultado nucleares para la tutela y garantía de los derechos de las mujeres.
  • 3. Se observa que los cambios normativos, siendo importantes, por sí solos no contribuyen a que la interpretación y aplicación de las leyes se haga teniendo en cuenta las experiencias y vivencias de las mujeres en contextos de violencias sexuales. Repárese en qué términos se pronunció el Tribunal Supremo en el mediático caso de La Manada sobre qué debía entenderse por «violencia ambiental». De ahí la relevancia desde la praxis jurídica del foro del análisis de estas situaciones desde la perspectiva de género como metodología crítica de análisis para la interpretación y aplicación normativa.
  • 4. Sobre la perspectiva de género, se corrobora y pone en valor el aval constitucional referenciado en este artículo a tenor de las últimas sentencias del Tribunal Constitucional, siendo el máximo intérprete constitucional el que ha dejado claro que se erige en una exigencia para garantizar que la igualdad de mujeres y hombres constituya un hecho, encontrando sustento normativo tanto a nivel internacional como infraconstitucional.
  • 5. Se observa la centralidad del consentimiento sexual como eje de análisis en una abundamente doctrina del Tribunal Supremo, anterior —incluso—, a los cambios normativos referenciados. No obstante, ante la disparidad de criterios interpretativos de Audiencias Provinciales y otras instancias, se corroboran nuevas narrativas interpretativas al hilo de las modificaciones introducidas en leyes como la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), de garantía de la libertad sexual.
  • 6. En el caso de autos, las nuevas narrativas de observan en aspectos centrales como el reconocimiento de la víctima a tener miedo en el proceso penal, y sus efectos procesales como la demora en la interposición de la denuncia o la valoración de los ítems a tener en cuenta para que el testimonio de la víctima como única prueba de cargo sea suficiente para enervar la presunción de inocencia. También a la hora de romper con esa exigencia no escrita de «servidumbre sexual» de las mujeres o, en aspectos más concretos relacionados con la observancia del consentimiento sexual, de tal forma que si falta este lo acaecido es una agresión sexual.

Sin duda, la relevancia del pronunciamiento del Tribunal Supremo es notoria. Máxime porque se pronuncia sobre una casuística que —dentro de las violencias sexuales— se había venido minimizando o tildado de «carentes de gravedad». Piénsese en qué términos el imaginario simbólico ha venido pensando en los besos robados.

A tenor de todo lo comentado, resulta pertinente finalizar el artículo recurriendo a las propias palabras del Tribunal Supremo cuando deja claro que «la circunstancia de que una persona de forma inconsentida le dé un beso a otra afecta a su libertad sexual». Por tanto, un beso robado supone un ataque a la libertad sexual de la mujer a la hora de decidir con quién quiere besarse, además de ser una forma de violencia sexual y, por tanto, conducta discriminatoria por razón de sexo.

VI. Referencias

Doctrinales

  • • Antón Morón, A. (2023). La prioridad del consentimiento. En Mientras Tanto, n.o 227. En línea. Recuperado de: https://mientrastanto.org/227/ensayo/la-prioridad-del-consentimiento/
  • • Barba Arteaga, C. (2024). Deepfakes sexuales: impacto, prevención y perspectivas de género en el entorno digital. En Miguel Hernández Communication Journal, n.o 15, pp. 229-244.
  • • Cerdán Martínez, V., Padilla Castillo, G. (2019). Historia del «fake» audiovisual: deepfake y la mujer en un imaginario falsificado y perverso. En Revista Historia y comunicación social, vol. 24, n.o 2, pp. 505-520.
  • • Cárdenas Cordón, A. y Salazar Benítez, O. (coords.) (2021). La interpretación y aplicación del derecho en clave de igualdad de género. Valencia: Tirant Lo Blanch.
  • • Maqueda Abreu, M. L. (2024). Feminismo y Derecho: las caras oscuras del consentimiento sexual de las mujeres. En IgualdadES, 10, pp. 289-317.
  • • Molina Navarrete, C. (2023). Abuso de poder y violencia de género en el trabajo: ¿Qué lección del «beso (robado) de rubiales»? En CEFLegal: Revista práctica de derecho. Comentarios y casos prácticos, n.o 273, pp. 124-248.
  • • Torres Díaz, M. C. (2024). El aval constitucional de la perspectiva de género como metodología jurídica a tenor de la STC 92/2024 (LA LEY 156012/2024). Artículo en línea. Columna en IberICONnet. El Blog de la Revista Internacional de Derecho Constitucional en español. Recuperado de: https://www.ibericonnect.blog/2024/09/el-aval-constitucional-de-la-perspectiva-de-genero-como-metodologia-juridica-a-tenor-de-la-stc-92-2024/
  • • Torres Díaz, M. C. (2023). Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril (LA LEY 5387/2023), para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en los delitos contra la libertad sexual, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LA LEY 147/2000). Apuntes iusfeministas ante la nueva regulación de los delitos contra la libertad sexual. En Revista AIS: Ars Iuris Salmanticensis, 11 (2), pp. 199-205. Recuperado de: https://revistas.usal.es/cuatro/index.php/ais/article/view/31766/29748
  • • Torres Díaz, M. C. (2023). ¿Cómo aplicar metodológicamente la perspectiva de género en el análisis y resoluciones de conflictos jurídicos? Comentarios a la Sentencia 318/2023, de 27 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En Revista Diario La Ley. Sección Tribuna, n.o 10318, de 29 de junio de 2023.
  • • Torres Díaz, M. C. (2021). El discurso jurídico sobre el cuerpo de las mujeres: O, la artificiosa articulación del derecho a la gestación por sustitución. En Carrió Sampedro, A (dir.) (2021). Gestación por sustitución. Análisis crítico y propuestas de regulación. Madrid: Marcial Pons, pp. 75-108.
  • • Torres Díaz, M. C. (2019). Igualdad en el marco de los Derechos Humanos. En VV. AA. (2019). Memento Práctico Igualdad. Madrid: Francis Lefebvre, pp. 17-33.
  • • Torres Díaz, M. C. (2019). La Manada: ¿qué ha dicho el Tribuna Supremo? En Agenda Pública: analistas de actualidad. Artículo en línea. Fecha de publicación: 23/06/2019. Recuperado de: https://agendapublica.es/noticia/14178/manada-qu-dicho-tribunal-supremo .

Jurisprudenciales

Scroll