Seguidas actuaciones penales por la ejecución de construcciones, ilegalizables e incompatibles con las NNSS de planeamiento municipal y la Ley del Parque regional de la Cuenca Alta de Manzanares, que han supuesto un daño medioambiental, cuantificado en el 88% de la pérdida de servicios en la superficie afectada, la Audiencia Provincial condenó al responsable como autor de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 y 4 (LA LEY 3996/1995) y art. 338 CP (LA LEY 3996/1995), e impuso una pena de 9 meses de prisión.
No es cuestionado que el acusado conocía la protección urbanística y ambiental de la finca y pese a ello, ejecutó construcciones para su uso permanente para estacionamiento de vehículos y de trenes, sin haber obtenido la preceptiva calificación urbanística autonómica ni licencia municipal, pero el Supremo estima el recurso y dando la razón al acusado señala que no es posible aplicar la agravación por afectar las conductas enjuiciadas " a algún espacio natural protegido".
Los hechos se desarrollan bajo la vigencia del CP anterior a la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), y la condena es por un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 y lo que se cuestiona es la agravación por el hecho de que el Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares, donde han tenido lugar los hechos, haya sido incluido en la Red Natura 2000 y dentro del ámbito de la Zona de Especial Conservación del lugar de importancia comunitaria "Cuenca del Río Manzanares" en fecha posterior a los hechos.
Para la Sala de lo Penal, el terreno no fue incluido por el Decreto 102/2014 porque ya lo estaba en virtud de la Ley estatal 42/2007 (LA LEY 12398/2007) de Patrimonio Natural y Biodiversidad, y es innegable que las obras realizadas por los acusados, destinadas a un uso industrial, han alterado el hábitat y suponen una modificación sustancial y permanente que ha eliminado la vegetación natural y han compactado el terreno de forma que ésta no se puede regenerar por sí misma, haciéndola incompatible con la naturaleza del suelo, donde solo se permiten usos ganaderos, forestales o de protección de la naturaleza, que son los usos compatibles con el Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares donde se encuentra la parcela.
Ahora bien, para el Supremo, lo que no es posible es la condena por el subtipo agravado de afección a espacio natural protegido y el de suelo de especial protección aplicando la agravación en el delito contra la ordenación del territorio.
Explica la sentencia que siendo el art. 319.1 (LA LEY 3996/1995) ya un tipo agravado respecto del art. 319.2 (LA LEY 3996/1995), no procede aplicar una nueva agravación del art. 338 CP (LA LEY 3996/1995), en ambos casos por razón de la protección, porque todo "espacio natural protegido" por definición ya tiene cabida en el art. 319.1 CP. (LA LEY 3996/1995)
Dentro del elenco de espacios protegidos en función de la naturaleza del suelo, en el caso se trata de un “suelo integrado en un Espacio Natural Protegido (art. 338.c), y la protección reforzada del art. 319.1 y la híper protección del art. 338 no son compatibles, sino, en palabras del Supremo, dos escalones sucesivos de una misma y única escala; sucesivos de un mismo tramo.
El tipo básico del art. 319.2 CP (LA LEY 3996/1995) puede agravarse por la afectación de factores medioambientales de dos formas: bien cuando, recae sobre un espacio natural protegido (art. 338), bien cuando, sin recaer en un espacio natural protegido, se refiere a una zona en la que la calificación urbanística le reconoce un especial valor ecológico, pero una doble agravación resulta desproporcionada porque tal y como se alega en el recurso, se valora dos veces una misma circunstancia: el especial valor ecológico, primero, por haber sido reconocido en el ámbito del planeamiento urbanístico y posteriormente por su proclamación a nivel general.
Una cosa es que se pueda determinar una protección más intensa, y otra que la protección sea reduplicada; estando ante dos agravaciones distintas y de intensidad diferenciada que se refieren ambas a un mismo tipo básico, lo que procede es la agravación de la pena del art. 319.2, no la del 319.1, de manera que, en lugar del arco penológico de seis meses a tres años de prisión, el marco debe ser el de seis meses a dos años, de aquél, que será sobre el que juegue la pena superior en graso en que consiste la agravación del art. 338, por lo tanto, de dos años y un día a tres años, a la que habrá de aplicar la rebaja en dos grados por apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, resultando por todo ello una pena de seis meses de prisión, y con igual pena de multa que la impuesta en la instancia.