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I. Introducción: problemática y supuesto de hecho

Son diversos los trabajos que se han dedicado a analizar la aplicación de la exención establecida en el artículo 21 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades (LA LEY 18095/2014) (en adelante, LIS) desde su aprobación.

Buena parte de ellos se han centrado en la gran novedad que incorporó la norma, la exención de las plusvalías derivadas de la transmisión de participaciones en determinadas entidades, que no se corresponden con beneficios no distribuidos por la participada transmitida (lo que se podría corresponder con el llamado fondo de comercio), incluida en el art. 21 3 LIS (LA LEY 18095/2014).

Desde su introducción, lo cierto es que ya ha planteado numerosas discusiones, dudas y pronunciamientos de todo tipo, no siempre siguiendo el mismo criterio, añadiendo dificultad a su análisis y aplicación.

El presente artículo repasa los distintos pronunciamientos relacionados con una de las dudas que recurrentemente se viene planteando a la hora de aplicar la exención sobre las plusvalías derivadas de la transmisión de participaciones [ex. artículo 21.2 del RDL 4/2004 (LA LEY 388/2004) (TRLIS (LA LEY 388/2004), en lo sucesivo) y artículo 21.3 LIS (LA LEY 18095/2014)], consistente en determinar si, en el momento de la transmisión, la sociedad participada que se transmite ha iniciado, efectivamente, la actividad económica que constituye su objeto social, o si, por el contrario, por encontrarse aún en una fase preliminar de desarrollo de su plan de negocio, cabe considerar que, aunque en el futuro la vaya a tener, todavía no tiene «actividad empresarial», lo cual conllevaría su calificación como «entidad patrimonial» de las definidas en el artículo 5 de la LIS (LA LEY 18095/2014) y que la sociedad vendedora no pudiera aplicar la exención del artículo 21.3 LIS (LA LEY 18095/2014).

Anticipando ya la contestación, a nuestro juicio, no hay duda: el artículo 5 LIS (LA LEY 18095/2014) no permite atender a esa circunstancia para determinar la calificación o no como entidad patrimonial. Sin embargo, los pronunciamientos administrativos no han sido siempre uniformes desde la entrada en vigor de la norma, por lo que en este trabajo vamos a repasar los distintos pronunciamientos que nos han parecido más relevantes para la exposición que se pretende realizar, sin perjuicio de que haya otros que no se citan por no considerarlo así el autor.

Es importante destacar el efecto que esta cuestión ha tenido y va a seguir teniendo en los sectores de actividad intensivos en capital, en los que se puede apreciar distintas fases en la tramitación y puesta en marcha de los proyectos, como es el caso del sector de las energías renovables. Unos proyectos de naturaleza inequívocamente empresarial, pero en los que, por lo largo y complejo de su ejecución, se suscita la duda sobre el carácter empresarial de la inversión que en ellos se lleva a cabo en las fases previas a su puesta en explotación, a los solos efectos de exonerar o no de tributación el beneficio obtenido por el inversor.

II. La exención de las ganancias en la transmisión de participaciones en sociedades

Como es conocido, una de las principales novedades de la LIS (LA LEY 18095/2014) fue el cambio del mecanismo para evitar la doble imposición, pasando de un régimen de deducción a otro de exención, aplicable tanto a los dividendos como a las plusvalías procedentes de participaciones cualificadas. En la anterior ley del Impuesto sobre Sociedades (LA LEY 18095/2014) (TRLIS (LA LEY 388/2004)) la doble imposición en la transmisión de participaciones se resolvía acudiendo a técnicas tributarias diferentes dependiendo de que se tratara de sociedades residentes en España, en cuyo caso se aplicaba una deducción en la cuota (artículo 30 TRLIS (LA LEY 388/2004); y artículo 28 de la anterior LIS 43/1995 (LA LEY 4417/1995)), mientras que, para las rentas procedentes de sociedades no residentes (incluyendo los establecimientos permanentes en el extranjero), se podía optar entre la exención de las rentas (artículos 21 (LA LEY 388/2004) y 22 TRLIS (LA LEY 388/2004); y artículos 20.bis y 20.ter de la LIS 43/1995 (LA LEY 4417/1995)), o la deducción (artículos 31 (LA LEY 388/2004) y 32 TRLIS (LA LEY 388/2004); y 29 y 30 de la LIS 43/1995 (LA LEY 4417/1995), dependiendo de si se trataba de corregir la doble imposición jurídica o económica).

Bajo el título «Exención para evitar la doble imposición económica internacional sobre dividendos y rentas de fuente extranjera», el artículo 21 TRLIS (LA LEY 388/2004) eximía de tributación a las rentas obtenidas por la transmisión de participaciones del 5 % o más, en entidades no residentes que hubieran pagado un impuesto extranjero similar al Impuesto sobre Sociedades español.

Y con el actual artículo 21.3 LIS (LA LEY 18095/2014), el legislador optó por la técnica de más fácil aplicación, la exención de los beneficios obtenidos en la transmisión de todo tipo de participaciones significativas, sean de sociedades residentes o no residentes. Dice a este respecto el preámbulo de la Ley 27/2014 (LA LEY 18095/2014) que: «Resulta necesario introducir una mayor sencillez del Impuesto, que contribuya al mejor cumplimiento de la norma. En este punto son dignas de mención medidas como (…) la aplicación de unrégimen de exención generalizado en las rentas procedentes de participaciones significativas».

No obstante su supuesta simplicidad, la redacción del artículo 21 de la actual LIS (LA LEY 18095/2014) estuvo sujeta a importantes cambios a lo largo de su tramitación parlamentaria, también de forma inmediata a su aprobación (incluyendo la incorporación de una limitación a la exención, que sólo alcanza al 95 % de la renta obtenida), hasta llegar a la redacción que, en su versión actual, establece una exención del 95 % sobre la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad (también en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo) cuando, con carácter general, se cumplan dos requisitos:

• — Participación de, al menos, el 5 % (inicialmente se admitía también que un coste de adquisición de, al menos, 20 millones de euros); y
• — Antigüedad de, al menos, un año de la participación propiedad de la entidad transmitente.

Sin embargo, como excepción a la norma general, la exención no es aplicable: «A aquella parte de las rentas derivadas de la transmisión de la participación, directa o indirecta, en una entidad que tenga la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley, que no se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación» (artículo 21, apartado 5.a LIS (LA LEY 18095/2014)).

Pese a su equívoca redacción, el requisito para aplicar la exención es que la participada no sea una «entidad patrimonial» en el momento de la transmisión, sin que sus beneficios durante el período de tenencia limiten la exención, como sucedía en la deducción por doble imposición del TRLIS (LA LEY 388/2004).

III. Las sociedades patrimoniales del artículo 5 LIS

El concepto de «entidad patrimonial» es nuevo y específico para el Impuesto sobre Sociedades, aunque se asemeja a figuras tributarias existentes como las sociedades de «mera gestión» de patrimonio mobiliario o inmobiliario, que la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio excluye de la exención de empresa familiar (artículo 4.Ocho.Dos.a Ley 19/1991 (LA LEY 1758/1991)). También guarda relación con las «sociedades patrimoniales» que fueron beneficiarias de un régimen especial entre 2003 y 2007.

Esta similitud puede ser importante porque en los pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales relativos a ambas figuras se pueden encontrar, tanto argumentos de la Administración tendentes a ensanchar, en la medida de lo posible, su ámbito de aplicación, como es el caso de las sociedades de mera gestión patrimonial del Impuesto sobre el Patrimonio, como tesis netamente concebidas para restringir su aplicación al mínimo en el caso del régimen fiscal especial de las extintas sociedades patrimoniales de la anterior ley del Impuesto sobre Sociedades (LA LEY 18095/2014). Como los conceptos no son idénticos, las conclusiones no son trasladables sin más, pero sí aportan argumentos relevantes para la controversia actual.

Enfocándonos en la problemática que abordamos aquí, del artículo 5 de la LIS (LA LEY 18095/2014), titulado «Concepto de actividad económica y entidad patrimonial», destacan los siguientes elementos:

• 1ª. Se reitera el concepto de actividad económica tradicional en nuestro ordenamiento tributario: «la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios» (sustancialmente igual en el artículo 5 de la Ley del IVA (LA LEY 3625/1992) y en el artículo 27 de la Ley 35/2006 del IRPF (LA LEY 11503/2006)).
• 2ª. Del artículo 27 de la Ley del IRPF (LA LEY 11503/2006) se trae también la controvertida presunción sobre actividad económica en el arrendamiento de inmuebles, en virtud de la cual «se entenderá que existe actividad económica, únicamente cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa».
• 3ª. Por primera vez en nuestro ordenamiento, dando con ello coherencia a la normativa del Impuesto, se define la actividad económica por referencia al Grupo Mercantil del artículo 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885).
• 4ª. Siguiendo la técnica legislativa de la exención del Impuesto sobre el Patrimonio: «A los efectos de lo previsto en esta Ley, se entenderá porentidad patrimonial y que, por tanto, no realiza una actividad económica, aquella en la que más de la mitad de su activo esté constituido por valores ono esté afecto, en los términos del apartado anterior,a una actividad económica.»
• 5ª. Se establece, sin embargo, un nuevo y complejo sistema de cálculo para determinar la composición del activo de la sociedad basado en «la media de los balances trimestrales del ejercicio de la entidad o, en caso de que sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885), con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, de los balances consolidados».
• 6ª. Se crea un criterio nuevo, según el cual no se computa el «dinero o derechos de crédito procedentes de la transmisión de elementos patrimoniales afectos a actividades económicas o valores a los que se refiere el párrafo siguiente que se haya realizado en el período impositivo o en los dos períodos impositivos anteriores».
• 7ª. Se reitera en lo sustancial, aunque mejorándolo técnicamente, el criterio de identificación de los «valores» no computables ya regulado a efectos de la exención en la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio (artículo 4.Ocho de la Ley 19/1991 (LA LEY 1758/1991)):
  • a) Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
  • b) Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
  • c) Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
  • d) Los que otorguen, al menos, el 5 % del capital de una entidad y se posean durante un plazo mínimo de un año, con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, siempre que se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en este apartado. Esta condición se determinará teniendo en cuenta a todas las sociedades que formen parte de un grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885), con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

En consecuencia, cuando una sociedad transmite una participación significativa sobre otra, para aplicar la exención del artículo 21.3 LIS (LA LEY 18095/2014), ésta última —la transmitida— no debe ser una «entidad patrimonial» de las definidas en el artículo 5 de la misma ley, lo cual exige un análisis trimestral de la composición de su activo (normalmente individual aunque podrá ser el del grupo consolidado en caso de transmisión de una sociedad dominante) para la distinción entre elementos afectos y no afectos a actividad económica, en todo caso, similar a la que anualmente impone la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio para considerar o no exenta la participación, pero aplicando criterios de cómputo diferentes.

Este análisis plantea varios problemas, centrando nuestra atención en la calificación que deben recibir los activos de la sociedad participada que, al momento de su transmisión, aún no ha comenzado el desarrollo efectivo de la actividad económica para la que fueron adquiridos, ya sea porque está en fase de promoción, en tramitación administrativa de autorizaciones, o en construcción. De lo expuesto se deduce que, si se considera que los activos de la sociedad participada no están afectos a una actividad económica, la sociedad será calificada como patrimonial y el beneficio de la venta no estará exento. En cambio, si se consideran afectos, es muy probable que se cumpla la proporción exigida por la norma y se pueda aplicar la exención.

IV. Precedentes en relación con el requisito de actividad económica

Hemos comentado de pasada que el artículo 21 del TRLIS (LA LEY 388/2004) ya contenía una exención similar a la del actual artículo 21 LIS (LA LEY 18095/2014), que respondía además a la misma finalidad de evitar la doble imposición económica, pero que solo era de aplicación a la transmisión de entidades no residentes en España.

A efectos interpretativos, hay numerosos pronunciamientos sobre esta norma, aunque existen diferencias significativas entre los dos marcos normativos considerados. De particular relevancia es el nuevo concepto de «entidad patrimonial», al que se refiere el artículo 21 de la LIS (LA LEY 18095/2014) para definir el alcance de la exención en cuestión, mientras que el artículo 21 del TRLIS (LA LEY 388/2004) determinaba por sí mismo el alcance de su exención.

Para interpretar la normativa anterior, existen múltiples respuestas a consultas vinculantes donde entidades, en su mayoría del sector de las energías renovables, expresaron dudas sobre el momento a partir del cual podía considerarse que estaban desarrollando una actividad económica.

Así, en respuesta a consulta vinculante DGT V2257-09 (LA LEY 4025/2009), la Dirección General de Tributos concluye, en relación con la aplicación de la exención a la transmisión de una sociedad que iba a promover una central eólica y el momento en que debe entenderse que se inicia la actividad económica que: «No obstante, en el escrito de consulta se plantea si se cumple dicho requisito durante las fases previas a dicha producción, en concreto, durante la realización de actuaciones preparatorias (1ª fase) y la promoción e instalación de la central eólica (2ª fase). Así,la consideración de actividad económica de las entidades participadas requiere que dicha actividad se haya iniciado de manera efectiva, de tal forma que las simples actuaciones preparatorias a la misma no suponen su inicio material, lo que debe tenerse en cuenta a los efectos de la transmisión de las participaciones. Así, por tanto, y dado que la 1ª fase a que se hace referencia en el escrito de consulta está constituida por actuaciones previas al desarrollo efectivo de una actividad económica, esto determina quela transmisión de las participaciones tras la finalización de la 1ª fase no cualifica para la aplicación de la exenciónprevista en el artículo 21.2 del TRLIS (LA LEY 388/2004) al considerarse que las entidades participadas no realizan una actividad económica a efectos del Impuesto sobre Sociedades».

De forma similar, en la posterior respuesta a consulta de la DGT V0232-10 (LA LEY 382/2010), en la que se pregunta también por la transmisión de sociedades que van a desarrollar parques eólicos, señala que: «En el caso planteado,la entidad participada no ha generado beneficiospor cuanto se plantea la transmisión de la participación en un momento anterior al inicio de la actividad productiva generadora de ingresos, es decir, no habría una relación entre la renta obtenida en esa transmisión y los beneficios de esa entidad ante la ausencia de los mismos. No obstante, ello no impediría aplicar el régimen de exención dado que, ante situaciones de entidades participadas no residentes operativas con beneficios no distribuidos, la renta exenta alcanzaría, tanto a la parte de la misma que se corresponda con esos beneficios como con fondos de comercio implícitos en esa entidad, es decir, lo relevante es que la entidad participada realice actividades empresariales desarrolladas en el extranjero.

En primer lugar, cabe señalar que la actividad de producción de energía eléctrica constituye, en todo caso, una actividad económica, al existir una ordenación por cuenta propia de medios productivos.

No obstante, en el escrito de consulta se plantea si se cumple dicho requisito durante las fases previas a dicha producción, en concreto, durante la realización de actuaciones preparatorias (1ª fase) y la promoción e instalación de la central eólica (2ª fase). Así,la consideración de actividad económica de las entidades participadas requiere que dicha actividad se haya iniciado de manera efectiva, de tal forma que las simples actuaciones preparatorias a la misma no suponen su inicio material, lo que debe tenerse en cuenta a los efectos de la transmisión de las participaciones. Así, por tanto, y dado que la 1ª fase a que se hace referencia en el escrito de consulta está constituida por actuaciones previas al desarrollo efectivo de una actividad económica, esto determina que la transmisión de las participaciones tras la finalización de la 1ª fase no cualifica para la aplicación de la exención prevista en el artículo 21.2 del TRLIS (LA LEY 388/2004) al considerarse que las entidades participadas no realizan una actividad económica a efectos del Impuesto sobre Sociedades.

En relación con la transmisión de las participaciones en las entidades participadas, una vez iniciada la fase de promoción e instalación de la central eólica, cabe señalar que,en la medida en que se haya producido el inicio material de una actividad económica, cual es la actividad propia de promoción y construcción, ello cualificaría para la aplicación de la exención prevista en el artículo 21.2 del TRLIS (LA LEY 388/2004), por lo que la transmisión de las participaciones una vez iniciada la 2ª fase de forma efectiva y material estaría exenta de tributación en el Impuesto sobre Sociedades».

Al exigir el inicio efectivo de la actividad, la DGT expresa un criterio claramente restrictivo a la hora de entender cuándo se ha iniciado la actividad económica a los efectos de la aplicación de la exención de plusvalías derivada del artículo 21 TRLIS (LA LEY 388/2004), requisito que podría encontrar una justificación en el modo (muy distinto del previsto en el artículo 5 de la actual LIS (LA LEY 18095/2014)) en que el artículo 21 del TRLIS (LA LEY 388/2004) regulaba el requisito de la «realización de actividades empresariales en el extranjero», vinculándolo a la existencia de «ingresos del ejercicio». Aun así, es a nuestro juicio un criterio más que discutible, equiparable al jurisprudencialmente rechazado a propósito del inicio de la actividad de promoción inmobiliaria, cuya discusión cobró especial relevancia en relación con las efímeras «sociedades patrimoniales» del artículo 61 del TRLIS (LA LEY 388/2004).

En aquel momento, muchas sociedades dedicadas a la promoción inmobiliaria de transformación de suelo, que no contaban con personal propio dedicado a la actividad, autoliquidaron aplicando el favorable régimen de las sociedades patrimoniales, lo que dio lugar a un criterio, traído miméticamente del ámbito del IVA, según el cual era el movimiento físico de tierras lo que determinaba el inicio de la actividad de promoción inmobiliaria. La Administración admitió en muchos casos tan simplista planteamiento (equiparable al aplicado por la DGT en el caso que aquí nos ocupa), pero finalmente el Tribunal Supremo lo rechazó porque «no puede identificarse el momento de afección de los terrenos a la actividad empresarial de promoción inmobiliaria con el inicio de las obras de urbanización, pues el desempeño de dicha actividad empresarial es anterior al inicio de las obras, situándose en el caso que se enjuicia con la modificación de los Estatutos, y cesión de los derechos urbanísticos por parte del Real Murcia, que determinó una serie de actos previos para situar los terrenos en condiciones de ser enajenados u ofrecidos al mercado una vez urbanizados o estando en curso de serlo» (STS de 26 de febrero de 2015, rec. 3263/2012 (LA LEY 19290/2015)), dando lugar a la doctrina de lo que «este Tribunal viene considerando dentro de la actividad inmobiliarialas llamadas actuaciones preparatorias, no exigiendo el inicio de la ejecución material de la construcción como requisito esencial» (STS de 1 de marzo de 2017, rec. 533/2016 (LA LEY 6175/2017)).

En definitiva, bajo el TRLIS (LA LEY 388/2004) y por aplicación de su artículo 21, la DGT ha interpretado que, para que se considere que existe actividad económica, era necesario que esta se hubiera iniciado de modo efectivo, lo cual, en el caso de la promoción y construcción de plantas de producción de energías renovables, a las que se refieren las consultas citadas, se produciría con el inicio de actuaciones materiales para la promoción y construcción de los parques, no siendo suficiente la tramitación e incluso obtención de permisos o licencias, tesis a nuestro juicio cuestionable a la luz de la comentada doctrina jurisprudencial de la afectación a partir de las «actuaciones preparatorias».

En cuanto al grado de avance exigido para las obras iniciadas, nada se dice en las consultas, por lo que quedaría a la apreciación de la Administración en una eventual comprobación. No obstante, cabe considerar a este respecto el criterio establecido en la consulta vinculante V1872-15, de 15 de junio de 2015 (LA LEY 2127/2015) (aclaratoria de otra de 20 de marzo de 2015), en la que, aunque a propósito de una cuestión distinta, como es la determinación de la cifra de negocios a efectos de la aplicación del régimen especial de empresas de reducida dimensión (artículo 108 TRLIS (LA LEY 388/2004)), se concluye con total precisión que «la actividad económica se inicia con su desarrollo efectivo, esto es con su inicio material, sin incluir las fases previas, que en el presente caso de promoción de plantas solares estas fases previas se refieren a la realización de los estudios, proyectos y la tramitación de los permisos necesarios para construir la central termoeléctrica. Por tanto, se considera queel inicio de la actividad se produce con el comienzo dela segunda fase», esto es, «la promoción, construcción e instalación de la centraltermoeléctrica bajo el contrato EPC, incluyendo las conexiones correspondientes».

Por tanto, no hay un límite mínimo de ejecución de obras, iniciada la «promoción, construcción e instalación» hay inicio efectivo de la actividad económica, siempre y cuando, lógicamente, este se produzca en el curso del normal desarrollo de la actividad. Obviamente, la Administración podría discutir la aplicación de la exención si apreciara simulación (por ejemplo, con el inicio de obras que no son realmente propias de la promoción del parque, o similares) o algún tipo de negocio anómalo encaminado a anticipar forzadamente las obras respecto del momento de la transmisión de la sociedad.

V. Requisito de afectación a la actividad económica en la exención de las ganancias por venta de participadas del artículo 21 de la LIS

La DGT se ha pronunciado también respecto del artículo 21 LIS (LA LEY 18095/2014) que aquí nos ocupa, abordando, en la consulta V2931-16 (LA LEY 3125/2016), un supuesto de hecho en el que toda la ejecución material de la obra iba a ser llevada a cabo bajo el control del adquirente de la participada:

«La entidad consultante pretende desarrollar en Japón una actividad de promoción de negocios fotovoltaicos. Para ello constituiría una filial en Japón.

La operativa a desarrollar en Japón se llevaría con los medios personales y materiales que dispone el grupo de la consultante en España y en Japón. La actividad consistiría en la realización de labores de prospección de mercado, búsqueda de oportunidades de negocio y promoción en lo que se refiere a la obtención de las licencias y permisos necesarios para la construcción y operación de plantas fotovoltaicas en Japón. Ulteriormente,la consultante transmitiría el 100 % de la filial japonesa, titular de los permisos y licencias objeto de transmisión. Finalmente,la sociedad cuyas participaciones se transmiten constituiría la planta fotovoltaica bajo la dirección y supervisión del nuevo socio.

La consultante habrá mantenido la participación en la filial japonesa al menos un año en el momento de la transmisión».

Y como a nuestro juicio es lógico, la DGT abandona el criterio del inicio efectivo de la actividad económica del anterior artículo 21 del TRLIS (LA LEY 388/2004), para concluir, por aplicación del artículo 5 de la actual LIS (LA LEY 18095/2014), que:

«En la medida en que la entidad no residentedispondrá de medios materiales y personales, tanto individualmente como a nivel de grupo en los términos del artículo 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885), para el desarrollo de la actividad de prospección de mercado, búsqueda de oportunidades de negocio y de promoción de plantas fotovoltaicas mediante la obtención de las licencias y permisos necesarios para la construcción y funcionamiento de ese tipo de instalaciones, dicha entidad no tendrá la consideración de patrimonial, ya quesus elementos estarán afectos al desarrollo de una actividad económica.

En consecuencia, no resultará de aplicación la limitación contenida en la letra a) del artículo 21.5 de la LIS (LA LEY 18095/2014) a la renta derivada de la transmisión de la filial japonesa».

Es decir, en el caso de la consulta, contando a nivel de grupo con los medios materiales y personales para el desarrollo de la actividad económica de promoción del negocio fotovoltaico, la sociedad participada no es patrimonial en el sentido del artículo 5.2 al que remite el artículo 21.5 de la LIS (LA LEY 18095/2014), por lo que la ganancia derivada de la transmisión de la sociedad puede beneficiarse de la exención.

Ya apuntamos en algún trabajo anterior, que no estamos, por tanto, ante un cambio de criterio de la DGT respecto del mantenido para la aplicación del artículo 21 del TRLIS (LA LEY 388/2004), en aplicación del cual, la DGT interpretaba que era exigible el ejercicio material de la actividad económica, identificándolo con el inicio material de la construcción de las instalaciones, sino ante una consecuencia del radical cambio normativo que ha supuesto la remisión al nuevo concepto de entidad patrimonial.

Este criterio pareció confirmarse con posteriores pronunciamientos de la Dirección General de Tributos, como la respuesta a consulta vinculante DGT V5042-16 (LA LEY 5370/2016), relativa a promoción hotelera, cuyos presupuestos de hecho son los siguientes:

«La entidad consultante (X) participa en un 50 % en la sociedad española Y, participación que adquirió en mayo de 2015.

La entidad Y está realizando lapromoción de un hotelpara su posterior explotación en unos solares de su propiedad. Hasta la fecha, Y ha incurrido en gastos jurídicos y profesionales (asesoramiento en la adquisición de los inmuebles, en la resolución de los contratos de arrendamiento, en el procedimiento de tramitación de licencias…), gastos de proyecto (honorarios de proyecto y dirección de obra, de proyecto de instalaciones, de proyecto de interiorismo, tasas del colegio de arquitectos, maqueta del hotel, informes por licencia de actividad, levantamiento topográfico, reconocimiento y estudio geotérmico, estudio de seguridad y salud…), indemnizaciones de los arrendatarios del edificio que debe ser demolido, gastos financieros…

En el marco de dicha promoción, la sociedad Y está ultimando la obtención de la licencia de obras mayores. Asimismo, está gestionando la resolución de los contratos de arrendamiento de un edificio situado en uno de los solares donde se construirá el hotel, que deberá ser derruido para la construcción del mismo. Está previsto que de forma más o menos inmediata se lleven a cabo obras de transformación física de los terrenos, tales como prospecciones subterráneas, catas, derribo del edificio, desescombro…»

A partir de estos hechos se pregunta «Si la entidad Y tiene la consideración de entidad patrimonial en los términos establecidos en el artículo 5.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LA LEY 18095/2014).

Si resultaría de aplicación la exención del artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LA LEY 18095/2014), considerando que se cumplen los requisitos de participación y antigüedad, sila entidad consultante transmitiese entre un 10 %-30 % de su participaciónen Ycon carácter previo al inicio de la actividad hotelera».

Como en el caso anterior, la DGT responde que, el beneficio esperado por la venta de la participación es susceptible de aplicar la exención del artículo 21 LIS (LA LEY 18095/2014), sin que sea para ello obstáculo el hecho de que la actividad hotelera de la participada no se haya iniciado, con el añadido de que no se mencionan aquí los medios facilitados por el grupo, pues al parecer, la sociedad transmitida no se integraba en el mismo. Se expresa en su respuesta como sigue.

«La entidad Y desarrolla la actividad de promoción de un hotel para, posteriormente, proceder a su explotación. Para que se entienda iniciada una actividad económica es necesaria la ordenación por cuenta propia los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, circunstancia que debe analizarse caso por caso.

Aun cuando no se ha iniciado materialmente la obra de promoción, en este caso concreto, parece que la entidad ya ha incurrido en gastos de promoción, habiéndose iniciado la necesaria ordenación de medios de producción y de recursos humanos para realizar la actividad. Adicionalmente, esta actividad va a continuar, por cuanto se plantea la transmisión de un porcentaje minoritario de participación por parte de los accionistas en la entidad consultante, sin que se plantee la paralización de la actividad de promoción. En base a todo lo anterior, cabe señalar que la entidad consultante no tiene la condición de entidad patrimonial a los efectos de lo previsto en el artículo 5.2 de la LIS (LA LEY 18095/2014).»

Sin embargo, como se mencionaba al inicio de este artículo, el criterio de la DGT no se ha mantenido constante desde la introducción del artículo 21 LIS (LA LEY 18095/2014). Y es que, en respuesta a consulta vinculante DGT V2265-21 (LA LEY 2505/2021), de 12 de agosto, la DGT pareció volver al criterio anterior vigente el TRLIS (LA LEY 388/2004) sobre el necesario inicio material o efectivo de la actividad.

El supuesto de hecho prestaba a una consultante, titular del 100 % de las participaciones sociales de otra que iba a promover y explotar un parque fotovoltaico. Se señalaba expresamente en el cuerpo de la consulta:

«Para realizar dicha actividad está tramitando todos los permisos necesarios para la construcción de una planta solar con 15MW de potencia y seguimiento a un eje en su municipio. El proyecto en cuestión se divide en dos fases: la primera, de tramitación y obtención de todos los permisos necesarios para el desarrollo de la instalación; y la segunda, consistente en la obtención de la financiación necesaria y desarrollo y ejecución de la instalación.

La entidad B no tiene personal contratado, todos los trabajos son facturados por la sociedad matriz y, en su caso, por terceros, y todo el activo de la entidad está afecto a la actividad de promoción de la planta fotovoltaica en cuestión.

En el desarrollo del citado proyecto, la entidad consultante prestará a su participada todos los servicios de ingeniería, administrativos, mercantiles, etc., necesarios para la obtención de todos los permisos necesarios para la construcción de la planta, para lo cual han celebrado un contrato de prestación de servicios.

La entidad consultante tiene la posibilidad de vender todas las participaciones sociales de la entidad B al terminar la primera fase, para lo cual llegaría a un acuerdo con el comprador, en virtud del cual la compraventa nacerá en el momento en que la entidad B haya obtenido todos los permisos necesarios para constituir la correspondiente planta solar».

Y pese a la gran similitud de este supuesto de hecho con dos de las consultas anteriores, la DGT en este caso vuelve a exigir el inicio material de la actividad:

«La entidad B está desarrollando un proyecto para construir una planta solar en la que va a desarrollar la actividad de producción, transporte y distribución de energía. En el momento de la transmisión de sus participaciones, en el escrito de consulta se indica que habrá concluido la primera fase del proyecto, consistente en la tramitación y obtención de todos los permisos necesarios para el desarrollo de la instalación.

Atendiendo a lo anterior,la entidad B no ha iniciado materialmente la promoción de la planta solar, ya que, tal y como se señala en el escrito de consulta, en el momento de la transmisión se habrá llevado a cabo, exclusivamente, la tramitación y obtención de todos los permisos necesarios para el desarrollo de la instalación.

En definitiva, del escrito de la consultante se deduce queno ha habido un inicio material de la actividad de promoción de la planta solarya que ni la mera intención o voluntad de llevarla a cabo ni las simples actuaciones preparatorias o tendentes a comenzar el desarrollo efectivo de la actividad, suponen su inicio material.Por tanto, la entidad B no ha realizado una actividad económica y sus activos no se encuentran afectos a la misma.

Por todo ello, con los datos señalado en el escrito de consulta cabe considerar que la entidad B es una entidad patrimonial a los efectos del artículo 5.2 de la LIS (LA LEY 18095/2014), de manera que la exención prevista en el apartado 3 del artículo 21 de la LIS (LA LEY 388/2004) se aplicará, en la medida en que se cumplieran el resto de los requisitos establecidos en el señalado artículo 21, a aquella parte de las rentas obtenidas por la entidad A derivadas de la transmisión de la participación en la entidad B que se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados por B durante el tiempo de tenencia de la participación».

A nuestro juicio, resulta palmario que el inicio material de las obras, o de cualquier otro hito del plan de negocio, como expresión del efectivo desarrollo de una «actividad económica» ha desaparecido (en los términos de las consultas relativas al artículo 21 TRLIS (LA LEY 388/2004)), porque en el artículo 21 de la LIS (LA LEY 18095/2014), vigente desde el 1 de enero de 2015, la excepción a la exención se establece atendiendo a que no se trate de «la transmisión de la participación, directa o indirecta, en una entidad que tenga la consideración deentidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley»; precepto en el que lo determinante es la afectación de los activos de la sociedad a la actividad económica y la proporción que los afectos representan sobre el total, afectación que no depende del inicio de la actividad o del grado de avance de las inversiones.

Y esto mismo interpretó la Administración, en este caso la Administración Foral de Navarra, en relación con la norma equivalente aplicable allí por razón del territorio, en respuesta a consulta de fecha 17 de octubre de 2022 (consulta HTN, Sc. Grandes Empresas, en relación con el artículo 35 LF 26/2016 (LA LEY 20724/2016)).

En este caso, en relación con un grupo de sociedades dedicado a la promoción de parques solares y eólicos, siendo el supuesto de hecho:

«AAA tiene previsto invertir en cada una de las SPV a través de una nueva compañía, recientemente constituida en Navarra expresamente a estos efectos, denominada "AAA H2, S.L.", entidad consultante, que será la cabecera de esta nueva línea de negocio en España (promoción de parques con, en su caso, las correspondientes instalaciones adicionales para la producción de hidrógeno verde).

En el sector de energía renovable, la cadena de valor empresarial puede dividirse en 3 fases: (i) fase de desarrollo (arrendamiento o aseguramiento del terreno, medición de los recursos eólicos y/o solares, obtención de licencias y permisos, realización de estudios medioambientales, declaración de impacto ambiental, etc.); (ii) fase de construcción (suministro y construcción material de los parques); y (iii) fase explotación del parque (i.e. venta de energía/hidrógeno/derivados).

Cada una de las diferentes fases (incluyendo la fase de desarrollo), dentro de la cadena de valor del sector de la energía renovable, constituye (y como tal es concebida por los operadores empresariales tanto en España como en el resto del mundo) una actividad empresarial separada y autónoma, en función de la estrategia, el modelo operativo y el grado de integración vertical de cada operador económico.

AAA H2, SL, como consultante se centra en cuestiones relativas a la fase de desarrollo, en la que cada una de las SPV de AAA subcontratará al propio Grupo AAA determinados servicios necesarios para la obtención de dichas licencias, autorizaciones y permisos. Estos servicios serían, principalmente, de gestión y supervisión, aprovechando los conocimientos de desarrollo y/o estratégicos (i.e., del sector eólico en general, y del novedoso sector de hidrógeno verde en particular) de los empleados de la entidad correspondiente del Grupo. Asimismo, cada una de las SPV recibirá servicios de apoyo (i.e., contabilidad, impuestos, facturación, financiación) por parte de AAA.

Adicionalmente, a lo largo de la fase de desarrollo, cada una de las SPV recibirá servicios por parte de terceros independientes (i.e. servicios propios de la fase de desarrollo, prospección de terrenos, informes para obtención de licencias etc.). A estos efectos, cada una de las SPV celebrará acuerdos con proveedores locales en los correspondientes países que ayudarán a realizar la fase de desarrollo.

En esta fase las SPV no tendrán trabajadores, pero dispondrán de los medios materiales y humanos disponibles en AAA.

Cuando se alcancen uno o varios hitos clave (i.e., control del terreno, obtención de permisos, autorizaciones para construir la planta), AAA H2 se plantea transmitir la(s) SPV(s) a potenciales inversores.

La venta de las SPVS podrá realizarse en un momento posterior a la fase de desarrollo (i.e. fase de construcción o incluso en fase de explotación), pero la consulta se centra en las implicaciones fiscales en caso de transmisión de las acciones de la(s) SPV(s) antes de que comience materialmente la fase de construcción (es decir, en la fase de desarrollo).»

En su respuesta, la Administración Foral de Navarra concluye de forma similar a las primeras respuestas a consultas de la DGT, por referencia a la existencia de una actividad a nivel de grupo y de la no consideración como sociedad patrimonial (equivalente en la norma formal a la definida en el artículo 5 LIS (LA LEY 18095/2014)):

«Teniendo en cuenta que el Grupo AAA del que formarán parte las SPVs opera como promotor de parques eólicos y/o solares, que las SPVs dispondrán de medios materiales y personales (en este supuesto a nivel de grupo en los términos del artículo 42 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885)) para el desarrollo de las actividades relacionadas en el párrafo anterior, y que estas actividades resultan necesarias para la promoción de las plantas solares y/o eólicas, dichas entidades no tendrían la consideración de patrimoniales, ya que sus elementos estarán afectos al desarrollo de una actividad económica, al menos de forma directa o indirecta en relación a la actividad económica global subyacente del grupo.

En consecuencia, no resultará de aplicación la limitación contenida en el artículo 35.9.a) de la LFIS, pudiendo aplicar la exención de la renta positiva generada en la transmisión de participaciones en las SPVs prevista en el artículo 35.4 de la LFIS siempre que se cumplan el resto de requisitos previstos para su aplicación».

Estos pronunciamientos muestran, en definitiva, una evidente contradicción entre los criterios emanados de los órganos consultivos de la Administración en relación con la exención del artículo 21.3 LIS (LA LEY 18095/2014).

VI. La aplicación de la exención del artículo 21 LIS no exige el inicio material de la actividad

Finalmente, la propia DGT ha vuelto a interpretar que no es un requisito para aplicar la exención prevista en el artículo 21.3 LIS (LA LEY 18095/2014) el inicio material de la actividad económica.

Concluye, esperemos que definitivamente, que no es lo mismo exigir el inicio material de la actividad económica, que el requisito de afectación a la actividad económica que, una vez más, se establece en la ley, pero solo desde el 1 de enero de 2015, con la entrada en vigor de la Ley 27/2014. Hasta ese momento lo que la ley exigía (artículo 21 del TRLIS (LA LEY 388/2004)) era que se desarrollara una actividad empresarial, lo cual llevó a interpretar que era necesario el desarrollo efectivo de dicha actividad.

De este modo, en respuesta a consulta vinculante DGT V0863-23 (LA LEY 926/2023), de 12 de abril, y referida a la actividad del juego online, la Dirección General de Tributos analiza el siguiente supuesto de hecho:

«La entidad consultante A, de ámbito nacional, forma parte de un grupo mercantil con una larga trayectoria en el sector del juego presencial. El grupo tiene como actividad económica principal la explotación y comercialización de juegos, en particular, de máquinas recreativas, la cual se lleva a cabo a través de distintas sociedades participadas, directa o indirectamente, por la sociedad dominante del grupo (entidad H), entre ellas la entidad consultante.

En el año 2019, la entidad consultante A constituyó la sociedad S, ostentando el 100% de su capital social, con intención de introducirse en el mercado del juego online mediante la explotación de licencias de juego online. Tras realizar las gestiones y trámites oportunos, la entidad S obtuvo ese mismo año dos licencias para el desarrollo y explotación de la modalidad de apuestas y otros juegos online. No obstante, fue a principios del año 2020 cuando obtuvo la aprobación final por parte de la Dirección General de Ordenación del Juego como operador de apuestas y otros juegos online.

Tras la puesta en marcha del proyecto, mediante la obtención de las mencionadas licencias, la afectación de las mismas a la actividad del grupo y la obtención de los permisos necesarios para poder operar en el mercado en cuestión, la entidad consultante A ha llevado a cabo una operación de venta de todas sus participaciones en la sociedad S.

(…)

Además, se informa de que, para el inicio de la actividad mencionada, la entidad S no dispuso de personal propio. No obstante, ha utilizado medios personales de otras entidades del grupo para la realización de las labores necesarias y exigidas para el inicio de una actividad como es la de explotación y comercialización de apuestas y otros juegos online (obtención de las licencias de juego online, obtención de los permisos exigidos por la normativa correspondiente, evaluación de la viabilidad económica del proyecto, búsqueda de oportunidades de negocio, prospección de mercado, entre otras). Concretamente, señala que la obtención de las dos licencias de apuestas y otros juegos online ha supuesto un proceso complejo y dilatado en el tiempo (de más de dos años) y costoso a nivel económico, puesto que, en ocasiones, se ha tenido que recurrir a subcontratar a empresas externas para el apoyo en la realización de los mismos.»

Para concluir de forma muy similar a las consultas previas a 2021 que «atendiendo a los hechos que constan descritos en el escrito de consulta, cabe inferir quela actividad desarrollada por la sociedad S no es una sucesión de actuaciones meramente preparatorias de la actividad de comercialización del juego online, sino que se trata de un eslabón de la referida actividad comercial que ha determinado una secuencia de actuaciones claramente tendentes a la producción o distribución de bienes y servicios en el mercado.

En definitiva, en la medida en que la actividad realizada por la entidad S haya determinado la existencia de una ordenación, por cuenta propia, de medios de producción o de recursos humanos, propios o de terceros, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios en el mercado, la entidad consultante A podrá aplicar la exención del artículo 21 de la LIS (LA LEY 18095/2014) respecto de la renta positiva derivada de la transmisión de su participación en la entidad S.»

Confirma así el criterio fijado en las respuestas a consultas iniciales tras la entrada en vigor del artículo 21 LIS (LA LEY 18095/2014), quedando superada la consulta DGT V2265-21 (LA LEY 2505/2021), que expresa un criterio que no ha tenido continuidad, y fijando de este modo un criterio que entendemos resulta acorde a la literalidad, espíritu y finalidad del actual artículo 21 LIS (LA LEY 18095/2014).

Todo ello, «sin olvidar que se trata de una cuestión de hecho que el contribuyente deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en derecho y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.»

Por tanto, no hay que descuidar el análisis individualizado de cada operación a los efectos de estimar la existencia de la necesaria afección a la actividad económica de más de la mitad del activo (individual o consolidado, según el caso) de la sociedad transmitida.

VII. Conclusiones

A nuestro juicio, tras un periodo de ciertas dudas en cuanto a la interpretación del artículo 21.3 LIS (LA LEY 18095/2014), para la aplicación de la exención a determinadas sociedades antes incluso de inicio material de su actividad, el criterio de la Administración debería haber quedado fijado con estos últimos pronunciamientos.

A modo de resumen de lo expuesto:

• 1º. Hasta el 31 de diciembre de 2014, por aplicación del TRLIS (LA LEY 388/2004), la doctrina administrativa uniforme es que, iniciada la fase de promoción de la instalación (entendida como ejecución material) se entiende iniciada efectivamente la actividad económica.
• 2º. De acuerdo con esta doctrina, en proyectos de inversión que requieren una actividad previa de promoción (como en el sector de las energías renovables, hotelero o similares), el momento a partir del cual se considerará normalmente que se ha iniciado la actividad es la fase de promoción o construcción, elemento de hecho susceptible de revisión por la Administración atendiendo a las circunstancias del caso.
• 3º. Con la entrada en vigor de la LIS (LA LEY 18095/2014), a partir del 1 de enero de 2015, el artículo 21 LIS (LA LEY 18095/2014), además de generalizar el régimen de exención en las ventas de participadas, con su remisión al artículo 5 de la LIS (LA LEY 18095/2014), cambia el requisito del desarrollo de actividades empresariales por la afectación de los activos a una actividad económica, lo cual extiende a todas las fases del proyecto el momento de la posible venta, tal como ha confirmado la Dirección General de Tributos en consultas DGT V2931-16 (LA LEY 3125/2016), DGT V5042-16 (LA LEY 5370/2016) y DGT V0863-23 (LA LEY 926/2023).
• 4º. Existen argumentos, coincidentes con la doctrina de la DGT, para defender que, la aplicación de la exención establecida en el artículo 21 LIS (LA LEY 18095/2014) (desde 1 de enero de 2015 por tanto) para las plusvalías derivadas de la transmisión de participaciones desde el momento en que la sociedad transmitida ha realizado actuaciones tendentes a la materialización del proyecto, como análisis o estudios de mercado, proyectos, solicitud y obtención de licencias, permisos,... etc. las actuaciones concretas dependerán del proyecto en particular, siempre y cuando se cuente con la organización de medios necesaria.
• 5º. En todo caso, no se puede obviar el análisis caso a caso, al tratarse de una cuestión de hecho sujeta a una eventual comprobación por parte de la Administración.