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I. Introducción y diferencias con el delito de hurto

El delito de robo con fuerza en las cosas tipificado en el artículo 237 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), consiste en apoderarse de bienes muebles ajenos utilizando algún tipo de fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran, con ánimo de lucro. Este delito está regulado en el Código Penal como un delito contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.

Dicho precepto se refiere al empleo de fuerza (típica) para acceder al lugar donde las cosas objeto de apoderamiento se encuentran. Con el apoderamiento de las cosas que se encuentren en un lugar, debe comprenderse en su significado gramatical tanto el acceso mediante la entrada física en el lugar como la llegada a su interior, y, por lo tanto, a las cosas que en él se encuentran, mediante la puesta en marcha de un mecanismo que resulte hábil para extraerlas.

Es un delito estructurado sobre una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas. En él, el ánimo de lucro se agota en el animus rem sibi habiendi, es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa, al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio.

Como planteamiento de principio, el robo con fuerza en las cosas, con respecto del hurto, precisa de un plus que éste no tiene, que es lo que, en general, le dota de mayor reproche, pero no cualquiera, sino que ha de ser una fuerza que tenga cabida en alguna de las modalidades que ha contemplado el legislador en el artículo 238 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), porque ésta no coincide con lo que se entiende en un sentido vulgar con este término, sino que es un concepto normativo, sujeto a la definición que del mismo ha dado el legislador penal.

La expresión o denominación legal fuerza en las cosas aplicada a una de las especies del delito de robo constituye desde luego un concepto normativo no coincidente con su significado literal-gramatical o vulgar, debiendo necesariamente concurrir en los hechos para entender la existencia de fuerza, alternativamente, alguna de las circunstancias referidas en el artículo 238 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), que constituye una enumeración cerrada, de forma que cualesquiera otra circunstancia no sería subsumible bajo la supervisión legislativa del robo con fuerza en las cosas.

La jurisprudencia más clásica dice que la distinción del hurto con el robo con fuerza se halla determinada por la acción constituyente del acto criminal, en cuanto se utilicen o no, en su externa manifestación los medios violentos sobre las cosas —vis in re— por lo que el delito de hurto se caracteriza por la total ausencia de fuerza física sobre las cosas, y la sustracción o toma del bien mueble ajeno, tiene lugar mediante astucia, a través de formas o medios subrepticios, furtivos o clandestinos, o sea sin la voluntad del perjudicado, que denota, ausencia, carencia o falta de la misma, mientras que en el robo necesariamente se da la fuerza mayor o menor, pero existente, latente y externa en la cosa. Una línea jurisprudencial más moderna ya matizó que para que la fuerza en las cosas pueda ser estimada como típica, es preciso que la fuerza se ejerza. No in re, sino ad rem, es decir, no sobre la cosa misma, sino para el acceso a ella, distinguiendo entre el »objeto continente y «objeto contenido», y es el último el que ha de ser el motivo del apoderamiento, esto es, que hay fuerza al quebrantar la protección para acceder al contenido, no cuando se ejerce en el objeto protector o «continente» para apoderarse de él; criterio luego consagrado en el Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) de modo expreso.

En todo caso, no debe olvidarse que el artículo 237 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) se refiere al empleo de fuerza típica para «acceder» al lugar donde las cosas objeto de apoderamiento se encuentran.

II. El concepto de llave falsa del artículo 239.2 del Código Penal

Sucede que una de las variables con que se ha de manifestar esa fuerza típica, es mediante el uso de llaves falsas, cuya definición también responde a criterios propios, en la que tiene cabida variables de lo que tradicionalmente se ha conocido como concepto funcional de llave, que nos la da el artículo 239 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), el cual además, deja un campo abierto («infracción penal») a precisar en función de las circunstancias concurrentes en casa supuesto.

Así dicho artículo 239 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece que «se considerarán llaves falsas:

• 1º las ganzúas u otros instrumentos análogos.
• 2º Las llaves legítimas perdidas por el propietario y obtenidas por un medio que constituya infracción penal.
• 3º cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo.

A los efectos del presente artículo, se consideran llaves falsas las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar.»

Se establece así una equiparación de la llave a otros instrumentos que nada se asemejan a ella, de ahí que no se hable de analogía, sino que, como cumplen su misma función, por eso se habla de un concepto funcional de llave, porque tanto ésta como los demás instrumentos son idóneos para abrir una cerradura, que es con lo que el propietario de la cosa la dota de una mayor protección. El Tribunal Supremo ha señalado que el concepto de llave no es rigurosamente semántico o literal, sino funcional; no requiere que el instrumento mantenga la forma convencional de llave, de manera que la falsedad de la misma proviene de la falta de destino por parte del titular al cierre en el que se emplea.

Una nutrida jurisprudencia se ha pronunciado sobre el concepto de llave falsa, remontándonos a la que fue surgiendo en interpretación del anterior 510.2º del Código Penal de 1.973 (LA LEY 1247/1973), según el cual se consideraban llaves falsas «las llaves legítimas sustraídas al propietario».

Para el cumplimiento de los fines propios del Derecho Penal, el legislador hace una enumeración de llaves falsas que abraza, incluso, a la llave legítima siempre que haya sido sustraída al propietario. Y el Tribunal Supremo se ha ocupado de la cuestión en sentencias múltiples (v.gr. SSTS de 15.7.88, 6.3.89, 3.7.89, 15.9.89 y 23.9.89) perfilando, a través de ellas, un concepto preciso de llave falsa, en particular de la considerada tal por el n^o 2 del art. 510, es decir, de la llave legítima sustraída al propietario. Y estima que hay que considerar como «sustraída» la llave legítima que llega a poder del agente por robo, hurto, retención indebida, acción engañosa o, en definitiva, por un medio que constituya infracción penal.

En ese repaso por la jurisprudencia, podemos apreciar que hay algunas notas fundamentales para considerar como falsa la llave legítima: como cuando llegan a poder del sujeto activo de manera subrepticia, o cuando se utilizan sin estar autorizado para su uso, lo que es importante a tener en cuenta, porque, si se utilizan esas mismas llaves a espaldas del dueño, que ha autorizado a utilizarlas, pero para un uso distinto al que se le da, estaríamos ante un hurto. Esta es la línea a que la que apunta una jurisprudencia más reciente.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº 729/2010 de 16 de julio (LA LEY 114067/2010), apunta: «La jurisprudencia —vidsentencia del Tribunal Supremo 190/2000 de 7 de febrero (LA LEY 3994/2000)— entendió por llave falsa los supuestos de uso de la llave legítima cuando no se está autorizado incluido los casos de sustracción de llaves olvidades y extraviadas (sentencias de 27 de mayo de 1985, 26 de marzo de 1982 y 1 de julio de 1981) a pesar de que el texto legal anterior se refería exclusivamente a las "llaves legítimas sustraídas al propietario"». Otras sentencias, como es exponente la de 22 de diciembre de 1997, han venido entendiendo que la palabra «sustraídas» se ha identificado con el desapoderamiento previo de las llaves de que se hace objeto a su dueño con una cierta carga, al menos, intencional o dolosa. Y, en la sentencia 635/97 de 27 de junio se dice que cuando el precepto habla de llaves «obtenidas por un medio que constituya infracción penal» ha de entenderse los casos de robo, hurto, «retención indebida», acción engañosa o, en definitiva, «por un medio que constituya infracción penal», entre lo que incluye la apropiación indebida.

El uso de llave falsa no implica el desarrollo de una especial fuerza o presión para acceder al lugar donde se encuentren las cosas muebles ajenas, sino el empleo de un medio que permita dicho acceso sin causar daños, fundamentándose su autonomía frente al hurto, verdadero tipo básico contra la propiedad (artículo 234 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), en circunstancias relativas tanto a la defensa desplegada por el propietario o poseedor legítimo de las cosas cuya sustracción se pretende como en la mayor astucia o habilidad del agente. Se constituye en una de las circunstancias que transmutan el hurto en robo con fuerza; y existe definición legal en el artículo 239 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), entre otras las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal.

Nuestra jurisprudencia ha interpretado este precepto, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo n.^o 16/2021, de 14 de enero (LA LEY 816/2021) declarando que el uso de llaves falsas es un caso de robo porque «la utilización del ardid engañoso empleado por el acusado, característico del delito de estafa, le permitió hacerse, de manera subrepticia, con una copia de la llave, con la que accedió a la habitación, no ya sin autorización, sino en contra de la voluntad de sus titulares, venciendo así el obstáculo que estos habían puesto para acceder a sus bienes, en definitiva, empleando una de las variables que, dentro de ese concepto normativo de fuerza típica; se contemplan en el artículo 237 (LA LEY 3996/1995), 238.4 ° y 239.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)».

Con carácter más general en alguna de las sentencias citadas se afirma que lo que caracteriza, el concepto de llave falsa es la falta de autorización del propietario para su utilización ilegítima. Ése es el límite que no es dable traspasar, si no es a costa de interpretar extensivamente el precepto. Esta línea interpretativa no solo se ha venido siguiendo de manera reiterada en otras sentencias posteriores, sino que ha tenido su reflejo en el Código Penal vigente, en el que, como se puede leer en su Exposición de Motivos, a la hora de su elaboración, se tuvo muy presente, entre otras fuentes, «el estado de la jurisprudencia y las opiniones de la doctrina científica», siendo una muestra de ello el vigente art. 239.2 °, donde se recoge un concepto de llave falsa, adaptado a la jurisprudencia, al considerarse como tal «las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal», con que aquel término, «sustraídas», viene a dejar su lugar a otro más amplio, «infracción penal», de manera, que, así, tiene cabida dentro del concepto de llave falsa no solo las conseguidas mediante sustracciones características de un robo o hurto previos, sino también mediante otros apoderamientos, como, por ejemplo, los que se consiguen valiéndose de artificios propios de una defraudación.

En la sentencia del Tribunal Supremo n.^o 1313/2001, de 25 de junio (LA LEY 6463/2001), el supuesto examinado hacía referencia a un acusado que, sin conocimiento de su padre, se apoderó de las llaves que este último poseía de la vivienda de un vecino, que se las entregaba cuando se ausentaba, y entró en la vivienda, sustrayendo varios efectos. Tal resolución judicial estimó correcta la calificación de uso de llaves falsas, ya que «encaja sin duda en un caso de llaves legítimas obtenidas por un medio que constituya infracción penal, aunque sea al nivel de falta, al apoderarse de un bien mueble ajeno perteneciente a otra persona sin su autorización.»

En el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1992 (LA LEY 2222-5/1993), la acusada trabajaba como empleada de hogar y, aprovechando que en numerosas ocasiones se encontraba sola en el interior del domicilio, logró encontrar la llave y la combinación de la caja fuerte, que se hallaban ocultas en el hueco existente en la mesilla de noche del dormitorio principal, entre el cajón y el mueble propiamente dicho, apoderándose de diversas cantidades de dinero. En esta ocasión este Sala Casacional calificó este supuesto como robo, ya que lo decisivo es que «la llave del propietario llegue a la esfera de poder y disponibilidad del autor a través de una falta de autorización del propietario».

En la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 (LA LEY 15525-R/1993) se resuelve el siguiente supuesto de hecho: El autor del delito accede a un Juzgado por medio de una llave que se hallaban colgada detrás de la puerta del vestíbulo principal y se hace con la llave de la caja de caudales, que se encontraba en el fondo de un cajón de la mesa del Sr. Secretario. Se mantiene la condena por delito de robo por considerar que «... en el caso de autos es claro que tanto la caja de caudales como el archivo fueron abiertos con unas llaves obtenidas de un modo ilegítimo, tomándolas del lugar donde las mantenía ocultas su propietario o detentador y contra la voluntad tácitamente expresada del mismo, quien al guardar así las llaves lo hacía en forma que indudablemente pretendía excluir a terceros del acceso a ellas. Y como ya señalaron las sentencias de 27 de mayo de 1985 y 14 de diciembre de 1992, junto con las demás en ellas citadas, debe entenderse como «propietario» a todo tenedor legítimo de la llave y como «sustracción» toda obtención de tal llave tomándola del lugar donde habitualmente la guarda o esconde su normal usuario, sea tal lugar encontrado tras una previa búsqueda, sea conocido previamente del sustractor por circunstancias de vigilancia previa o de aprovechamiento de una situación de confianza. Lo esencial para considerar ilegítima una llave es su obtención burlando el mecanismo u obstáculo que el propietario o titular de la misma ha puesto para que únicamente él y no un tercero pueda acceder a ella. Lo que se da en el hecho de autos, en el que el acusado hubo de rebuscar las llaves y obtenerla del lugar donde las ocultaba y guardaba su tenedor legítimo, con propósito de que otros no accedieran a las mismas».

Así pues, a modo de resumen, «la utilización del ardid engañoso empleado por el acusado (...) le permitió hacerse, de manera subrepticia, con una copia de la llave, con la que accedió a la habitación, no ya sin autorización, sino en contra de la voluntad de sus titulares, venciendo así el obstáculo que estos habían puesto para acceder a sus bienes, en definitiva, empleando una de las variables que, dentro de ese concepto normativo de fuerza típica, se contemplan en el art. 237 (LA LEY 3996/1995) , 238.4 º (LA LEY 3996/1995) y 239.2 CP (LA LEY 3996/1995)».

III. Análisis de la Sentencia 266/2024 del Tribunal Supremo de fecha 18 de marzo de 2024. Voto mayoritario

Dicha sentencia (LA LEY 68699/2024) trae causa de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava de fecha 7 de mayo de 2021 (LA LEY 162424/2021) en la que se estimó en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 15 de diciembre de 2020 por el Juzgado de lo Penal N.^o Trece de Barcelona que había condenado a la acusada como autora criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas y, en su lugar se revocó parcialmente la misma, condenándola como autora de un delito de hurto.

En el supuesto de la sentencia examinada, se declaran como probados los siguientes hechos:

«En fecha no determinada, pero en todo caso a finales de 2013, la acusada, fue contratada como empleada doméstica para trabajar en un domicilio. En fechas no determinadas, pero en todo caso entre el 26 de abril de 2017 y el 24 de abril de 2018, la acusada, movida por el deseo de enriquecimiento personal y valiéndose de la relación de confianza que su trabajo en el domicilio de la Sra….le procuraba, se hizo con la llave maestra de la caja fuerte de dicha vivienda, y en varias ocasiones, sin conocimiento ni consentimiento de la misma, usó dicha llave para abrir la caja y extraer diversas cantidades en efectivo que hizo propias. El total de dinero sustraído por la acusada asciende a al menos 50.000 euro (…)».

El supuesto fáctico se ciñe en que la acusada se «hizo» con unas llaves que no estaban a su disposición, y ello con el objeto de abrir la caja de caudales y hacerse en diversas ocasiones con el dinero en metálico que allí encontrase.

La cuestión reside en considerar este hecho de hacerse con la llave para tal finalidad como un hurto punible en el Código Penal, o no. De serlo, la calificación de llave falsa es consecuencia de la interpretación que resulta del art. 239.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en este caso como llave legítima obtenida por un medio que constituye infracción penal.

La ajenidad de las llaves no fue objeto de controversia, ni el ánimo de lucro, tampoco: el ánimo de lucro abarca, según nuestra jurisprudencia, cualquier ventaja evaluable económicamente que pretenda el autor. Ese ánimo de lucro supone el hacerse con la llave para la finalidad expresada. Y tal ánimo de lucro supone la intención del agente de hacerse con el objeto hurtado con la finalidad de incorporarlo a su patrimonio, pero sin que sea necesario, desde luego, tal pertenencia dominical lo sea con una predeterminada extensión temporal (basta por mucho o por poco tiempo).

En suma, no forma parte de la propiedad una especie de dominio a perpetuidad, las cosas nos pertenecen y hacemos uso de ellas por más o menos espacio temporal, pero ello no nos priva de su atribución dominical. Es más, el concepto de lucro en el hurto es tan amplio que podría comprender el hecho de que la acusada se hubiera «hecho» con una joya de la caja fuerte para lucirla en una fiesta y devolverla más adelante, sin que pudiera considerar que tal apropiación temporal no constituyese un delito contra la propiedad, sino una atípica modalidad de hurto de uso.

Con otras palabras, quebranta la propiedad cuando el sujeto obtiene ilícitamente el objeto, sin perjuicio de que pueda devolverse más adelante, pues tal delito estaría ya consumado, y tales avatares conformarían aspectos intranscendentes para el derecho penal en sede de agotamiento de delito y responsabilidad civil.

En suma, la fugaz apropiación de un objeto con ánimo de lucro supone ya la consumación de un delito patrimonial de hurto o de robo, sin que nuestro Código Penal exija una pertenencia determinada en el tiempo mientras no se desborden cualquier tipo de barreras temporales, que son innecesarias para su consumación. Ese el sentido de la expresión llaves legítimas sustraídas al propietario, pues el Código Penal lo acuña pensando en que con tales llaves se va abrir el objeto protegido por las mismas, desde luego tomando este hecho como algo instrumental para acceder al lugar donde se encuentre el objeto apropiado por el autor, bien sea en un bien mueble o en uno inmueble, pues la instrumentalidad de las llaves supone usarlas para allanar tal resorte defensivo (la cerradura), pero ello no impide el propio hurto de las llaves, pues la ley penal lo único que exige es incorporarlas al patrimonio del autor para consumar tan ilegítima apropiación, bastando que con este hecho sean instrumentalmente utilizables para abrir y acceder al lugar protegido, lo que satisface las exigencias de nuestro texto legal, en el art. 239.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , cuando requiere que las llaves se obtengan «por un medio que constituya infracción penal».

En suma, nuestra jurisprudencia utiliza un concepto amplio de «infracción penal» para la interpretación de lo que es uso de llave falsa, de manera que tiene cabida dentro de tal concepto, no solamente las conseguidas mediante sustracciones características de un robo o hurto previos, sino también mediante otros apoderamientos, como, por ejemplo, los que se consiguen valiéndose de artificios propios de una defraudación. Lo decisivo, pues, conforme a una reiteradísima doctrina jurisprudencial, es que la llave usada para abrir el mecanismo de protección del objeto robado llegue a la esfera de poder y disponibilidad del autor a través de un modo que entrañe falta de autorización del propietario.

En consecuencia, como doctrina de esta Sentencia de Pleno «la apropiación de unas llaves que no están a disposición del autor y que serán utilizadas para abrir subrepticiamente una caja de caudales, supone su obtención por un medio que constituye infracción penal, a los efectos de ser consideradas llaves falsas conforme al art. 239.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)».

IV. Postura disidente. Delito de hurto

Partiendo de la fórmula narrativa empleada en los hechos probados de la sentencia «se hizo con la llave maestra y en varias ocasiones sin conocimiento ni consentimiento de la propietaria (…) la usó para abrir la caja …», se plantea el Voto Particular sobre la base de que no se puede afirmar la concurrencia de un acto apropiatorio típico, ni, una infracción penal precedente que favoreciera la utilización de la llave como podría ser el acceso ilegítimo a la vivienda ya que la acusada trabajaba en la misma.

El marco factico de producción no permite apreciar el elemento tendencial de los delitos de apropiación, sino una finalidad de uso transitorio del objeto, aunque sea repetido.

A tales efectos, se señala en la sentencia que es cierto que las fuentes del derecho romano, consideraban que la sustracción de una cosa para la mera utilización temporal constituía una conducta indistinguible de la figura general de hurto. Pero lo cierto es que ha terminado imponiéndose a través de los verbos tomar del artículo 234 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y apoderarse del artículo 237 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) la exigencia de una conducta de apropiación de la cosa, como parte objetiva del tipo, marcada por un elemento de tendencia relevante para el injusto como es la intención del agente de privar al titular del bien de todos sus derechos y facultades inherentes a la propiedad del mismo para hacerse con ellas aún de forma temporal.

El despojo definitivo, sea violento o no, de la cosa de su legitimo tenedor transfiere a quien lo realiza facultades materiales de dominio, aunque, no estén amparadas en ningún derecho. La sustracción intencionadamente temporal para el mero uso resulta, por tanto atípica.

Se afirma que en el factum de la referida sentencia, no se describe conducta alguna constitutiva de infracción penal en el modo en que la acusada se hizo con la llave, por lo que la sustracción del dinero no puede calificarse, según entienden, como delito de robo con fuerza por utilización de llave falsa.

Es más, la misma no ha sido utilizada para acceder ni para abandonar el lugar donde se encuentran las cosas muebles ajenas, como exige el delito de robo con fuerza del artículo 237 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

La fuerza que reclama dicho precepto exige una proyección aplicada sobre el lugar donde se halle la cosa, objeto de la sustracción y el lugar no lo constituye la caja de caudales donde se encontraba el dinero sustraído. Por ello, estiman que en el supuesto analizado no existe, fuerza instrumental para acceder o abandonar el lugar donde se produjo la sustracción, lo que les conduce al delito de hurto y no de robo con fuerza en las cosas.