I. Introducción
El Capítulo I del Título V de la Constitución de Cádiz (LA LEY 1/1812) de 19 de marzo de 1812 marca el epicentro de la historia judicial de España hasta el momento presente al proclamar que «[h]abrá en la corte un Tribunal, que se llamará Supremo Tribunal de Justicia» (art. 259). Su origen vino envuelto en las turbulencias históricas de todos conocidas, cuyas brasas aprovechaba Fernando VII para alimentar su pulsión absolutista. Es después de su fallecimiento —mediada la tercera década del siglo XIX— cuando se estabiliza su denominación y estructura, dando curso a un período de estabilidad institucional caracterizado por el crecimiento de un prestigio reputacional que va más allá del ámbito de los profesionales del Derecho para instalarse en la sensibilidad social colectiva.
A lo largo de sus colmados 212 años de historia, su valor reputacional fue manteniéndose y creciendo en términos generales, no sin algún que otro sobresalto de naturaleza contextual. La crisis financiera de 2008, y su errática gestión— hizo aflorar con crudeza una variadísima gama de productos tóxicos que las entidades de crédito habían ido colocando imprudentemente a su clientela en las décadas anteriores, entre los que pronto iban a destacar las cláusulas abusivas.
Estas estipulaciones B2C no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causan, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, poblaban generosamente los contratos de préstamo con garantía hipotecaria destinados a financiar las compraventas de inmuebles destinados a convertirse en residencia habitual de centenares de miles de familias.
II. Primeras tensiones: una inaceptable estrategia bancaria
La práctica del «apuramiento de la hipoteca» (Rojo) unida a la convulsión generada por la crisis sistémica de 2008, produjo efectos devastadores en la economía de las familias con rentas más bajas. El frecuente recurso a los desahucios, desoyendo la Recomendación del Parlamento Europeo de 8 de octubre de 2015, contravino el objetivo de la protección especial de la vivienda habitual (Beltrán), haciendo aflorar bolsas de exclusión social. En otros segmentos con capacidad de renta para retener la propiedad inmobiliaria, la respuesta de muchas entidades de crédito fue también decepcionante: lejos de reparar voluntariamente el daño causado, empujaron a su clientela a pleitear interminablemente asumiendo impertérritas un insoportable índice de fracasos en los tribunales, que superó el 97 % en alguna anualidad.
Tales datos únicamente se explican porque la estrategia procesal de muchas entidades de crédito no va dirigida principalmente a la obtención de una sentencia estimatoria de sus pretensiones, sino más bien a desincentivar a posibles reclamantes o, cuando menos, a demorar el mayor tiempo posible el momento en que, inevitablemente, han de materializarse los efector restitutorios de lo indebidamente percibido. Conviene, pues, inundar de papel —como sea— los juzgados y tribunales de justicia litigando pertinaz e irresponsablemente para ralentizar —todavía más— sus tiempos de respuesta, aun a riesgo de provocar saturación o colapso, al margen del daño reputacional.
Un insólito botón de muestra de abuso del servicio público de justicia podemos encontrarlo en la publicación en CENDOJ de 27 sentencias del Tribunal Supremo, fechadas entre los días 11 y 18 de mayo de 2021, desestimando los correspondientes recursos de casación, en materia de cláusulas abusivas, por concurrencia de causa de inadmisión consistente en que en el encabezamiento de los motivos no se cita norma legal alguna que haya sido infringida en la sentencia recurrida.
III. Su proyección sobre la práctica jurisprudencial: la nulidad «irretroactiva»
Estas graves tensiones repercutieron en la práctica jurisprudencial. Tras unos comienzos titubeantes ligados a la doctrina codificada del error vicio del consentimiento, la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo (recurso núm. 485/2012 (LA LEY 34973/2013)) construyó el control de transparencia cualificado, centrado no en la literalidad del clausulado impuesto al adherente sino en la insuficiencia de la información ofrecida por el predisponente para transmitirle lealmente la carga real, jurídica y económica, que las cláusulas prerredactadas incorporaban.
Se trata de un hito relevante en la protección de la clientela bancaria, aunque lastrado por la peculiar tesis de la «irretroactividad», que pretendía limitar en el tiempo los efectos restitutorios asociados a la declaración de abusividad en beneficio de las entidades de crédito, circunscribiéndolos exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente por el adherente consumidor con posterioridad al pronunciamiento de la citada resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
Dicha doctrina tuvo que ser enmendada por la STJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016), indicando a los órganos jurisdiccionales que habían planteado la cuestión prejudicial que deberían abstenerse de aplicar la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la citada sentencia, puesto que tal limitación no resultaba compatible con el Derecho de la Unión, concretamente, con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril (LA LEY 4573/1993), que resultaba vulnerado al privar al consumidor del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo declarada nula durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.
Una cláusula contractual declarada nula por abusiva —vitiatur sed non vitiat— nunca ha existido, por lo que no podrá producir efectos frente al consumidor. En cambio, si se ejercita una acción de nulidad parcial con fundamento en la existencia de un vicio en el consentimiento que pudiera ser calificado de sustancial, relevante e inexcusable (art. 1266 CC (LA LEY 1/1889)), de estimarse la nulidad ésta afectaría a la totalidad del contrato [STS núm. 666/2020, de 11 de diciembre (recurso núm. 2080/2018 (LA LEY 179530/2020)) FD 2º].
IV. Un desempeño desigual
El artículo 51.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) hace responsables a los poderes públicos de la defensa de los consumidores y usuarios, instando la protección, mediante procedimientos eficaces, de la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. De este modo, se constitucionaliza la celebrada proclamación de Georges Ripert en 1948: «La liberté ne suffit pas à assurer l’egalité, car les plus forts deviennent vite des opresseurs. Il appartient alors à l’Etat d’intervenir pour la protection des faibles». En el cumplimiento de este cometido, los poderes públicos —legislativo, ejecutivo y judicial— no solo han protagonizado indudables y significativos avances. También, en no pocas ocasiones, han generado desánimo y frustración social como consecuencia de la debilidad y la falta de ambición con que abordan en algunas ocasiones la tarea constitucional encomendada en el ya lejano 1978.
Unas veces sorprenden a la ciudadanía con aparatosas maniobras aderezadas con desconcertantes giros que devuelven a la casilla de salida alguna de las fichas multicolor que manejan sobre el tablero del mercado los jugadores menos avezados o más vulnerables. Otras veces impactan con designios misteriosos, como la STS núm. 188/2021, de 31 de marzo (recurso núm. 2953/2018 (LA LEY 15247/2021)) en materia de préstamo hipotecario multidivisa, donde afirma el Tribunal Supremo que «hemos asimilado la falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas "cláusulas suelo", por entrañar un elemento engañoso, o de las cláusulas "multidivisa" o "multimoneda", por ocultarse graves riesgos para el consumidor» (FD 5º.6-7). Es decir, que la falta de transparencia se identifica con la abusividad en unos casos sí y en otros no (únicamente es la «llave» que abre la puerta del control de abusividad), depende no se sabe muy bien de qué. Quizá se eche en falta en este punto una explicación convincente acerca de las razones que pueden llevar al predisponente a adoptar una conducta contractual opaca —no transparente— sin pretender introducir «un elemento engañoso» o buscar una ocultación de «graves riesgos para el consumidor», ya que las ventajas para el cliente tienden a aflorar de manera expresa.
En cualquier caso, no puede quedar sin reconocimiento la fructífera labor realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. También por la Sala Primera del Tribunal Supremo español a través de diversas líneas evolutivas en las que ha desplegado innegables aciertos, peligrosas lagunas, frecuentes vaivenes y zigzagueos, y una reconocida contribución, en términos generales, al bienestar social y a la defensa de los derechos de los consumidores.
V. Primeras rectificaciones
Al margen de la no rematada disputa sobre la transposición —o no— al ordenamiento jurídico español del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y la posibilidad de realizar un control jurisdiccional completo de las cláusulas abusivas [STJUE (Sala primera) de 3 de junio de 2010 (LA LEY 55532/2010)], cabe destacar el papel desempeñado por la STJUE (Sala cuarta) de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) en la acomodación de la jurisprudencia casacional española a los parámetros establecidos por el Derecho de la Unión Europea.
Su primera consecuencia es la rectificación por parte del Tribunal Supremo [STS núm. 555/2020, de 26 de octubre (recurso núm. 474/2018 (LA LEY 147011/2020)) FD 3º.5.] de algunos criterios utilizados en la distribución de determinados gastos hipotecarios (gestoría y tasación) una vez declaradas nulas por abusivas las previsiones predispuestas e impuestas por las entidades de crédito, cuestión posteriormente zanjada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LA LEY 3741/2019). Pero ha habido otras consecuencias, diversas y variadas, a las que nos podemos aproximar de manera sintética, como una sucesión de ejemplos selectivos aportados sin ningún ánimo exhaustivo, ni en su enumeración casuística, ni en su desarrollo argumental.
VI. El control de la comisión de apertura
La declaración de que la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste, obliga de nuevo al Tribunal Supremo a rectificar sus pronunciamientos contrarios [STS núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019 (LA LEY 253/2019) (recurso núm. 2892/2018) FD 5º.6], asumiendo que debe quedar sometida al control de transparencia para comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. Aunque, dando un quiebro, entiende que la transparencia de la comisión de apertura no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.
Planteada cuestión prejudicial, la STJUE (Sala cuarta) de 16 de marzo de 2023 (LA LEY 29060/2023) despeja la cuestión declarando que el artículo 5 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones [i] de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, [ii] de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y [iii] de verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. Esta argumentación es recogida —más o menos— por la STS núm. 816/2023, de 29 de mayo (recurso núm. 919/2019 (LA LEY 95578/2023)).
VII. El problema de la prescripción de la acción restitutoria
1. La cuestión
Se suscitó el debate acerca de la prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva, aunque conforme a la legislación nacional la acción para declarar la nulidad absoluta de una cláusula abusiva sea imprescriptible, apuntando la posible aplicación del plazo de prescripción quinquenal establecido en el artículo 1964.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889). El TJUE entiende que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión, siempre que en la práctica no se haga imposible —o excesivamente difícil— el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento comunitario.
El razonamiento descansa en la idea de que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
2. El dies a quo
Al TJUE no le parece problemático el tempus praescriptionis, al menos considerando que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos reconocidos por la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993). Con oportunidad y pragmatismo, se centra en el dies a quo establecido para el cómputo del plazo de prescripción de la acción restitutoria, ya que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la normativa comunitaria europea.
De este modo, los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse [STJUE (Sala primera) de 10 de junio de 2021 (LA LEY 63976/2021)] en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.
A partir de aquí, descartada la inaceptable fijación del dies a quo en la fecha de la firma del contrato que contiene la cláusula abusiva, el Tribunal Supremo inicia un zigzagueo con el propósito de anticipar en lo posible el inicio del cómputo del plazo de prescripción en beneficio de las entidades de crédito. En esta senda, plantea una cuestión prejudicial (Auto de pleno de 22 de julio de 2021) intentando «dirigir» la respuesta del tribunal europeo hacia la anticipación. Más comedida y neutral es la cuestión prejudicial planteada por Auto del Juzgado de Primera Instancia n.o 20 de Barcelona, de 22 de julio de 2021. Orientación que se lleva a cabo, afortunadamente, con escaso éxito, ya que sendas SSTJUE (Sala novena) de 25 de abril de 2024 (Asuntos C-484/21 (LA LEY 66216/2024) y C-561/21, respectivamente) resuelven las dudas consultadas realizando tres pronunciamientos que frustran las expectativas adelantadas por el Tribunal Supremo: [1] los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución; [2] los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato; y [3] los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
3. La rectificación
El Tribunal Supremo aplica con desgana la citada jurisprudencia comunitaria en la STS núm. 857/2024, de 14 de junio (recurso núm. 1799/2020 (LA LEY 124973/2024)), proclamando que «el día inicial de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos» (FJ 7º.4), al tiempo que destaca cómo el profesional tiene la facultad de probar, en cada caso, que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad siempre que sea capaz de aportar pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, facultad del profesional que califica (FJ 7º.2) «en la formulación realizada por el TJUE», como «el único límite a que las acciones restitutorias sea imprescriptibles» (sic.).
También manifiesta el Tribunal Supremo su contrariedad intentando guiar —de manera cuestionable— la labor del legislador haca posiciones menos protectoras de la parte más débil: «No corresponde a esta Sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes» (FJ 7º.3).
VIII. Control de transparencia y acciones colectivas
1. El criterio restrictivo
También se ha rectificado la negativa del Tribunal Supremo a permitir la instrumentación del control de transparencia a través de las acciones colectivas reguladas por la LCGC 7/1998 (LA LEY 1490/1998). La STS núm. 408/2020, de 7 de julio (LA LEY 72056/2020) (recurso núm. 4524/2027) estableció que «la insistencia del TJUE en la necesidad de atender a las concretas circunstancias del caso, tanto objetivas como subjetivas de quien contrata, que puedan incidir en la comprensibilidad material de la cláusula, y, lo que es más importante, la trascendencia de la información precontractual, reducen considerablemente los supuestos en que pueda apreciarse la falta de transparencia en una acción colectiva», por lo que «resulta muy difícil llegar a concluir que con carácter general una determinada entidad financiera comercializó con falta de transparencia un producto», y ello aunque se atienda al parámetro del consumidor medio, ya que puede influir un determinado perfil del cliente que, sin dejar de ser consumidor, aparece necesariamente como conocedor de esa realidad contractual (FD 3º.7).
De este razonamiento se extrae una conclusión: «Debe tenerse en cuenta que la acción colectiva restringe lo que puede ser objeto de prueba a lo que puede apreciarse de forma generalizada. Lo que es difícilmente conciliable con realidades contractuales complejas en cuya gestación y perfección confluyen múltiples factores individuales (no generalizables), como el nivel de conocimientos previos del adherente, su experiencia financiera o sus intenciones sobre la asunción de riesgos en la inversión» (FD 8º. II).
2. El criterio inclusivo
No sintonizaba bien, al parecer, el Tribunal Supremo con las «insistencias» de la jurisprudencia comunitaria. La STJUE (Sala cuarta) de 4 de julio de 2024 (LA LEY 147139/2024), partiendo de la idea de que la complejidad de un asunto no puede menoscabar la efectividad de los derechos reconocidos a los consumidores por la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), introduce dos pronunciamientos clave en sentido contrario al emprendido por el tribunal español de casación: [1] los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 3, de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que permiten que un órgano jurisdiccional nacional lleve a cabo el control de transparencia de una cláusula contractual en el marco de una acción colectiva dirigida contra numerosos profesionales pertenecientes al mismo sector económico y que tiene por objeto un número muy elevado de contratos, siempre que esos contratos contengan la misma cláusula o cláusulas similares; y [2] los artículos 4, apartado 2, y 7, apartado 3, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que permiten que un órgano jurisdiccional nacional, ante el que se ha ejercitado una acción colectiva dirigida contra numerosos profesionales pertenecientes al mismo sector económico y que tiene por objeto un número muy elevado de contratos, lleve a cabo el control de transparencia de una cláusula contractual basándose en la percepción del consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, cuando esos contratos tienen como destinatarios a categorías específicas de consumidores y esa cláusula ha sido utilizada a lo largo de un extenso período de tiempo.
3. Algunas dudas persistentes
Queda por ver la interpretación que pueda hacer el Tribunal Supremo sobre el último inciso del segundo pronunciamiento indicado, a cuyo tenor: si, durante ese período, la percepción global de dicha cláusula por el consumidor medio se ha modificado como consecuencia de la producción de un acontecimiento objetivo o de un hecho notorio, la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no se opone a que el juez nacional lleve a cabo tal control tomando en consideración la evolución de la percepción de ese consumidor, siendo pertinente la percepción existente en el momento de la celebración de un contrato de préstamo hipotecario.
No se olvide que, últimamente, la tendencia general es restrictiva de los derechos de los consumidores. Piénsese, por ejemplo, en la entrada en vigor de los artículos 5.5, in fine, LCGC 7/1998 (LA LEY 1490/1998) y 83.2 LGDCU (LA LEY 11922/2007) 1/2007, introducidos por las Disposiciones finales cuarta (LA LEY 3741/2019) y octava, respectivamente, de la LCCI 5/2019 (LA LEY 3741/2019), a cuyo tenor: «Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho». Parece evidente que la mens legislatoris está centrada en identificar las consecuencias de la falta de transparencia con las que corresponden a la declaración de abusividad ya que, de lo contrario, la reforma carecería de sentido. Sin embargo, no tarda el Tribunal Supremo en apuntar —más o menos sutilmente— una posible tendencia restrictiva en su STS núm. 585/2020, de 6 de noviembre (LA LEY 146029/2020) (recurso núm. 3990/2026): «La redacción actual del art. 83 TRLCU (LA LEY 11922/2007) […] no estaba en vigor cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario, ya que se introdujo por la Ley 5/2019 (LA LEY 3741/2019), de 5 de marzo, y por tanto no es aplicable para resolver el presente recurso, por lo que no procede ahora su interpretación, aunque sí conviene puntualizar que en la nueva redacción del precepto el "perjuicio de los consumidores" aparece expresamente contemplado al tratar de la nulidad de la cláusulas no transparentes» (FD 3º.19).
IX. La imposición al consumidor de las costas procesales
1. El principio de efectividad
La STJUE (Sala cuarta) de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) supone un importante revés para las entidades de crédito al declarar que los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un «obstáculo significativo» que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. Es decir, que si la cláusula predispuesta es nula por abusiva deben imponerse las costas al prestamista, aunque la condena pecuniaria sea inferior a la solicitada, con los matices en materia de satisfacción extraprocesal introducidos por la STJUE (Sala novena) de 22 de septiembre de 2022.
Esta doctrina es aplicada por la STS núm. 472/2020, de 17 de septiembre (recurso núm. 5170/2018 (LA LEY 116862/2020)), disponiendo que se opone al principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho que recoge el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en la consideración de que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. De lo contrario se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas (FD 3º.6-7). Es de interés la STS núm. 565/2024, de 25 de abril (recurso núm. 7481/2021 (LA LEY 71841/2024)), especialmente su FJ 5º.3.
2. Algunas resistencias
Sin embargo, la STS núm. 7/2021, de 18 de enero (LA LEY 595/2021) (recurso núm. 2461/2027) utiliza subrepticiamente dicha excepción para «castigar» lo que entiende como «incongruencias procesales» de la parte recurrente, incluso ante el allanamiento de la parte recurrida, procediendo a «aplicar la salvedad prevista en el artículo 394.1 LEC para las costas de la primera instancia, y esa misma salvedad, por la remisión del artículo 398.1 LEC (LA LEY 58/2000) a ese mismo artículo 394.1, para las costas dela segunda instancia» (FD 3º.2).
También introduce un planteamiento restrictivo la STS núm. 40/2021, de 2 de febrero (LA LEY 1952/2021) (recurso núm. 650/2028), apresurándose a dejar claro que «la doctrina jurisprudencial sobre la no aplicación de la excepción al principio del vencimiento en la imposición de costas, por razón de las serias dudas de derecho, es aplicable cuando se ejercitan acciones basadas en la normativa sobre cláusulas abusivas, pero no cuando se ejercitan acciones basadas en la Ley 23 de julio de 1908 (LA LEY 3/1908) sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios» (FD 3º), y tampoco —se añade posteriormente— cuando se ejercitan acciones de nulidad contractual por error vicio del consentimiento basadas en el Código Civil» [STS núm. 359/2021, de 25 de mayo (LA LEY 61128/2021) (recurso núm. 3833/2028) FD 3º.5].
X. El deterioro reputacional
1. La inacción legislativa
Es cierto que en las dos últimas décadas se ha producido una injustificable dejación y abandono de las funciones parlamentarias que, además de obligar a los ciudadanos a soportar una pérdida de oportunidad inaceptable, ha llevado en ocasiones a los jueces y tribunales españoles a construir la protección de las víctimas de abusos insoportables buscando equilibrios imposibles sobre soportes jurídicos poco apropiados.
Como se ha puesto de relieve acertadamente (Cuena) la opción del legislador español ha sido la del control judicial, lo que hace que el sistema sea en sí mismo abusivo porque exige un «sobreesfuerzo extraordinario del consumidor» para defenderse del empresario, lo que hace que su protección sea «de muy bajo nivel».
Pero, como he tenido ocasión de manifestar, no podemos dejar de reseñar que, en esta búsqueda de remedios en el sistema de fuentes, también se han podido cometer errores que han dañado la imagen social de la administración de justicia y, por extensión, el crédito y reputación de las instituciones democráticas. Todo ello ha propiciado que se extienda en amplios sectores de la sociedad española —y también de los profesionales del Derecho— la percepción increscendo de un sesgo jurisprudencial en favor de los intereses del estamento hegemónico, que resulta devastadora en términos reputacionales.
2. Tocando fondo: los gastos hipotecarios derivados del IAJD
Uno de los peores momentos vino de la mano del desafortunado y mediático episodio protagonizado por quien era presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Luis María Díez-Picazo Jiménez, que conmocionó no solamente a la comunidad jurídica, sino a la entera ciudadanía española el 19 de octubre de 2018, al avocar al Pleno de la Sala una materia ya decidida por la STS núm. 1505/2018, de 16 de octubre (recurso núm. 5350/2017 (LA LEY 135931/2018)) y, posteriormente, por la STS núm. 1523/2018, de 22 de octubre (recurso núm. 4900/2017 (LA LEY 145208/2018)) y por la STS núm. 1531/2018, de 23 de octubre (recurso núm. 1168/2017 (LA LEY 147167/2018)) en materia de imputación en cláusulas abusivas de gastos hipotecarios derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Dichas sentencias anularon el artículo 68.2 del Reglamento del impuesto, aprobado por Real Decreto 82/1995, de 25 de mayo, por ser contrario a la ley, declarando al prestamista sujeto pasivo del tributo (primer cambio). La avocación se realizaba mediante una «nota informativa urgente» escasa de fundamentación jurídica, que causó un grave problema de seguridad jurídica y una quiebra sin precedentes de la confianza ciudadana en el sistema judicial.
Las tres sentencias —firmes— citadas fueron «desautorizadas» por otras tres aprobadas posteriormente por 15 votos contra 13, precedidas de tensos debates no siempre de carácter jurídico: la STS núm. 1669/2018, de 27 de noviembre (recurso núm. 5911/2017 (LA LEY 170570/2018)), la STS núm. 1670/2018, de 27 de noviembre (recurso núm. 1049/2017 (LA LEY 170571/2018)) y la STS núm. 1671/2018, de 27 de noviembre (recurso núm. 1653/2017 (LA LEY 170572/2018)). Estas tres últimas sentencias retroceden a la jurisprudencia anterior a la sentencia núm. 1505/2018 citada, declarando que el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentados de una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria vuelve a ser el prestatario (segundo cambio). Se causó daño a muchos consumidores, pero no se pudo evitar que esta maniobra —sin precedente conocido— causara honda decepción en amplios sectores sociales, que creyeron ver en ella una carrera trompicada para proteger los intereses de las entidades de crédito.
El propio presidente del Tribunal Supremo se vio obligado a pedir disculpas a los ciudadanos públicamente (El país, 25 de octubre de 2018). Queda por conocer si los destinatarios de tal petición la han aceptado o si, por el contrario, la consideran insuficiente. Quizá algunos hayan echado en falta la implementación de medidas tendentes a la reconstrucción del deterioro reputacional, o incluso a la reparación del perjuicio patrimonial causado a una ciudadanía ya muy zaherida por la crisis económica y su gestión.
3. De la inacción a la dirimencia
Esta asfixiante situación fue resuelta por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre (LA LEY 17732/2018), por el que se modifica el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (LA LEY 3423/1993), en cuyo artículo único se vuelve a establecer que, cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo de nuevo al prestamista (tercer cambio).
Pero la reforma surte efecto a partir de su entrada en vigor (Disposición final tercera), es decir, se aplica a las hipotecas firmadas a partir del 10 de noviembre de 2018. En consecuencia, las hipotecas firmadas desde el 10 de noviembre de 2018 no tendrán que hacer frente al impuesto y, sin embargo, para recuperar la devolución del impuesto ya pagado de hipotecas constituidas con anterioridad, el camino es prácticamente inexpugnable.
4. Las soluciones legislativas: brevísimo apunte
Las inevitables oscilaciones jurisprudenciales podrían resultar sustancialmente contenidas con el establecimiento de un marco jurídico-positivo sistemático que sea capaz de rescatar el principio de seguridad jurídica mediante la incorporación de un engranaje normativo moderno y equilibrado para la integración de los intereses en juego, prestando especial atención no solo a los intereses legítimos de los acreedores, sino también a la protección jurídica de la parte más vulnerable y expuesta a los rigores de la intemperie económico-financiera.
En el siglo de las grandes corporaciones, esta regulación ha de abordarse sin demora por el poder legislativo del Estado desde una perspectiva de colaboración y lealtad parlamentaria, y su centro de gravedad debe estar focalizado en la protección de un consumidor especialmente vulnerable sometido —con singular virulencia desde 2008— a un sobreesfuerzo agotador para defenderse en sede judicial de las injusticias y abusos cometidos por buena parte del sector bancario y financiero a lo largo de las últimas décadas.
Desde la concreta perspectiva del tratamiento jurídico de los conflictos de consumo, teniendo en cuenta que las entidades de crédito son tradicionalmente refractarias a las soluciones extrajudiciales vinculantes, podría ser de utilidad avanzar hacia alternativas «desjudicializadoras» impulsando, por ejemplo, la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley por la que se crea la Autoridad Administrativa Independiente de Defensa del Cliente Financiero (BOCG de 5 de abril de 2024). El derecho proyectado prevé establecer un sistema público de resolución extrajudicial de los conflictos B2C surgidos entre las entidades y los clientes que operan en los sectores financieros (art. 1), disponiendo que finalizarán mediante resolución vinculante las reclamaciones relacionadas con incumplimientos sobre normativa de conducta y en materia de cláusulas abusivas cuando el importe reclamado sea inferior a 20.000 euros (art. 42.I). La entidad financiera deberá cumplir la resolución vinculante en el plazo de 30 días hábiles a contar desde su notificación y entregar la justificación documental ante la Autoridad del cumplimiento de su resolución (art. 42.III).