I. Introducción
Cuando a las prisas se juntan con la intención de determinados Grupos Políticos de tratar de, literalmente, colar vía enmienda reformas de calado que afectan a cuestiones especialmente polémicas o necesidades de un drástico golpe de timón, pocas veces nos llevan éstas a una solución jurídicamente aceptable. Las consecuencias que de ello pueden derivarse pueden incluso complicar aún más la situación jurídica a la que pretende darse una solución justa. Estas enmiendas suelen redactarse de la forma más escueta posible; huyen de la razonable técnica normativa de reproducir íntegro el precepto parcialmente afectado para una mejor comprensión de la norma en su conjunto, y tratan de eludir un control efectivo mediante su sometimiento a consideración y votación entre auténticos lotes de interminables enmiendas.
La enmienda al Proyecto de Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia —Expediente 121/000016—, de la autoría del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV), fue introducida como la número 539 de las 1071 que en total se presentaron. Y su justificación destacaba por su carácter manifiestamente escueto:
«JUSTIFICACIÓN Inclusión de los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bien inmueble en la lista de delitos de enjuiciamiento rápido de la LECRIM (LA LEY 1/1882)».
La enmienda resultó finalmente aprobada, contando sorpresivamente con el voto favorable de Bildu y Esquerra Republicana; quienes, según informaciones periodísticas (1) , lo hicieron por error. Llegando ambos a anunciar su propósito de buscar las vías legales adecuadas para dejarla sin efecto (2) . Ello significa que cualquier intento de mejorar o modificar la redacción del texto literal de la enmienda aprobada debería sortear inciertos derroteros. Un posible veto del Senado llevaría a la devolución al Pleno del Congreso de la norma en el mismo estado en que se encuentra tras su llegada al Senado, con un alto riesgo de que ambas formaciones pudieran variar su voto, poniendo en peligro la aprobación íntegra de toda la Ley Orgánica (¿realmente lo merecería?); y la introducción de enmiendas, en concreto de la propuesta por el grupo PNV, que habría de contar con el apoyo del Grupo Popular en el Senado, podría con facilidad caer en desgracia si no se logara un nuevo juego de mayorías en un contexto en el que el Grupo Popular ha optado abiertamente por oponerse a la totalidad de la ley.
El nuevo texto, que se introduce en el apartado 15 de su art. 20, tiene el siguiente contenido:
Quince. Se añaden dos nuevas letras i) y j) a la circunstancia 2.ª del apartado 1 del artículo 795, que quedan redactadas como sigue:
«i) Delitos de allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
j) Delitos de usurpación del artículo 245 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)».
Nada más tener noticia de lo que, anticipo, considero es un gran desacierto, tanto desde el punto de vista de la dogmática procesal, como del impacto real que la reforma habría de tener en la práctica forense cotidiana, tomé la decisión de compartir impresiones con quien considero que actualmente lidera el abordaje doctrinal de la lucha contra la acentuada proliferación de delitos de usurpación/ocupación ilegal de inmuebles del art. 245 del CP (LA LEY 3996/1995): el Excmo. Sr. D. VICENTE MAGRO SERVET. Cuando le transmití un resumen de mi punto de vista, y tras confirmarme éste que compartía en esencia mis impresiones, me indicó que acababa de mandar para publicar un breve trabajo sobre su crítica a la enmienda y unas propuestas de enmiendas que consideraba imprescindibles para darle algún sentido y lógica a la norma; anticipándome su publicación inminente (3) . Por mi parte, tomé la decisión de no escribir sobre el tema, a la espera del sentido de dicho trabajo; y aunque reconozco que la sintonía de mi modesta opinión con sus planteamientos es elevada, creo conveniente reforzarlos con una aportación personal que al menos sirva de denuncia de las indeseables consecuencias que podrían derivarse de la aprobación del texto de la enmienda en su actual redacción, así como de su posible interpretación.
II. De cómo un delito leve podría acabar investigándose y enjuiciándose como si de un delito menos grave se tratara, aunque sin perder su cualidad de delito leve
No se debe legislar con buenas intenciones, sino con una altura de miras que permita que la reforma introducida tenga su perfecto encaje en un ordenamiento jurídico que debe convivir con aquélla. Ya la aprobación de la Ley 5/2018, de 11 de junio (LA LEY 9487/2018), de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en relación a la ocupación ilegal de viviendas, destacó precisamente por tener una escasa ambición y visión de conjunto de nuestro ordenamiento procesal; que le llevó a no apreciar cómo ese pretendido tratamiento paralelo de la tutela judicial civil para obtener el desalojo casi inmediato de ocupantes ilegales de inmuebles chocaba frontalmente con una preferencia de la jurisdicción penal que hacía inviables tales acciones mientras existiera una causa penal abierta, como establecía con taxatividad el art. 111 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882)
Las derogaciones tácitas o implícitas, y más si suponen una contradicción con esquemas normativos afianzados o un choque con normas con rango de Ley Orgánica, deben ser ponderadas desde una perspectiva especialmente restrictiva
Cuando la reforma llega potencialmente a poder tener mucho más impacto en el ordenamiento del que pudiera imaginarse el redactor, sus buenas intenciones pueden tornar en amargo cáliz para quien ha de interpretarla y para quien ha de sufrir las consecuencias de tal interpretación. Las derogaciones tácitas o implícitas, y más si suponen una contradicción con esquemas normativos afianzados o un choque con normas con rango de Ley Orgánica, deben ser ponderadas desde una perspectiva especialmente restrictiva; pues deben respetar la lógica del contexto normativo en el que se introducen sin una explícita o incontestable vocación rompedora con el pasado.
He de reconocer que no son pocas las iniciativas legislativas que pretendían excluir de la competencia del Tribunal del Jurado los delitos de allanamiento de morada del art. 202 del CP. (LA LEY 3996/1995) Esta introducción en la norma que delimita la tramitación acelerada de una determinada lista de delitos menos graves adolece del defecto, que apunta MAGRO SERVET, de la no modificación de una competencia del Tribunal del Jurado para dichos delitos, que permanece inmanente, bajo el amparo de una norma de atribución competencial con rango de ley orgánica —Disposición final 3ª de la LO 5/201995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ (LA LEY 1942/1995))—.
Pero, aun pudiéndose defender que esta discordancia no afectara al sentido de la modificación normativa, el impacto que pudiera suponer excluir de la tramitación conforme a las normas de la LOTJ (LA LEY 1942/1995) aquellos atestados que permitieran adaptarse a los ritmos y tempos de los llamados juicios rápidos, no sería en modo alguno tan dramático como lo es para el supuesto de los delitos leves de ocupación ilegal de inmuebles. Podríamos encontrar soluciones que permitieran el engranaje de ambas normas procesales. La solución más sencilla partiría de modificarla lista de delitos de la competencia del Tribunal del Jurado; aunque también, como posteriormente veremos, garantizando en la medida de lo posible la compatibilidad de esta competencia con soluciones procesales en las que el trámite de enjuiciamiento rápido se viera como una alternativa frente a un cauce ordinario respetuoso de tal competencia.
Cuando hablamos de delito de usurpación de inmuebles del art. 245 del CP (LA LEY 3996/1995) nos enfrentamos a dos realidades claramente diferenciables: Por una parte, un delito de ocupación con empleo de violencia o intimidación, de naturaleza menos grave —apartado 1—; por otra un delito leve de ocupación, eufemísticamente llamada pacífica (4) , que admite formas de ejecución equiparables a la fuerza en las cosas —apartado 2—. Decimos que la ocupación ilegal de inmuebles del art. 245.2 es un delito leve, impropio, porque, aunque la máxima expresión de la pena, seis meses de multa, supera con creces el ámbito punitivo del delito leve, su mínima expresión, tres meses de multa, quedaría en el ámbito propio de las penas por delitos leves; siendo en estos casos que el segundo inciso del art. 13.4 del CP (LA LEY 3996/1995) los considera delitos leves.
Sin embargo, la enmienda no hace distingos entre la naturaleza de estas dos infracciones criminales; por lo que el tratamiento procesal del supuesto podría obedecer, bien a equiparar, cuando menos a efectos de su tratamiento procesal, el delito leve de ocupación al menos grave, bien considerar que la norma solamente podría hacer referencia al delito menos grave del apartado 1. Las dos opciones son factibles interpretando el sentir literal de la norma; pero las consecuencias derivadas de la primera de las opciones encuentran un dificilísimo equilibrio en el contexto normativo en el que se introduce.
Principiando por la segunda de las interpretaciones factibles, considerar que la tutela judicial acelerada que ofrecen los procedimientos de enjuiciamiento rápido de delitos de los art. 795 y ss. de la LECRIM (LA LEY 1/1882) alcanzaría solo a las modalidades de comisión con empleo de violencia o intimidación no ofrecería el más mínimo problema de adaptación de la enmienda al contexto normativo en el que se inserta: sería uno más de entre la lista de delitos que han de tramitarse como diligencias urgentes, siempre que se dieran los condicionantes impuestos en el apartado 1 del art. 795 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) (inicio por atestado, aseguramiento de la presencia del investigado en sede judicial y garantía de la posibilidad de presencia de la víctima mediante la instrucción de sus derechos como tal, a los efectos de poder ejercitarlos en tal cauce procesal) (5) . Sin embargo, tal interpretación reduciría el impacto de la enmienda muy por debajo de la intención de su proponente; teniendo en cuenta que el porcentaje de casos en que se emplea violencia o intimidación en la entrada y materialización de la ocupación es bajísimo frente a las demás formas de ocupación.
Contamos, eso sí, con un argumento de bastante peso para, según la literalidad de la norma, defender esta interpretación: En la lista de delitos a la que se refiere el art. 795.2 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) aparecen toda una serie de supuestos en los que los delitos son nominados mediante una expresión genérica que incluye lo que a su vez son delitos menos graves y leves, en función de sus requisitos típicos. Véanse en este sentido los ejemplos de los delitos de lesiones, coacciones y amenazas, hurto, hurto de uso de vehículos, daños o determinados delitos flagrantes contra la propiedad intelectual. Nadie se atrevería a considerar que la mención genérica de estos delitos pudiera permitir el enjuiciamiento rápido de delitos leves conforme dicho procedimiento. Incluso alguno de los supuestos hace una cita específica a la norma penal genérica, sin hacer distinción entre las modalidades leves y menos graves —apartado f—, al igual que sugiere la enmienda. Que estos delitos deban ser entendidos solo como menos graves, es, además consecuencia, no solo del mantenimiento del referente del art. 14.4 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), futuro art. 14.1, sino del hecho de que el procedimiento abreviado, del que dimana el procedimiento conocido como diligencias urgentes, no permite conocer sino de forma incidental de delitos leves —art. 757—.
La otra opción, la de forzar la tramitación de los delitos leves del art. 245.2 de CP (LA LEY 3996/1995) conforme a las reglas de las diligencias urgentes, sin ser absolutamente inviable en términos jurídicos, nos enfrenta, sin embargo, a complejos retos.
El primero escenario que hemos dibujado será de una muy difícil factura jurídica. El art. 20 del Proyecto de Ley Orgánica tiene carácter de norma ordinaria —Disposición final trigésima séptima—; mientras que el art. 13 del CP (LA LEY 3996/1995) es norma de naturaleza orgánica, como no podía ser de otra forma. Pretender una modificación implícita de la norma sustantiva sería muy discutible en tal sentido. Cualquier repercusión de la enmienda habría de quedarse, por tanto, en el ámbito de lo estrictamente procesal. No podemos acudir al precedente de la Disposición adicional séptima de la LECRIM (LA LEY 1/1882) (6) , en la que se da una solución a los delitos castigados con dos o más penas alternativas, cuando una de ellas fuera considerable delito leve; pues la norma, aparte de tener un alcance indiscutiblemente procesal, se limita a interpretar la norma sustantiva en un sentido razonable e indiscutiblemente acorde con aquélla.
La única solución factible, si es que mantenemos la deriva del legislador a permitir la aplicación a un delito leve de normas del procedimiento abreviado, nos obliga a enfrentarnos a problemas realmente complejos; por no decir al absurdo jurídico. Siempre partiendo de que se den los presupuestos antes referidos para la tramitación acelerada de una causa penal, tal circunstancia nos podría llevar a escenarios incongruentes para el supuesto en que fracasara el trámite, o éste resultara inviable (el investigado no comparece al servicio de guardia, o se hace precisa la práctica de indagaciones para la determinación de quién es el actual propietario).
Si pensamos que en tal circunstancia les serían de aplicación las normas comunes del procedimiento abreviado por virtud de lo establecido en el art. 795.4 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), habríamos de acudir al trámite común de las diligencias previas para investigar lo que no deja de ser un delito leve. La incongruencia no podría ser más clamorosa. Diferenciar unos delitos leves que se tramitan, ante el fracaso del trámite acelerado, conforme al procedimiento ordinario de las diligencias previas como si de delitos menos graves se trataran, con afectación de la propia competencia para su enjuiciamiento, no parece que responda a una lógica jurídica.
Una segunda solución sería, aun sin encontrar una respuesta clara a estos supuestos de fracaso del trámite como diligencias urgentes, cuando no hubiera la posibilidad de avanzar hacia la fase intermedia, sostener que aquellos en que la causa no pudiera ajustarse al trámite del enjuiciamiento rápido o finalizar como tal, no se derivara a unas diligencias previas, sino que se volviera al cauce natural del delito leve. Sería ésta una solución perfectamente exportable al supuesto de los delitos de allanamiento de morada. De este modo, estaríamos convirtiendo la vía del enjuiciamiento rápido en un auténtico apéndice, una vía paralela que eludiría la tramitación conforme a las normas del procedimiento ante el Tribunal del Jurado, en tanto que aquella pudiera adaptarse a las exigencias de los arts. 795 y ss. de la LECRIM. (LA LEY 1/1882)
La opción por la continuidad del trámite por las normas comunes de las diligencias previas no solo nos lleva a preocupantes absurdos jurídicos. Incluso crearía auténticas privilegiaciones del trámite urgente
La opción por la continuidad del trámite por las normas comunes de las diligencias previas no solo nos lleva a preocupantes absurdos jurídicos. Incluso crearía auténticas privilegiaciones del trámite urgente, en tanto que las causas seguidas como juicios rápidos permitirían la posibilidad del beneficio de la rebaja del tercio en la pena si hubiere conformidad con el escrito de acusación; lo que no sucedería en los restantes casos en que el procedimiento se iniciara directamente conforme al trámite del juicio por delito leve. Bastaría con que el propietario presentara su denuncia en sede del Juzgado de guardia para que se privara al supuesto ocupante de su opción con una beneficiosa conformidad.
La reforma es claramente limitada, y se ofrece a serias dudas interpretativas; augurándose además como de corto recorrido en ese inmenso cometido para el que ha sido diseñada con las prisas y casi a hurtadillas, tal y como ha tenido entrada en el texto del Proyecto de la Ley Orgánica de medidas de eficiencia del Servicio Público de Justicia.
Partiendo de la hipótesis de que lo más probable es que la enmienda, junto el resto del testo del Proyecto de Ley Orgánica, supere el trance de una segunda vuelta en el Congreso sin modificación alguna, deberíamos concluir que su debida interpretación habría de regirse por las siguientes reglas:
- 1. La posibilidad de tramitar como diligencias urgentes un atestado por delito de allanamiento de morada, sin llegar a romper con la atribución de la competencia en favor del Tribunal del Jurado, pasaría por entender este cauce procesal como una especie de apéndice del procedimiento establecido en la LOTJ (LA LEY 1942/1995). El fracaso del trámite en sede de diligencias urgentes permitiría la aplicación del art. 760, párrafo segundo, de la LECRIM (LA LEY 1/1882); dando lugar a la incoación de un procedimiento ante dicho Tribunal.
- 2. En cuanto al supuesto del delito de ocupación ilegal de inmuebles, la única interpretación razonable exigiría entender que dicho cauce del las diligencias urgentes solamente podría reservarse para las modalidades menos graves tipificadas en el apartado 1 del art. 245 del CP (LA LEY 3996/1995); con exclusión, por tanto, de los delitos leves del apartado 2.
- 3. La integración del supuesto en la lista de delitos del art. 795.1,2ª, que lo sería hasta sus últimas consecuencias, apenas representa un impacto en la regulación de éstas. No solo son pocas las infracciones que, en términos estadísticos, apenas eran de investigación en la práctica forense, sino que los criterios de la flagrancia o sencillez investigadora recogidos en los números 1ª y 3ª del mismo apartado permitirían sin duda derivar la investigación por dichos cauces en no pocas ocasiones, sin necesidad de haber introducido la reforma de dicho precepto.
- 4. Si optáramos por interpretar la enmienda en el sentido de que fuera de aplicación también a los delitos leves del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995), deberíamos considerar que tal sometimiento solo lo sería respecto de aquellas causas que pudieran adaptarse a las normas del enjuiciamiento rápido. En los demás supuestos, bien porque la causa no pudiera iniciarse por tal vía, o el cauce fracasara tanto en sede de instrucción como de celebración de la comparecencia del art. 798 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), lo procedente sería bien incoar juicio por delito leve en el primer caso, bien, en el segundo, su transformación conforme el cauce de los juicios por delito leve de celebración inmediata —art. 798.2 (LA LEY 1/1882),1º, inciso final, de la LECRIM—. Eso sí, la obtención de una conformidad en sede de dicha comparecencia facilitaría no solo el dictado de sentencia de conformidad, sino su tratamiento privilegiado mediante la rebaja del tercio de la condena impuesta.
- 5. En el contexto del enjuiciamiento inmediato, cualquiera que fuera la opción interpretativa que adoptáramos, cabría la posibilidad de acordar la inmediata restitución del la posesión del inmueble a su legítimo poseedor, o, incluso, la salida del inmueble del ocupante ilegal hasta que aquél pudiera se habido o asumir la recuperación. Serviría de fundamento para ello, no solo lo establecido en el art. 334 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), sino, sobre todo el tan versátil art. 13. Tal decisión podría en este momento acordarse incluso inaudita parte; sin perjuicio de la conveniencia, o incluso necesidad, según el caso, de conceder al supuesto autor del delito un ulterior trámite contradictorio en justificación de su situación posesoria anterior. Medidas de tal naturaleza podrían ser acordadas, igualmente, en sede de fase intermedia, como medida cautelar de naturaleza civil de entre las permitidas por el art. 798.3 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882)
Soy de la opinión, y coincido plenamente en este sentido con las propuestas que hace MAGRO SERVET, de que la solución del problema de la ocupación parte de un reforzamiento de la tutela cautelar; consideremos o no el desalojo como una más de las medidas cautelares o como de restitución del art. 334 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) La cuestión del desalojo debía ser solventada, tal y como se hace en ejemplos cercanos de derecho comparado, en sede de servicio de guardia o, incluso, en supuestos de evidente flagrancia, de actuación de las propias Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Pero para ello se precisa de una voluntad política basada en un mínimo consenso que prive de sesgos de ideología la realidad criminal, que lo es, que está detrás de las ocupaciones tipificadas como delitos leves por el art. 245.2 del CP. (LA LEY 3996/1995)
Aprovechar la coyuntura de esa enmienda incrustada en la norma mediante tan sinuosa estrategia para introducir la tutela cautelar podría chocar directamente con posicionamientos ideológicos que no ven en el propietario del bien usurpado más que a un fondo buitre o un gran tenedor sin más propósito que el de especular con la vivienda como bien escaso. La posibilidad de alcanzar ese consenso en sede de enmiendas en el Senado se antoja muy difícil ante tan complejo algoritmo de formación de mayorías parlamentarias; e incluso podría hacer peligrar la propia existencia de la enmienda si no se juegan adecuadamente las cartas. Pero créanme, incluso un texto tan defectuoso como el propuesto podría permitirnos avanzar en la solución a la proliferación de ocupaciones delictivas.