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Petros Markiaris y Domingo Villar tienen en común que han sido grandes escritores de 4 novelas negras y que encabezan algunos de sus capítulos con definiciones de palabras. Ver una definición de una palabra es interesante y a veces te sorprende. La definición de animal en la RAE (animal | Definición | Diccionario de la lengua española | RAE - ASALE) tiene varias acepciones.

Como podemos ver en la primera acepción recoge un elemento importante, como es que son seres que sienten. Pero también vemos la ambivalencia del término, que cuando se aplica a los humanos puede ser un adjetivo tanto positivo como negativo.

Es evidente que el legislador ha hecho mucho por mejorar la situación de los animales. Mención especial se debe hacer a la Ley 7/23 (LA LEY 3805/2023). Esta situación no siempre ha existido.

Ahora bien. Eso significa que no existiera una conciencia de que los animales eran algo distinto a otros bienes, como muestra la historia narrada por Confucio en 4 libros clásicos, sobre el príncipe que salva a un Buey del sacrificio diciendo «resultaría absurdo que pretendiera salvar un buey por avaricia: la verdad es no pude soportar su terror y su agitación, pues marchaba asustado como un inocente al suplicio» Aunque hay que reconocer que el texto es menos moderno, cuando concluye que ese sentimiento es lo que justifico que pidiera que lo sustituyeran por un cordero.

Por su parte Plutarco nos dice: La piedad por los animales está estrechamente ligada a la bondad de carácter, de modo que quien es cruel con los animales no puede ser buena persona

Esta conciencia también existía en el legislador medieval. Así en las siete partidas se indica que el derecho natural se aplica también a los animales, se reconoce que los animales aman la libertad (2) , pero eso no impide el derecho de matar los animales bravos (3) .

El problema que matar y herir animales son conductas ilícitas, pero solo cuando son ajenos. Es decir, la acción entra conflicto es el derecho de propiedad, no con el interés del animal de no sufrir daños (4) .

De la misma manera, en las Partidas se establece recomendaciones para tener un buen caballo (5) , pero no se anudan consecuencias en caso de no cuidarlos adecuadamente.

Es una situación que no cambia siglos después con la promulgación del Código Civil que en texto original regulaba a los animales en su condición de bienes (6) .

En la edad media también se utilizó a los animales en la literatura atribuyéndoles un valor moral, en los bestiarios como el incluido en las Etimologías de San Isidoro, el de Philippe de Thaon o en el Llibre de les Besties de Raimon Llul,

Pasan los siglos y la situación jurídica de los animales no cambia. Los animales se consideran, en su redacción original, en el artículo 335 del Código Civil (LA LEY 1/1889) como bienes muebles.

El Código Civil que en texto original regulaba a los animales en su condición de bienes, incluso los animales no domésticos, cuando señalaba el artículo 465 que: Los animales fieros sólo se poseen mientras se hallan en nuestro poder; los domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domésticos si conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor. O el artículo 610 que permitía adquirir por ocupación los animales que son objeto de caza o pesca, o animales de criadero cuando se vayan a otro de distinto dueño (artículo 613). Se permitía perseguir un enjambre de abejas por fincas ajenas, pero solo cuando se es el propietario, condición que pierde si deja de perseguirlo 2 días consecutivos (artículo 612)

Como los animales eran considerado bienes se podían vender (artículo 1491), ya que como decía el artículo siguiente en su redacción original: la venta de animales se entiende igualmente aplicable a la de otras cosas.»

Se debe aclarar que se acaban de citar la regulación inicial. Alguna de las cuales, con más o menos modificaciones, han llegado hasta la actualidad.

Que existiera dicha concepción no implica que no existiera el amor por los animales que también refleja Jack London en novelas como Colmillo Blanco, o Kipling en el Libro de la Tierras Vírgenes. Autores a los que se le pueda criticar que tuviera más amor por animales que por sus congéneres de otras razas. O la cita de Unamuno: «El perro es el único animal que, siendo irracional, tiene sentimientos humanos».

I. Ámbito de cobertura de la Ley 7/23

Donde se produce el cambio en la legislación civil es con la reforma del Código Civil en la Ley 17/21 (LA LEY 27185/2021). Y se abunda en esa idea en la Ley 7/23 (LA LEY 3805/2023). Parece, entonces, que la situación ha mejorado mucho

Lo primero que se debe significar es que en el artículo 1.3 b) establece que no se ven beneficiados por esta Ley: «Los animales de producción»

Por lo que el título de la ley, de protección de los derechos y el bienestar de los animales, puede llevar al engaño, porque en realidad solo son objeto de protección animales de compañía y silvestres en cautividad (artículo 1.1 de la Ley de Bienestar animal), sin perjuicio de lo que luego diremos del artículo 34 de la Ley 7/23 (LA LEY 3805/2023).

Creo que es conocida la polémica por prácticas que se han realizado en algunas explotaciones ganaderas. El autor inglés Jonathan Coe recoge un ejemplo de ellos en su libro «Menudo reparto» cuando explica los excesos de la industria como recortar los picos de las gallinas para evitar que se dañen entre si. Practica que la luz de esta noticia se sigue realizando en Europa: La mutilación del pico es una práctica generalizada en toda la industria destinada a prevenir la mortalidad causada por canibalismo —además de ser un grave problema de bienestar también supone una amenaza económica para la granja— y a minimizar el picoteo agresivo en la cabeza (La industria del huevo: maltrato, explotación y muerte con falsas «alternativas» (eldiario.es))

Por centrarnos en un ejemplo concreto ¿Pero hay alguna diferencia respecto a la legalidad de la matanza del cerdo en el hogar antes y después de la publicación de la Ley de Bienestar animal? La respuesta es no, la regulación es exactamente la misma, porque como hemos visto se aplican otras normas.

A este respecto se debe tener en cuenta que la Ley de Bienestar Animal no afecta a la Ley 32/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 11087/2007), para el cuidado de los animales, en su explotación, transporte, experimentación y sacrificio. Y que dicha norma en el artículo 6.2 establece que: el sacrificio de animales fuera de los mataderos se hará únicamente en los supuestos previstos por la normativa aplicable en cada caso y de acuerdo con los requisitos fijados por ésta

Se trata de una cuestión que está regulado por las CCAA. En el caso de Aragón, el autor es aragonés de ahí la elección, lo regula ORDEN de 20 de octubre de 2009 (LA LEY 19648/2009), de la Consejera del Departamento de Salud y Consumo, por la que se regula la matanza domiciliaria de cerdos para las necesidades personales y el reconocimiento sanitario de jabalíes abatidos en cacería destinados al consumo privado que en el artículo 2 establece que se realizara conforme lo dispuesto en la Ley 8/2003, de 24 de abril (LA LEY 738/2003), de Sanidad Animal, en el Real Decreto 640/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5226/2006) (BOE-A-2006-9300 Real Decreto 640/2006, de 26 de mayo, por el que se regulan determinadas condiciones de aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de higiene, de la producción y comercialización de los productos alimenticios.). Que en el artículo 4 regula las normas para el sacrificio de animales en el hogar, pero que no establece ningún requisito en relación con el sufrimiento del animal.

Si bien esas lagunas están cubiertas por el Reglamento (CE) n.^o 1099/2009 del Consejo, de 24 de septiembre de 2009 (LA LEY 24958/2009), relativo a la protección de los animales en el momento de la matanza. Cuya aplicación se excluye al sacrificio de las aves de corral, los conejos y las liebres sacrificados por su dueño fuera de un matadero para su consumo doméstico privado.

La directiva establece en su artículo 10 establece que: 1Consumo doméstico privado. Únicamente los requisitos del artículo 3, apartado 1, del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, se aplicarán al sacrificio de animales, distintos de las aves de corral, conejos y liebres, y a las operaciones relacionadas con él efectuadas fuera de un matadero por su dueño o por personas bajo la responsabilidad y supervisión del dueño para consumo doméstico privado.»

Dichos artículos establecen que no se causará a los animales, dolor, angustia o sufrimiento evitables durante las operaciones de matanza. Que hay que aturdirlos previamente, y por ello la matanza se debe realizar por personas competentes.

En resumen, que en el caso de los animales hay clases.

II. Cambio de paradigma

Frente a este carácter utilitarista de los animales, o bestias, término que también utiliza con profusión las Partidas, la Ley de Bienestar Animal reconoce la mayor sensibilización en su preámbulo que: Cada día resulta más evidente en España la creciente sensibilización de la ciudadanía ante la necesidad de garantizar la protección de los animales en general y, particularmente, de los animales que viven en el entorno humano, en tanto que seres dotados de sensibilidad cuyos derechos deben protegerse, tal y como recogen el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) y el Código Civil español.

La concepción anterior quiebra, desde el punto de vista civil, con la Ley 17/21 (LA LEY 27185/2021) desde el momento que el artículo 94 bis del Código Civil (LA LEY 1/1889) permite atribuir el cuidado de los animales a quien no es su propietario.

Y en consonancia con lo anterior el libro segundo del Código Civil pasa a denominarse «De los animales, de los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones», frente a la redacción existente hasta la reforma del Código Civil realizada en el año 2021 en la que se hablaba de: «De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones» Indicar que dicha modificación se realizó desde el año 2006 en el caso del Codi Civil Catalán, ya que la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales (LA LEY 5055/2006), que en el artículo 511-1. Bienes. Establece en el apartado 3 que Los animales, que no se consideran cosas, están bajo la protección especial de las leyes. Solo se les aplican las reglas de los bienes en lo que permite su naturaleza

De tal manera que los animales, aunque pueden ser objeto de apropiación (artículo 333 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), pasan a ser una categoría distinta de los bienes muebles.

Ahora, de esta forma, el Código Civil establece tres categorías, las ya tradicionales de bienes inmuebles y muebles, y los animales. Esta nueva categoría determina que en el año 2021 se modificaran numerosos artículos del Código Civil, para añadir al termino bien, o cosa, el concepto de animal, como sucede en el caso de la regulación de la posesión.

La existencia de esa tercera categoría hace que se puedan plantear cuestiones prejudiciales que antes no eran posibles como la AJM, Mercantil sección 4 del 08 de marzo de 2024 (ROJ: AJM M 7/2024 - ECLI:ES:JMM:2024:7A). Se trata de una cuestión importante, porque el Convenio de Montreal establece unos baremos para calcular las indemnizaciones, y la duda es si dichas limitaciones son aplicables a daños producidos a animales de compañía (6) .

La existencia de una nueva categoría la muestra de manera clara el artículo 333 bis del Código Civil (LA LEY 1/1889) que establece que la distinción del resto de los bienes deriva de su condición de seres vivos dotados de sensibilidad. Y que por tanto las normas del Código Civil sobre el régimen jurídico de los bienes están sometido a dos limitaciones:

• • que sea compatible con su naturaleza
• • con las disposiciones destinadas a su protección.

Aquí tenemos que hacer una pequeña digresión. Antes de la reforma del 2021 el Código Civil no indicaba expresamente que la propiedad/posesión de un animal estaba limitada por las disposiciones legales. Pero no por ello dejaban de regir y aplicarse las disposiciones legales y reglamentarias vigentes en cada momento.

Ya que desde su promulgación el artículo 348 del Código Civil (LA LEY 1/1889) estableció que: «La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes» Y la única modificación es la producida por la Ley 17/21 (LA LEY 27185/2021) que se limita a añadir el termino animal.

Por ello cuando el artículo 437 del Código Civil (LA LEY 1/1889) incluye, desde la Ley 17/21 (LA LEY 27185/2021), el siguiente añadido «también pueden ser objeto de posesión los animales, con las limitaciones establecidas en las leyes.» no está cambiando la situación que existía hasta la entrada en vigor de dicha norma.

Es decir, estamos ante una norma civil en blanco, y por tanto los animales solo estarán protegidos en cuando existan otras normas, distintas del Código Civil que los protejan, Y por tanto la vigencia de dicho artículo, y otros similares como el 357 o el 499 no mejora la situación de los animales. Lo que lo mejorara son las normas destinadas a su protección que estén vigentes. Y por tanto se tratan de unas normas que tienen un efecto más didáctico que practico.

Otro ejemplo de este tipo de añadidos es el artículo 334.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que tras hablar de los viveros de los animales en determinadas circunstancias son bienes inmuebles, añade: sin perjuicio de la consideración de los animales como seres sintientes y de las leyes especiales que los protegen. Es decir, lo que establece el artículo 333 bis, ya analizado.

Hay que tener en cuenta que el Código Civil del derecho común es una competencia estatal, pero que muchos aspectos relacionados con la protección de los animales, son competencia autonómica.

En cuanto al derecho de propiedad y/o posesión de un animal no solo incluye derechos, con las limitaciones que acabamos de ver.

Gastos. La reforma citada, introduce también la obligación de cuidarlo. El artículo 333 bis.2 establece que. El propietario, poseedor o titular de cualquier otro derecho sobre un animal debe ejercer sus derechos sobre él y sus deberes de cuidado respetando su cualidad de ser sintiente, asegurando su bienestar conforme a las características de cada especie y respetando las limitaciones establecidas en ésta y las demás normas vigentes.

3. Los gastos destinados a la curación y al cuidado de un animal herido o abandonado son recuperables por quien los haya pagado mediante el ejercicio de acción de repetición contra el propietario del animal o, en su caso, contra la persona a la que se le hubiera atribuido su cuidado en la medida en que hayan sido proporcionados y aun cuando hayan sido superiores al valor económico de éste.

Y que pasa, si el propietario no cuida a un animal, y este sufre lesiones que generan unos gastos de curación que son asumidas por un tercero. Pues que este tiene el derecho de acción de repetición. Se trata de una norma importante, porque muchas veces a la concienciación se llega a través del bolsillo.

En todo caso, no está de mas recordar, que la Ley 7/23 (LA LEY 3805/2023) regula los derechos de los animales, si bien de una forma un tanto sui generis porque en el artículo 1.2 se indica que: «Se entiende por derechos de los animales su derecho al buen trato, respeto y protección, inherentes y derivados de su naturaleza de seres sintientes, y con las obligaciones que el ordenamiento jurídico impone a las personas». Obsérvese dicha redacción con la contundencia del artículo 17.1 de la Ley 1/04 que establece: «Todas las mujeres víctimas de violencia de género tienen garantizados los derechos reconocidos en esta ley». Es decir, no configura a los animales como titulares de derechos.

III. Daño moral

Por último, al no ser un bien propiamente dicho, la causación de la muerte de un animal de compañía da derecho no solo a la reparación del daño patrimonial, sino también al daño moral. Así en el apartado 4º del artículo citado se establece que;

4. En el caso de que la lesión a un animal de compañía haya provocado su muerte o un menoscabo grave de su salud física o psíquica, tanto su propietario como quienes convivan con el animal tienen derecho a que la indemnización comprenda la reparación del daño moral causado. Esta redacción no implica que siempre exista daño moral. Compararse con el Art 9.3 LO 1/82: La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral

Además, el citado artículo puede hacer pensar que antes no se incluía el daño moral en estos supuestos. Lo que no era así.

Hay que tener en cuenta que la muerte de un animal solo podrá determinar un daño moral, si el causante es declarado responsable de la misma. Como dice la SAP, Civil sección 6 del 05 de febrero de 2024 (ROJ: SAP O 65/2024 - ECLI:ES:APO:2024:65 (LA LEY 51239/2024)): «y al llegar el conductor a su altura se le acercó para preguntarle si quería subir al coche, y al arrancar el vehículo el perro se le metió por un lateral del coche el del lado del conductor y de la mitad hacía atrás, por lo que siendo consciente de la presencia de los perros, le fue imposible ver que el perro se metía debajo del coche. Circulando a muy poca velocidad, como señaló D. Santiago muy despacio acababan de arrancar, al paso de una persona, sin que realizara maniobras raras. Por lo que, a la vista de lo expuesto, la causa del atropello recae sobre el propio dueño del animal, al no recoger a sus perros tras la batida» Destacar que lo que se evalúa es la conducta del dueño del animal, no de éste. Porque quien es el sujeto pleno de los derechos y obligaciones son las personas

Y lo mismo sucede en la SAP, Civil sección 4 del 22 de febrero de 2024 (ROJ: SAP GC 95/2024 - ECLI:ES:APGC:2024:95 (LA LEY 79719/2024)) en la que se demanda por los daños causados en una intervención quirúrgica a un perro. Es una sentencia interesante porque nos recuerda que la al tratamiento veterinario de animales no es de aplicación la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente (LA LEY 1580/2002) y que: «Puesto que los medios diagnósticos previos a la intervención quirúrgica fueron adecuados, el descubrimiento posterior de una nueva masa aconseja su inmediata extirpación. Sin que sea razonable ni diligente interrumpir la cirugía para reclamar un consentimiento adicional, ya que se trata de eliminar al máximo el tumor. No hay ninguna opinión cualificada en sentido contrario.»

Luego esta otra posibilidad, que es la recogida por la SAP, Civil sección 1 del 29 de mayo de 2018 (ROJ: SAP LE 690/2018 - ECLI:ES:APLE:2018:690 (LA LEY 89089/2018)) en un supuesto consta una: «demanda formulada por los propietarios de un perro atacado por otro propiedad del demandado. Entiende que este es responsable del ataque, al haber procedido a abrir el portón de su finca, donde se hallaba el perro agresor, pese a la petición realizada por el actor de no hacerlo para evitar el incidente. No obstante, se reduce la responsabilidad en un 50% al apreciar concurrencia de culpas por no llevar el demandante atado su perro» Si bien es un caso en el que no se considera acreditada la existencia de un daño moral. Es decir, en un caso en que se acredite la negligencia, pero no la existencia del daño, en este caso moral.

Por otro lado, existen sentencias que aprecian responsabilidad y daño moral que cuantifican. Se puede citar las siguientes:

• 1. La SAP, Civil sección 17 del 23 de mayo de 2023 (ROJ: SAP B 5733/2023 - ECLI:ES:APB:2023:5733 (LA LEY 170929/2023)) 500 euros
• 2. la SAP de la sección 17ª de Barcelona de fecha del 18 de enero de 2023 (ROJ: SAP B 366/2023 - ECLI:ES:APB:2023:366 (LA LEY 28730/2023) ) 800 euros por fallecimiento de un perro.
• 3. La SAP de Madrid, sección 9 del 03 de noviembre de 2022 (LA LEY 284950/2022) (ROJ: SAP M 15637/2022 - ECLI:ES:APM:2022:15637 (LA LEY 284950/2022) ) 500 y 1500 euros (larga convivencia con el perro fallecido)
• 4. SAP, Civil sección 16 del 17 de marzo de 2022 (ROJ: SAP B 2841/2022 - ECLI:ES:APB:2022:2841 (LA LEY 86859/2022)) 800 euros
• 5. la SAP de Madrid sección 11 del 27 de febrero de 2012 (ROJ: SAP M 3512/2012 - ECLI:ES:APM:2012:3512 (LA LEY 31957/2012) 500 euros
• 6. la SAP de Sevilla sección 6 del 12 de mayo de 2008 (LA LEY 205356/2008) (ROJ: SAP SE 2622/2008 - ECLI:ES:APSE:2008:2622 ) 900 euros

En cambio, en el caso de los daños morales derivados de la inclusión indebida en un registro de morosos podemos citar a modo de ejemplo. EDJ 2010/159831 SAP BALEARES DE 5 JULIO DE 2010 establece 18.000 euros, EDJ 2012/33851 SAP MADRID DE 25 ENERO DE 2012 confirma la sentencia de 1ª instancia que establece: CONDENAR Y CONDENO a AKTIV KAPITAL a abonar al actor la cantidad de 4500 euros AP Barcelona, sec. 13ª, S 01-02-2013, n.^o 61/2013, rec. 1025/2011 fija la indemnización en 4.000 euros, El TS, Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 13-01-2022, n.^o 16/2022, rec. 1797/2021, confirma una indemnización de 6000 euros SAP, Civil sección 19 del 24 de mayo de 2023 (ROJ: SAP M 8927/2023 - ECLI:ES:APM:2023:8927 (LA LEY 175497/2023)) fija 3000 euros. la STS, Civil sección 1 del 06 de mayo de 2024 (ROJ: STS 2144/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2144 (LA LEY 86284/2024)) fija un indemnización de 1.000 euros, y STS, Civil sección 1 del 06 de mayo de 2024 (ROJ: STS 2173/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2173 (LA LEY 85834/2024)) 5.000 euros. Como se puede ver si comparamos las sentencias por años, se puede ver que el daño moral por daños a un animal se valora mucho menor que el derivado de la inclusión indebida en un registro de morosos.

Como se puede ver, solo en un caso analizados por daños a animales la indemnización supera los 1.000 euros.

Si comparamos esto con el daño moral derivado de la inclusión en un registro de morosos podemos concluir que lo habitual es que se fijen cuantías superiores a los 1.000 euros.

Como se puede ver si comparamos las sentencias por años, se puede ver que el daño moral por daños a un animal se valora en menor cantidad que el derivado de la inclusión indebida en un registro de morosos (7) .

IV. Consecuencias de la actual regulación

Tener un mínimo de sensibilidad y de empatía determina un respeto hacia los animales, que es lo que fomenta el legislador. Como dice Jesús Carrasco en Elogio de las manos, cuando describe el encuentro de un gato recién nacido al que tratan de cuidar: «el atigrado ya había muerto (…) sentí una pena inesperada por aquel gato, también inesperado, que la noche anterior me había resultado indiferente mientras cenaba. Una especie de hermandad mamífera que conectaba mi vida con la suya» Ya hemos visto que esta sensibilidad no es un invento actual, si bien está más socialmente extendida como demuestra las siguientes citas:

• • Fernando Aramburu en «Autorretrato sin mí»: «El amor por los animales me reconcilia con lo mejor de la naturaleza humana, pues veo en ese vínculo el respeto hacia la vida y la compasión por quienes no tienen voz.»
• • Una cita de Bernardo Atxaga sobre el amor hacia los animales aparece en su novela «Obabakoak», donde explica de manera literaria el articulo 333 bis del Código Civil (LA LEY 1/1889): «A los animales hay que tratarlos como lo que son, criaturas que sienten, no objetos que podemos utilizar como queramos.»

Es conocido que el lenguaje puede ayudar a configurar los pensamientos, y favorecer o no una mayor empatía. Ese parece ser el caso del legislador cuando el artículo 465 se pasa de hablar de «animales fieros» a «animales salvajes o silvestres», y de la misma manera se sustituye «mansos» por «de compañía» Ya que se sustituyen epítetos derivados de la relación de los animales con las personas, con otros que se relacionan con su naturaleza.

Concepción que se plasma en el contenido mínimo de un convenio regulador, y así el tercer punto que establece el artículo 90, después de hablar de la custodia de los hijos, del régimen de comunicación con los abuelos, se establece en el punto b) bis El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal. El artículo 91 regula lo mismo en el caso de que el procedimiento sea contencioso, y también lo hace el artículo siguiente el 103.

V. Problemática existente con anterioridad

Hasta esa regulación la situación en que quedaba el cónyuge no propietario del animal, era problemática. Una solución que se adoptaba era establecer un derecho de visitas al animal en el convenio regulador. Lo que daba problemas en relación a su ejecución. Un ejemplo es el recogido por el AAP, Civil sección 12 del 05 de abril de 2006 (ROJ: AAP B 1186/2006 - ECLI:ES:APB:2006:1186A): «Con base en las anteriores consideraciones, el pacto por el que se establece que el esposo podrá visitar (inespecíficamente, cuando desee, y sin decir en qué lugar), al perro propiedad de la es ex esposa, previo acuerdo de ésta con él, no implica derecho alguno susceptible de ser ejecutado. Entre otras cosas, vendría a ser una obligación sujeta a la condición de la exclusiva voluntad de quien hubiera de cumplirla y, por consiguiente, nula, e ineficaz, de conformidad con lo que establecer, los articules 1.115 y 1.256 del Código Civil»

También se debe citar la SAP, Civil sección 4 del 06 de abril de 2006 (ROJ: SAP C 617/2006 - ECLI:ES:APC:2006:617) que no admitió una reconvención en la que se pedía un régimen de visitas a un perro porque: Por otra parte, respecto a la medida solicitada relativa a una especie de régimen de visitas o comunicaciones para con un perro propiedad del matrimonio, consideramos anacrónica su adopción en un proceso de separación matrimonial tal como se propone en línea similar a las medidas relativas previstas en la ley para con los hijos comunes, por ello entendemos las razones expuestas por la Juzgadora de instancia para su inadmisión que mantenemos, aun cuando podamos reconocer el cariño que procesa al animal el recurrente y su voluntad de tenerlo también en su compañía, sin perjuicio de que la parte en fase de ejecución de sentencia pueda solicitar del Juez la adopción de medida de adjudicación del semoviente de carácter ganancial entre los cónyuges,

Hay que hacer un inciso. Que sucede en el caso de procedimientos iniciados antes de la Ley 17/21 (LA LEY 27185/2021), pero en los que no se había resuelto definitivamente una vez entró en vigor. La sentencia SAP, Civil sección 1 del 03 de junio de 2022 (ROJ: SAP LO 246/2022 - ECLI:ES:APLO:2022:246 (LA LEY 177104/2022)) considera: «Sin embargo, sucede que esta ley es de fecha 15 de diciembre de 2021, y entró en vigor el 5 de enero de 2022; por lo tanto, es posterior a la fecha en que se interpuso la demanda que da vida a esta "litis", e incluso es posterior a la terminación del presente procedimiento en primera instancia, pues la sentencia hoy apelada es de 10 de noviembre de 2021. (…) Las normas procesales son de orden público y no cabe que en un procedimiento civil se ventilen cuestiones no previstas en la ley. Si realmente hubiera sido posible, antes de la reforma introducida por la Ley 17/21 (LA LEY 27185/2021), resolver cuestiones atinentes a la custodia y visitas de la mascota familiar, los preceptos introducidos por primera vez en nuestro ordenamiento por esa Ley no aportarían nada, serían inanes.» Es decir califica la norma como procesal.

VI. Conflicto entre interés del menor y el bienestar animal

Pero detengámonos un poco en el artículo, la decisión se debe tomar en cuenta dos intereses, el de la familia, debiendo entender por tal la familia estricta, es decir progenitores e hijos, y el bienestar del animal. No dice el artículo que debe prevalecer en caso de conflicto.

Una cuestión interesante es que interés debe prevalecer en caso de que exista un conflicto entre el interés de una persona, ya sea el cónyuge o el menor, y el bienestar del animal.

Este hecho tiene más transcendencia de la que parece, en cuanto el Código Civil pasa a regular exclusivamente los derechos de las personas a hacerlo también respecto a los intereses de los animales. Regulación que se hace en relación con los derechos de las personas, pero no por ello se deja de ampliar el ámbito tradicional del derecho civil. Ya que el bienestar del animal será un dato a tener en cuenta a la hora de determinar quién lo va a cuidar.

Parece claro que si el conflicto de intereses es entre el interés del menor y el bienestar del animal debe prevalecer el primero. Así, dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 2019 (LA LEY 52914/2019) (ROJ: STC 64/2019 ): «...El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos"».

El interés superior del niño obliga pues a la autoridad judicial a un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego, que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada (SSTC 176/2008, de 22 de diciembre (LA LEY 198334/2008), FJ 6, y 16/2016, de 1 de febrero (LA LEY 850/2016), FJ 6). Únicamente, en los supuestos en los que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (SSTS de 26 de noviembre de 2015, rec. 36 de 2015 (LA LEY 177561/2015); de 27 de octubre de 2015, rec. 2664 de 2014 (LA LEY 157018/2015); 319/2016, de 13 de mayo y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

Respecto a que se debe tener en cuenta para resolver estas cuestiones podemos citar la SAP, Civil sección 5 del 06 de febrero de 2024 (ROJ: SAP O 641/2024 - ECLI:ES:APO:2024:641 (LA LEY 79663/2024)) en un caso en el que se solicita un reparto de tiempos respeto a un animal. Es un caso curioso porque el régimen que se establece en la sentencia de instancia es de mayor duración que el pedido por el exmarido, ya que la propietaria del perro, pide en primer lugar que no se establezca régimen alguno, y subsidiariamente, y en aparente contradicción con su petición principal, unas visitas de mayor duración que la solicitadas por la otra parte, que es el concedido en primera instancia. Y por otro lado se trata de una sentencia que después de citar auto del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Valladolid de 6 de marzo de 2.018 que se limita a recordar que se debe tener en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, concluye que: «Así las cosas, se estima que la medida adoptada por el Juzgador "a quo", dado que el demandado se encuentra durante la semana trabajando fuera de Asturias es ajustada a derecho, debiendo únicamente añadir al pronunciamiento de la recurrida que los gastos de veterinario que se originen por el animal tienen que ser satisfechos al 50% por cada uno de los litigantes.». Es decir, en caso de que el bienestar del animal sea compatible con el cuidado por ambas partes, habrá que estar a las circunstancias de cada parte.

Se debe indicar que determinar en cada caso que es lo mejor para el bienestar del animal en cada caso concreto puede ser problemático. Una herramienta podrá ser examinar quien cumple el mayor número de las obligaciones establecidas en los artículos 24 y 26 de la Ley 7/23 (LA LEY 3805/2023) (como argumentos a su favor), y la existencia de las infracciones de las prohibiciones del articulo 25 (como argumento en contra)

VII. Comunidad de bienes

El legislador trata de evitar que las disensiones entre comuneros pueden alejar al animal de compañía de la totalidad de sus dueños. Esa vinculación sentimental que suele existir entre los dueños de un animal de compañía hace que se pueda establecer una especie de custodia compartida, es decir una división sin división. Una distribución de tiempos y cargas, de manera similar a lo que sucede en los procedimientos de familia. Debemos entender que las distribuciones de las cargas económicas deberán ser proporcionales al tiempo.

En resumen;

• • A falta de acuerdo unánime entre los condueños, la autoridad judicial decidirá el destino del animal, teniendo en cuenta el interés de los condueños y el bienestar del animal, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de disfrute y cuidado del animal si fuere necesario, así como las cargas asociadas a su cuidado.
• • Si solo uno lo quiere, se le atribuirá indemnizando en su valor al otro.
• • Si ninguno lo quiere, se venderá a un tercero.

VIII. Concepto de animal de compañía

El concepto de animal de compañía está definido en el artículo 3.a) de la Ley 7/23 (LA LEY 3805/2023). A los efectos que nos interesa de se debe destacar que dicho artículo establece: «En todo caso perros, gatos y hurones, independientemente del fin al que se destinen o del lugar en el que habiten o del que procedan, serán considerados animales de compañía.» Lo que implica que a todos los perros se les aplicara la norma (artículo 1.1 (8) )

En cambio, en el artículo el 1.3 d) excluye de la aplicación de la norma: «los perros de rescate(….). Igualmente quedarán excluidos los perros de caza» Es decir establecen una excepción al artículo 3.

Aquí, nos puede plantear cuando un animal de producción se considera animal de compañía, concepto más restringido que el de animal doméstico. Platero, el burro inmortalizado por Juan Ramón Jiménez, ¿sería un animal de compañía? Y por poner un ejemplo, también de ficción, más cercano, y menos poético ¿la oveja Lebrijana de la serie «El pueblo»? A juzgar por el artículo 34 de la Ley 7/23 (LA LEY 3805/2023), sería de aplicación: «d) Aquellos animales de producción que, perteneciendo a especies no silvestres y que, tal y como contempla el apartado a) del artículo 3, perdiendo su fin productivo se inscriban como animales de compañía por decisión de su titular.» Debemos entender que el hecho que la falta de inscripción no privaría del carácter de animal doméstico, si bien facilita la prueba del hecho.

La nueva concepción legislativa es recogida, como no podría ser de otra manera, por la STS, Civil sección 1 del 24 de octubre de 2023 (ROJ: STS 4538/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4538 (LA LEY 280067/2023)), esta norma es una manifestación: «de la actual tendencia legislativa a huir de la subasta en la medida en que sea posible: así, a falta de acuerdo, confiriendo al juez la facultad de decidir, sin subasta, el destino de animales de compañía»

Ya hemos visto que la catalogación de los animales domésticos como seres sintientes no excluye que se pueda ser su propietario. Y, por tanto, el propietario tendrá la acción reivindicatoria para poder recuperar su posesión. Como dice la SJPII, Civil del 08 de junio de 2015 (ROJ: SJPII 454/2015 - ECLI:ES:JPII:2015:454 (LA LEY 252128/2015)): «Frente a dicho título jurídico plenamente válido, no pueden prevalecer las alegaciones del demandado para sostener su legítima titularidad sobre el animal, basadas en que el Sr. Teodulfo , mediante acuerdo verbal, le cedió la propiedad y posesión del perro en marzo del año 2.011 a cambio de asumir el demandado todos los gastos de mantenimiento, adiestramiento, preparación y presentación a certámenes» Es interesante la sentencia porque el perro contaba con dos chips, uno que daba la razón al actor, y otro al demandado.

Y que pasa si el animal, en este caso, un perro, es poseído por quien no es el dueño, y el propietario ha sido condenado por maltrato. La SAP, Civil sección 16 del 17 de marzo de 2022 (ROJ: SAP B 2841/2022 - ECLI:ES:APB:2022:2841 (LA LEY 86859/2022)) establece que: « Así pues, como se llega a la conclusión de que el perro está, o estuvo, en poder de uno de los demandados, éste debe ser condenado a devolver el animal a su dueña, aunque antes de concluir con este aspecto del proceso hay que hacer determinadas precisiones.

2. La primera de ellas es que el Juzgado de Instrucción de Granollers no adoptó ninguna decisión respecto al destino del perro. El artículo 337.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) permite imponer una pena de inhabilitación para la tenencia de animales, que en este caso no se aplicó.

Pese a ello, no pueden dejar de considerarse las circunstancias concurrentes. Hay serios indicios de agresión al perro por parte de la demandante, dado que hubo una condena en primera instancia por dicha causa. Aunque no consta si la sentencia es firme, es indiscutible la existencia de esos indicios, y tampoco se ha aportado una sentencia de segunda instancia revocatoria de la que impuso la condena, pese al tiempo transcurrido.

En este proceso no pueden considerarse los efectos que lo ocurrido puede tener en el derecho de la demandante a tener la custodia de su perro. Mis facultades se reducen a resolver sobre la entrega del animal a su propietaria.La protección de los animales domésticos corresponde a la administración, conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril (LA LEY 3991/2008) (…) de modo que la entrega solo se realice una vez que el ayuntamiento acuse recibo de la comunicación del Juzgado, indicando que no existe obstáculo para la entrega del animal, conforme a lo dispuesto en la repetida Ley de protección de los animales. »

La pregunta que nos plantea es si el bienestar del animal puede prevalecer sobre el derecho de propiedad. En la citada sentencia entiende que se protege el bienestar del animal mediante la autoridad administrativa competente, y por ello supedita la entrega a su propietaria al previo control. Nos podemos preguntar ¿El artículo 333 bis 1, permitiría desestimar la demanda? ¿Las normas actuales que permiten atribuir el cuidado de un animal al cónyuge no propietario ampararían no devolver el animal a su propietario en este caso? Aquí vemos que el conflicto es entre el derecho de propiedad y el bienestar animal.

A este respecto se debe citar la SAP, Civil sección 1 del 09 de abril de 2024 (ROJ: SAP SG 159/2024 - ECLI:ES:APSG:2024:159 (LA LEY 142840/2024)) que parece relativizar los registros administrativos y la existencia de un derecho formal de propiedad: el perro fue adquirido constante el matrimonio y, aunque el régimen económico matrimonial fuera el de separación de bienes, no consta que la adquisición del animal fuera con dinero exclusivo y privativo de uno solo de los cónyuges, por más que desde un punto de vista meramente administrativo el perro figurara a nombre de D. Lucas, (…)si bien consta que actualmente el perro Virutas figura a nombre de otra persona, por manifestarD. Lucas haberlo cedido gratuitamente a un amigo, que así lo corroboró en la vista de medidas cautelares, al haberse trasladado él a Barcelona, no consta que tal cesión nominal sea definitiva, al haber admitido D. Lucas en dicha vista que es él quien sigue llevando a Virutas al veterinario (…)a relación con el perro Virutas supone una relación emocional que ya venía manteniendo con D.ª Gregoria, y que debe prevalecer, atendiendo al bienestar del animal, frente a la formal titularidad administrativa, siendo por todo ello que, en definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación, donde más parece incidirse en la imposibilidad de ejecución in natura de la atribución de la custodia del perro Virutas a la apelada, cuestión que deberá ser resuelta conforme a las normas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), ante la situación creada por decisión unilateral del propio apelante, que ni siquiera interesa para sí el establecimiento de un régimen de visitas con relación al citado animal.» En todo caso, la existencia de un tercero que ha adquirido válidamente el derecho de propiedad sobre el animal es un dato que podrá dificultar la ejecución de la citada resolución.

IX. Conflicto entre animales y/o personas

El artículo 1905 establece una responsabilidad objetiva. Hay que tener en cuenta que responderá el tenedor ocasional. Como señala la SAP, Civil sección 6 del 15 de julio de 2022 (ROJ: SAP C 2036/2022 - ECLI:ES:APC:2022:2036 (LA LEY 218466/2022)) : El animal no era un intruso, un visitante fugaz de la finca de la demandada a la que acudiera atraído por la comida para gatos que la demandada allí dejaba (como postuló la demandada en el juicio), sino que durante varios días estaba siendo alimentado y cobijado por ella. Es decir, la demandada llevaba a cabo actos típicos de la tenencia de un animal, fuera cual fuese su designio íntimo —si es que lo tenía— sobre el destino final del perro

La SAP, Civil sección 1 del 04 de septiembre de 2019 (ROJ: SAP PO 1900/2019 - ECLI:ES:APPO:2019:1900 (LA LEY 132750/2019)) establece que: «No cabe reputar de normal el uso dado por el demandado a su parcela, de cesión a la Fundación que preside para su destino a albergue de perros abandonados, dada su ubicación en un núcleo habitacional por más que la naturaleza del terreno donde se asienta tenga la catalogación de suelo rústico. Por la connatural molestia e incomodidad para los vecinos de la zona que tal dedicación conlleva al verse obligados a soportar, en cualquier momento del día y de la noche y muchas veces de manera persistente y continuada, los ladridos y aullidos de los numerosos y cambiantes perros allí acogidos» Y acuerda el cese de la actividad y la indemnización a los perjudicados por valor de 1.825 y 3.650 euros, en este caso por la mayor penosidad que supone el tener que madrugar debido a su horario laboral falto de descanso por no haber podido conciliar el sueño durante la noche por el ruido de los ladridos de los perros)

Que la hipotética estimación pueda lugar a un desalojo y la intervención de la administración para realojar los animales, no priva a la acción de cesación de inmisiones por ruidos de perros de su carácter civil como dice la SAP, Civil sección 6 del 25 de julio de 2011 (ROJ: SAP SE 2550/2011 - ECLI:ES:APSE:2011:2550 (LA LEY 207405/2011)) al estimar un recurso de apelación contra una resolución en la que se declaraba que la competencia era de los Juzgados contencioso-administrativo.

Hay que tener en cuenta que el conflicto puede ser entre animales. Es lo que sucede en el caso del lobo que ha dado lugar a la reciente TJUE, sentencia de 11 de julio de 2024, WWF Österreich y otros, C-601/22, ECLI:EU:C:2024:595 (LA LEY 156023/2024) (protección del lobo en Austria)

La sentencia WWF Österreich y otros, C-601/22, responde una cuestión prejudicial del Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Tirol en relación con la Ley regional de caza que permite declarar mediante reglamento que un oso, un lobo o un lince determinado representa un peligro inmediato para la seguridad de las personas o un peligro inmediato grave para los animales de pastoreo, así como los cultivos y las instalaciones agrícolas.

Por una parte, el Tribunal de Justicia subraya que la evaluación del estado de conservación de la especie animal de que se trate debe realizarse en su área de distribución natural, es decir, no solo en el ámbito local y nacional sino también, si los datos disponibles lo permiten, en el ámbito transfronterizo.

Por otra parte, la cuestión clave es si caben alternativas a la solución consistente en sacrificar el lobo que había provocado especiales daños en la zona. A tal efecto, el Tribunal de Justicia, en aplicación del principio de proporcionalidad, considera que la Directiva sobre los hábitats exige comprobar si el Gobierno tilorés «evaluó correctamente, sobre la base de los mejores conocimientos científicos y técnicos disponibles, las demás soluciones posibles, como las medidas de protección de los pastos alpinos, teniendo en cuenta, en particular, sus implicaciones económicas, sin que estas últimas tengan carácter determinante, y ponderándolas con el objetivo general de mantener o restablecer, en un estado de conservación favorable, la población de lobos en su territorio».

El grado de protección del lobo, cuestión que afecta a los seres de su entorno natural, esta siendo objeto de reflexión dentro de la UE como muestra la siguiente noticia: La UE da el primer paso para rebajar la protección del lobo | Clima y Medio Ambiente | EL PAÍS (elpais.com)

X. Libertad religiosa

la reciente STDH de 13 de febrero de 2024 que considera que no se vulnera ningún derecho del convenio al prohibir los sacrificios de animales del rito musulmán y judío por bienestar animal, en una sentencia pionera, que justifica la imposición del aturdimiento previo en los rituales religiosos kosher y jalal, aplicado en las regiones belgas de Flandes y Valonia por la Ley de Bienestar Animal. Entiende que no se viola la libertad religiosa. El tribunal ha concluido, de manera unánime, que no se violó el artículo 9, concerniente a la libertad de religión, de la Convención, ni el artículo 14, que prohíbe la discriminación, combinado con el anterior artículo. El TDH resuelve el conflicto a favor del bienestar animal.