I. Introducción
Este artículo trata de la aparición de un nuevo término de origen anglosajón para aludir a una práctica sobre cuyo carácter delictivo se ha declarado por unanimidad en virtud de la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.o 603/2024 de 14 de junio (LA LEY 134070/2024). Se trata del «stealthing» —del inglés stealth, sigilo—, vocablo que se emplea para aludir a una concretísima conducta en el marco de las relaciones sexuales: la retirada no consensuada del preservativo durante una relación sexual sí consentida o la simulación de su uso. Es decir, su apartamiento de forma secreta o disimulada, sin conocimiento del otro en el acto sexual: sigilosamente.
Este término apareció con ocasión de la Sentencia de fecha 15 de abril de 2.019 dictada por el Juzgado de Instrucción n.o Dos de Salamanca, en términos de conformidad. En dicha sentencia se declaró que la retirada sigilosa del profiláctico atentaba contra la indemnidad sexual de la víctima, quien consintió el acto sexual únicamente con las debidas garantías para evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual, condenándose al autor a la pena de doce meses de multa por estimarlo responsable criminalmente de un delito de abuso sexual del art. 181.1 del anterior Código Penal (LA LEY 3996/1995), al no mediar violencia o intimidación.
Posteriormente, el origen de los hechos que aborda el Pleno en la referida Sentencia n.o 603/2024, se remonta a los hechos declarados probados en la SAP de Sevilla, Sección Cuarta, de fecha 29 de octubre de 2.020 (LA LEY 262338/2020) que consistían en la simulación del uso de preservativo por parte del acusado y en cuyo fallo se condenó al acusado por dicha práctica («stealthing») imponiéndole una pena de cuatro años y seis meses de prisión al reputarlo autor responsable de un delito de abuso sexual del precedente artículo 181 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y de un delito de lesiones debido a la transmisión de una enfermedad sexual a la víctima que requirió tratamiento médico; Sentencia que fue confirmada por la de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 1 de julio de 2021, luego recurrida en casación y que es la que motiva el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo objeto de comentario.
II. El consentimiento sexual obtenido mediante engaño
Las relaciones sexuales en que el consentimiento se ha obtenido mediante un engaño sólo estaban tipificadas como abuso sexual en el artículo 182 del Código Penal anterior (abuso fraudulento de menores) cuando la edad de la víctima se movía entre los dieciséis y los dieciocho años.
Dicho precepto rezaba el siguiente tenor: «1. El que, interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años. 2. Cuando los actos consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3.ª, o la 4.ª, de las previstas en el artículo 180.1 de este Código».
Dicho precepto ha sido suprimido por la reforma del 2.022, lo que significa que se ha despenalizado dicha conducta. Dicha decisión legislativa, la de suprimir dicho precepto, no puede implicar desplazar a los tipos genéricos (actuales 178 y siguientes del Código Penal) todas las relaciones sexuales en que se ha logrado la anuencia mediante algún artificio o engaño, por muy determinante que sea éste; es decir, aunque exista constancia clara de que no se hubiese accedido a ese trato sexual de conocer la realidad que se ocultó o desfiguro intencionadamente.
Sólo se otorga relevancia penal al consentimiento viciado si el mismo se obtuvo con intimidación, o prevalimiento o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad, por lo que el stealthing no está pensado para estos supuestos
Sólo se otorga relevancia penal al consentimiento viciado si el mismo se obtuvo con intimidación, o prevalimiento o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad (artículo 178 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), por lo que el stealthing no está pensado para estos supuestos ya que, por encima de los dieciocho años, el engaño en relación con los móviles de la relación sexual continúa siendo irrelevante.
III. El consentimiento débil y la aplicación del tipo básico previsto en el anterior artículo 181 del Código Penal
La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), ha dado una nueva regulación a los delitos contra la libertad sexual, para unificar los anteriores tipos de abuso y agresión sexual en un solo tipo, el de agresión sexual, que comprende cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, el cual se define en los siguientes términos: «Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».
La disposición final cuarta modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y como medida más relevante, elimina, como hemos expuesto, la distinción entre abuso y agresión sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en el 2014 el Convenio de Estambul. Este cambio de perspectiva contribuye a evitar los riesgos de revictimización o victimización secundaria.
El bien jurídico protegido en la agresión sexual es la libertad sexual de las personas, que es su libre determinación para consentir o no contacto físico de carácter sexual.
Cuando el Código Penal en el artículo 178 (LA LEY 3996/1995) del Código Penal, entre otros, habla de consentimiento lo hace en su sentido «débil», es decir, le basta la anuencia, la aceptación, aunque esa decisión esté viciada por un conocimiento errado de la realidad provocado o aprovechado por el otro sujeto.
Consentir es aceptar, no aceptar libre, e informadamente y con conocimiento de todos los factores y circunstancias concernidas. En estos preceptos (artículo 178.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) modificado por Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), de garantía integral de la libertad sexual, en vigor desde el 7 de octubre de 2.022); no incluyen una referencia a un consentimiento obtenido por engaño, sino que cuando la ley quiere referirse a un consentimiento libremente informado, libre de error, lo aclara normalmente de forma taxativa; un ejemplo lo encontramos en el artículo 156 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) donde se exige un consentimiento libre, consciente y expresamente emitido; por ello cuando se habla de consentimiento, sin más, piensa ordinariamente en ese sentido débil.
Cuando la acción sexual desplegada desborda o se aparta de lo consentido hay agresión sexual. Se ha producido un contacto sexual que desborda lo aceptado por la víctima (por exceso o por defecto) y por ello el hecho es típico.
Ahora bien, en el supuesto analizado la víctima consintió la penetración vaginal, siendo que la ausencia de consentimiento se predica de la modalidad específica de acceso, del contacto directo con el miembro viril. La penetración vaginal es aceptada, aunque no se produjo en una modalidad cubierta por el consentimiento; el acceso no desborda el consentimiento otorgado y por ello la ausencia de consentimiento sólo puede predicarse del contacto directo de los órganos genitales, pero no del acceso vaginal.
Dicha postura, según la tesis mayoritaria, reconduce los hechos a los abusos sexuales del artículo 181 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (actualmente agresión sexual del artículo 178 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) vigente) sin penetración; no porque ésta no se produzca, sino porque la víctima aceptó la misma, la aceptó de otra manera.
En las resoluciones que se dictaron con anterioridad a la reforma del Código Penal, estos hechos se calificaban jurídicamente en algunas resoluciones como constitutivos de un delito de abuso sexual, por lo que, en la actualidad al haber desaparecido la distinción, serían tipificables en tanto constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) al no mediar violencia ni intimidación, y sin penetración.
IV. Postura disidente. Aplicación de la agravación prevista en el apartado 4 del artículo 181 del anterior Código Penal, por existir penetración
El tipo penal aplicable a los hechos de que trae causa la SAP de Sevilla, Sección Cuarta, de fecha 29 de octubre de 2.020 (LA LEY 262338/2020), luego confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, es el del abuso sexual previsto en el artículo 181 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en la terminología anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 6/2022 (LA LEY 15916/2022), actual agresión sexual. Dichos delitos consistían en la ausencia de consentimiento y con dicha reforma se ha pretendido reforzar la exigencia de consentimiento y su ausencia será determinante de la tipicidad en la agresión sexual, con una distinta pena en función de si existe, o no, penetración y también podrá agravarse en función de la concurrencia de violencia u otras situaciones descritas en la tipicidad.
Los hechos probados en aquélla sentencia consisten en síntesis en que en una relación consentida, la víctima sólo aceptó mantener relaciones sexuales con uso de preservativo, facilitándolo ella misma y el acusado simula su colocación sin llegar a ponérselo e inicia la penetración por vía vaginal; penetración que la víctima había consentido en la convicción de que lo tenía puesto. Supuesto en el que lo relevante es el engaño producido para mantener una relación sexual consentida bajo aquella condición (uso de preservativo). Supuesto fáctico que ha sido definido en la doctrina como de stealthing y en el que lo relevante es el engaño producido para mantener una relación sexual consentida bajo la condición de la llevanza del preservativo.
Por ello, la discrepancia se concreta tanto en la argumentación desarrollada en la sentencia de la mayoría sobre la incidencia del engaño para rellenar la tipicidad del delito de agresión sexual (antes abuso sexual) y en segundo lugar en la calificación jurídica de los hechos en tanto constitutivos de un delito de abuso sexual (actual agresión sexual), sin penetración.
En cuanto a la incidencia del engaño, pese a que la mayoría niega su virtualidad para el encaje de los hechos en la agresión sexual, se afirma que la definición del consentimiento contenida en el actual artículo 178 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), también aplicable a la redacción anterior, parte de la necesidad de que el consentimiento sea manifestado libremente, por lo que el engaño, cuando el sujeto pasivo no manifiesta libremente su voluntad accediendo a la relación, puede rellenar la tipicidad del delito de agresión sexual. Esto es, el consentimiento tiene que ser voluntario y darse libremente sin mediar coacción, engaño o fraude. Por ello, estiman que el engaño, si es relevante, puede viciar y anular el consentimiento, postulando así la relevancia del mismo para rellenar la exigencia típica de la ausencia de consentimiento.
Por lo que atañe a la calificación jurídica de los hechos, pese a que la mayoría declara que la acertada es la del delito de agresión sexual (anterior abuso sexual del artículo 181 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), excluyendo de la tipicidad el tipo agravado por la penetración del artículo 181.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que castiga los supuestos en los que «el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal (...)» con la pena de prisión de cuatro a diez años. dado que la misma estaba aceptada por la víctima, en el voto particular disidente se argumenta que la penetración no fue consentida por la víctima en los términos convenidos (uso del preservativo) por lo que el hecho es atentatorio a la libertad sexual de la misma y ese atentado ha supuesto una penetración no consentida, lo que les conduce a entender que el tipo penal a aplicar es el tipo agravado previsto y penado en el artículo 181.4 del anterior Código Penal (LA LEY 3996/1995) al existir penetración.