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I. Introducción. Delimitación del tema

El presente trabajo pretende ocuparse de un asunto no del todo bien estudiado por la doctrina, y discutiblemente desarrollado a nivel jurisprudencial, como es el de los aspectos procesales de la tutela civil de los derechos de la personalidad (en adelante, DP), y de los derechos fundamentales (en adelante, DDFF).

Se ha debatido históricamente mucho de los DP, y especialmente a partir de la plasmación de muchos de ellos en las distintas Constituciones, pero la doctrina se ocupado poco de la tutela de los DP y los DDFF, así como de proporcionar una visión general del régimen jurídico procesal de dicha tutela.

Aun cuanto el asunto presenta manifestaciones en las distintas ramas del Derecho, nosotros nos ocuparemos únicamente de lo que podemos considerar la tutela «civil» de dichos derechos, la cual se encuentra bien desarrollada a nivel jurisprudencial sobre todo, y permite un análisis específico y separado, sobre todo a partir de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) vigente del año 2000.

En particular, trataremos de los DP, pero primordialmente de los que tienen rango constitucional, en cuanto han sido plasmados con más o menos extensión y precisión en las diferentes Constituciones, sin dejar de lado del todo aquellos otros DP que no tienen ese rango, los cuales deben ser contrastados y comparados con los primeros para establecer posibles diferencias de trato a nivel procesal y sustantivo.

Asumimos la dificultad de concretar el régimen jurídico de unos derechos, como estos de la personalidad, cuya existencia, enumeración, objeto y características se ponen habitualmente en cuestión. Es más, estamos ante una categoría que ha sido puesta incluso en entredicho como tal, por cuanto es innegable el fuerte poder de atracción que tienen actualmente los derechos reconocidos a nivel constitucional, cuyo desarrollo más explícito se considera que puede hacer innecesario el reconocimiento de esta categoría de derechos subjetivos. Tras la consagración de muchos de los DP en los textos constitucionales, parece que estuviéramos ante una suerte de reducto, artificialmente mantenido por la doctrina civilista básicamente, que pretendería dar entidad y contenido a los aspectos «civiles» y «procesales civiles» de los derechos fundamentales, como forma de lograr una cierta diferenciación entre los DP y los DDFF, o de mantener viva esta última categoría a base de considerar que hay DP que no son (aún no son) derechos fundamentales, lo que a nuestro juicio se nos antoja muy difícil.

No puede ocultarse tampoco la conexión de la figura de los derechos de la personalidad con el Derecho civil y la cuestión esencial de la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas («Drittwirkung»). De hecho, la historia demuestra que en el germen de la figura de los DP se hallaba inexorablemente la necesidad de dar respuesta sobre todo a las lesiones o vulneraciones de bienes jurídicos personales, hasta entonces no reconocidos a nivel constitucional, singularmente el honor o la intimidad, cuando eran causadas por terceros, casi siempre otros sujetos particulares, cuya reparación (de orden moral, básicamente) fue obtenida originariamente a través del cauce consistente en la cláusula general del art. 1902 CC (LA LEY 1/1889) (1) .

A nuestro juicio, la distinción entre DP y DF no parece fácil de trazar actualmente. No es del todo adecuado decir que no hay coincidencia entre unos y otros, y que hay DP que no son DF y a la vez que hay DF que no son DP. Lo primero es cierto, puesto que, aunque sea residualmente, podemos citar DP, sobre todo derechos nuevos, que han nacido al abrigo de las nuevas exigencias sociales, que no han alcanzado —todavía— rango constitucional, y que no sabemos si lo alcanzarán, dadas las dificultades para la reforma de las Constituciones, o si gozarán de suficiente autonomía respecto de los DDFF previamente consagrados. Ello al margen de que puede haber DP que estén en una suerte de limbo, en cuanto puede verse reflejados, tratados y protegidos en el ámbito del TEDH, pero a los que no se les puede otorgar formalmente el valor de DF ni ser susceptibles de recurso de amparo, aun cuando tienen respaldo en textos y tribunales internacionales. Por otro lado, decir que hay DF que no son DP, quizás es inadecuado (aunque sus consecuencias jurídicas sean irrelevantes), dado que en realidad todos y cada uno de los DF tienen su germen en el principio básico del libre desarrollo (art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y son expresión de una necesidad universal de tutela, basada en aspiraciones individuales y personalísimas de cada sujeto, con más o menos proyección en lo personal o en lo social, aun cuando ciertamente no todos puedan ser, por sus características, objeto de una tutela específicamente «civil» ante la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al régimen jurídico de los DP más tradicionales, al tener hoy rango y reconocimiento constitucional, ese régimen no puede salir del marco de la propia Constitución y del desarrollo legal de la misma. Es más, ese régimen trazado por el texto constitucional es lo que delimita de forma esencial el régimen jurídico de los mismos, por lo que es inadecuado y seguramente ilícito, en cuanto irrespetuoso con la jerarquía normativa, intentar fijar un régimen específico y propio, al margen del que se deduce, para cada derecho concreto, de los preceptos constitucionales.

No obstante lo anterior, veremos cómo a nivel legal y también jurisprudencial, se ha ampliado y completado ese régimen derivado del texto constitucional, con resultado en ocasiones discutible o al menos necesitado de matizaciones.

En este trabajo, por tanto, partiremos de la identificación entre derechos fundamentales y derechos de la personalidad, en el sentido de considerar que no existe una diferenciación de régimen entre los DP que aparecen reconocidos expresamente en los preceptos de la Constitución, y lo que la doctrina civilista ha considerado tradicionalmente como DP y que luego han sido plasmados como derechos fundamentales en nuestra Constitución.

II. Primeras aproximaciones al régimen jurídico de los derechos de la personalidad con rango de derechos fundamentales

Un sector de la doctrina sobre los DDFF hace hincapié, a la hora de caracterizarlos, entre otros aspectos, en dos que queremos resaltar en una primera aproximación:

1.- Estos derechos conllevan la implementación de un sistema efectivo de mecanismos jurídicos protectores y vías procesales garantistas (2) .

Como dijo hace algún tiempo GARCÍA MORILLO, los mecanismos de protección y garantía de los derechos fundamentales pasan a convertirse en parte integrante de los mismos, o, dicho en otros términos, en el complemento imprescindible para hacer posible el tránsito que media desde su reconocimiento constitucional hasta su real eficacia jurídica en las relaciones humanas (3) .

A esto último es a lo que fundamentalmente nos vamos a referir en las siguientes páginas de este trabajo.

2.- Junto a lo anterior, los DDFF —se dice— tutelan bienes del individuo necesarios para su vida personal individual y social y tienen por ello un efecto expansivo sobre los poderes públicos y el ordenamiento jurídico.

Este segundo aspecto, siendo muy razonable, carece en realidad de apoyatura explícita en el texto constitucional. No hay precepto en la Constitución del que podamos deducir que existe ese efecto expansivo, ni sobre todo cuál debe ser su alcance y por tanto sus límites.

Sin embargo, como veremos, ese efecto expansivo va a tener, y tiene de hecho, un claro reflejo a nivel judicial, en el sentido de que los Tribunales se preocupan de establecer una clara preponderancia en el tratamiento de los DDFF, lo que se manifiesta especialmente en sus aspectos procesales, en cuanto se puede destacar diversas consecuencias jurídicas muy relevantes a nivel procesal en el contraste entre los DDFF y el resto de derechos subjetivos, que no aparecen en el texto constitucional ni —algunas de ellas— en textos legales desarrolladores. Se puede decir que, en cierto modo, esos efectos procesales pueden derivar del trato extraordinario dado por el art. 53.2 CE (LA LEY 2500/1978), aunque seguramente no hasta el punto que luego se señala.

En cambio, desde la perspectiva sustantiva, no se ha trazado una orientación clara y abiertamente protectora, en aspectos muy diversos, como la facilidad de prueba de la posible lesión, los plazos legales de ejercicio (prescripción/ caducidad) de las acciones protectoras, o una posible reducción de las causas de exoneración de responsabilidad, cuando resulta que, tras la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982), sobre honor, intimidad y propia imagen, buena parte de las cuestiones han empezado a girar alrededor del concepto de «intromisión ilegítima» (de terceros) en el ámbito del derecho fundamental. En este campo sustantivo, sin embargo, se observa, a pesar de estos cambios, un excesivo apego a las reglas generales codificadas sobre responsabilidad extracontractual (arts. 1902 SS. CC y demás preceptos concordantes), y a los presupuestos y condiciones para el ejercicio de estas acciones, cuando los Tribunales deberían ser seguramente más protectores, tratándose de la tutela de DDFF. Es posible que el hecho de que, históricamente, fue en ese campo extracontractual donde surgió la doctrina de los DP, a partir de la conocida sentencia sobre derecho al honor del año 1912, haya derivado en un poder de atracción excesivo de las reglas generales civiles.

III. Los preceptos constitucionales que contienen aspectos específicos del régimen procesal e los derechos de la personalidad con rango constitucional

Exponemos a continuación las particularidades de orden procesal que se derivan del texto constitucional, y lo acertado o desacertado de su desarrollo a nivel legal.

Hay que tener en cuenta que la Constitución está pensando en supuestos de lesión, normalmente extracontractual, de estos derechos, por parte de otro particular, o incluso de los poderes públicos. No existe un tratamiento constitucional específico de la vigencia, aplicabilidad y posibles límites de estos derechos en el ámbito contractual o negocial, a salvo puntuales referencias constitucionales en algunos derechos fundamentales (4) .

Las que vamos a exponer y desarrollar son particularidades de los DP constitucionalizados, que las diferencian netamente de las consecuencias derivadas de la lesión de un derecho de la personalidad sin rango de derecho fundamental.

1. Posibilidad de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional

Como es sabido, la primera y más evidente ventaja que puede obtener un derecho fundamental en caso de vulneración se concreta, básicamente, en que su titular dispondrá de los instrumentos procesales y sustantivos propios de tales derechos, como el recurso de amparo ante el TC, de acuerdo con el art. 53.2 CE. (LA LEY 2500/1978)

Son diversas las cuestiones que plantea ese acceso al recurso de amparo, tales como, por ejemplo, la siguientes:

1.- Una primera es la de si se puede recurrir en amparo cuando no se ha utilizado el procedimiento civil específico de tutela de DDFF, aunque se hayan alegado dentro del mismo alguno de esos derechos, a distintos fines. ¿Qué sucederá si no se ha alegado la vulneración de algún derecho fundamental, pero efectivamente el procedimiento trata directa o indirectamente de ellos?

No existen datos obtenidos de la práctica del Tribunal Constitucional que permitan dar una respuesta adecuada, al menos datos que sean decisivos.

Se observa una cierta tendencia, por ejemplo, en el ámbito de la intimidad y de los conflictos relacionados con ella, singularmente en lo concerniente al ruido y las inmisiones, a restringir el acceso al amparo, aunque para ello el Tribunal Constitucional se ha guiado de una interpretación poco razonable del concepto de «derecho al respeto de la vida privada y familiar» del CEDH (LA LEY 16/1950) en su relación con el derecho a la intimidad del art. 18 CE (LA LEY 2500/1978) (5) . Se trata sin embargo de un campo limitado, que no permite extraer conclusiones generales.

Podemos sin embargo sugerir que el Tribunal Constitucional, al regular el acceso al recurso de amparo, debería ser lo más flexible posible, precisamente porque están en juego derechos de primer orden, y porque existe un evidente cambio social que lleva a una reconsideración de los contenidos y facultades propios de los DDFF, muy diferente del que hasta ahora se viene considerando como típico.

Junto a ello, como ha sido dicho en relación a los derechos contenidos en Tratados internacionales ratificados por España no expresamente recogidos en nuestra Constitución (6) , la previsión del art. 10.2 CE (LA LEY 2500/1978) no es innecesaria ni reiterativa, sino que constituye una garantía más para la protección de los derechos fundamentales, dado que a través de él se incorporan al ordenamiento interno las Declaraciones de derechos de carácter supranacional, tales como el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950).

2.- Conectada con la anterior, una segunda cuestión sería la de resolver hasta qué punto puede ser utilizado el recurso de amparo cuando se ha alegado la lesión de algún DF, pero se trata de una vertiente novedosa del mismo, no reconocida como tal a nivel del texto constitucional o de la jurisprudencia constitucional. A este respecto, baste pensar en el desarrollo creciente del derecho al honor y la intimidad y el derecho constitucional a la protección de datos del art. 18.3 CE. (LA LEY 2500/1978)

De nuevo, el Tribunal Constitucional debería estar abierto a la adaptación de esos nuevos derechos o vertientes novedosas de un derecho fundamental a la realidad social.

En este sentido, en el ámbito del derecho a la integridad física, el propio Tribunal Constitucional, con fundamento discutible, ha empezado a reconocer muy recientemente, «como derechos fundamentales de origen legal», algunas expresiones del derecho a la integridad del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978) que han aparecido en textos legales recientes (7) .

Parece en consecuencia lógico que, en el futuro, cuando se interponga recurso de amparo ante el TC por posible lesión de estas manifestaciones novedosas de la integridad, se abra la puerta a los particulares al ejercicio de dicho recurso, a pesar de no existir un reconocimiento formal a nivel constitucional de las mismas, dado que, en realidad, son ni más ni menos que facultades inexorablemente derivadas del «contenido esencial» de este derecho fundamental.

3.- También en este apartado debemos plantear la cuestión clásica de las formas de lesión del DF a la hora de admitirse el recurso de amparo, y si se puede llevar ante el TC una lesión, no de índole extracontractual, sino una derivada de un acuerdo o contrato hipotéticamente lesivo de un DF. Ello nos conduce inevitablemente al tema general de la Drittwirkung, es decir, a si cabe el amparo también en materia contractual, esto es, cuando se plantee en una disputa judicial una cuestión de validez o invalidez de un pacto o estipulación que podría vulnerar un determinado DF.

Esta cuestión no se ha planteado en la práctica de los recursos de amparo hasta la fecha, al menos que tengamos conocimiento.

A nuestro juicio, la idea subyacente a la llamada Drittwirkung tiene un ámbito de actuación bastante más amplio, que incluye las lesiones extracontractuales como expresión de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas. Lo usual es que la Drittwirkung se plantee como una cuestión de freno o límite a la autonomía privada, pero lo cierto es que también tiene su juego en el ámbito extracontractual, de modo que va más allá a nuestro juicio de lo que tradicionalmente se suele alegar en la disputa doctrinal y la práctica judicial.

En todo caso, el acceso absolutamente restrictivo a los recursos de amparo ante el TC, derivado de la reforma del art. 49 de la LOTC (LA LEY 2383/1979), al exigirse actualmente que toda demanda «…justificará la especial trascendencia constitucional del recurso», hace que, en la práctica, sea muy complicada esta vía, de modo que la que verdaderamente va a ser útil en la tutela de los derechos de la personalidad con rango constitucional, será, sin duda, hoy día, la del amparo ante los Tribunales ordinarios. Por tanto, nos ocupamos a continuación con más intensidad de este otro cauce procesal, así como del resto de particularidades procesales en la tutela de los DDFF.

2. Tutela procesal especial ante los tribunales ordinarios

Respecto de esta última, de conformidad con el art. 53.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), se prevé un procedimiento específico, con las características de preferencia y sumariedad, para resolver conflictos donde están en juego derechos fundamentales.

Como ha dicho GARCÍA MORILLO (8) , en el sistema español de tutela de los derechos de la personalidad y derechos fundamentales, la protección de los mismos no se asienta sobre el Tribunal Constitucional, sino sobre los órganos de la jurisdicción ordinaria, siendo el TC la cúspide del sistema de protección, no su base.

Es sabido que, antes incluso de la entrada en vigor de la Constitución, se promulgó una regulación especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, a través de la ya derogada Ley de 26 de diciembre de 1978 (LA LEY 2486/1978), donde se preveía una vía penal y otra civil. Hoy esta Ley se halla derogada, y la tutela jurisdiccional de los DDFF se traduce, concretamente en el ámbito civil, en el cauce procesal específico del juicio ordinario civil por lesión de estos derechos, con independencia de su posible cuantía, introducido por la LEC del año 2000 en su artículo 249.1.2º (LA LEY 58/2000) LEC.

Esta vía del juicio ordinario del art. 249.1.2º LEC (LA LEY 58/2000) está referida sólo a los DDFF de contenido sustantivo. Como ha sido dicho, quedan excluidas de su ámbito las vulneraciones de DDFF de orden procesal, que tienen su tratamiento dentro del mismo procedimiento en el que han podido surgir (9) . Tras la reforma de la LEC por Real Decreto-Ley 6/2023 de 19 de diciembre (LA LEY 34493/2023), que ha excluido el recurso extraordinario por infracción procesal, estas vulneraciones han de ser resueltas en su caso mediante recursión de casación ante el Tribunal Supremo, que podría fundarse en infracción de norma o jurisprudencia procesal.

Parece claro que este cauce procesal propio no puede ser utilizado por el titular de un derecho de la personalidad que no tenga la categoría de derecho fundamental, a pesar de que en el fondo el origen de todos los DDPP sea el mismo, es decir, ser cauce o instrumento para el libre desarrollo de la personalidad del titular o el respeto de su dignidad (art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)).

Así pues, tratándose de algún derecho de la personalidad sin rango o reconocimiento constitucional, las pretensiones procesalmente se encauzarán en función de su cuantía, si la hay, por el juicio ordinario o el juicio verbal; subsidiariamente, si no hay cuantía, sería el cauce del juicio ordinario, pero sin la particularidad de su carácter preferente.

Respecto de algunos especiales derechos de la personalidad no constitucionales, como podrían ser los referidos al derecho al nombre o el derecho a la identidad sexual, quizás el cauce procesal ante la jurisdicción civil esté cerrado, o al menos limitado, en función de la materia concreta, debiendo recurrirse a la vía administrativa y la ulterior jurisdicción contencioso administrativa.

Un examen crítico de la solución adoptada por el citado art. 249.1.2º LEC (LA LEY 58/2000) nos lleva a concluir que quizás no se ha cumplido correctamente el mandato constitucional previsto en el art. 52.2 CE (LA LEY 2500/1978) conforme al cual: «…2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en losprincipios de preferencia y sumariedad».

El análisis del art. 249.1.2º de la LEC del año 2000 (LA LEY 58/2000) hoy vigente, y su aplicación en la práctica de los tribunales, demuestra que no se cumple el criterio de la «sumariedad». El legislador de la LEC ha dispuesto que ese procedimiento sea el juicio ordinario, cuando podía haber recurrido al más simple juicio verbal, que permite una respuesta más rápida, al suprimir, sin merma de las garantías procesales, el seguramente engorroso trámite de la audiencia previa, que quizás no tiene mucho sentido en las acciones relativas a la tutela de derechos fundamentales (10) .

Es cierto, no obstante, que, cuando se promulga la LEC en el año 2000, los juicios verbales podían resultar insuficientes para la adecuada tutela de los DDFF, sobre todo por cuanto no existía entonces una fase de contestación a la demanda por parte del sujeto demandado, y podía resultar inadecuado dejarlo todo a la fase de vista, donde se podía lesionar la posición del actor, en cuanto titular del DF, por desconocerse el tipo de alegaciones que podía efectuar la parte demandada frente al actor, y el tipo de pruebas a las que hipotéticamente podría recurrir. Sin embargo, tras la reforma del juicio verbal en el año 2015 por Ley 42/2015 de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015), y la introducción del nuevo art. 438 LEC (LA LEY 58/2000), con la exigencia de presentación de escrito de contestación a la demanda antes de la celebración de la vista, se superan esos inconvenientes, y en ese momento se hubiera podido aprovechar para aplicar las reglas del juicio verbal a las vulneraciones de DDFF, por la mayor celeridad de este tipo de procedimientos en comparación con el juicio ordinario.

En todo caso, el legislador podía haber recurrido al cauce del juicio ordinario como procedimiento modelo, pero introduciendo alguna o algunas particularidades en aras de lograr ese objetivo de la «sumariedad».

No se puede perder de vista que el estado actual del desarrollo tecnológico exige una gran rapidez en la resolución de conflictos sobre DDFF. Pensamos sobre todo en lesiones en el derecho al honor, la intimidad o la imagen en las redes sociales o en internet en general, donde debe ser acogida por el legislador procesal la exigencia de máxima celeridad. Sólo de ese modo se puede evitar que, mediante un largo procedimiento, y sus posibles recursos, se demore excesivamente cualquier medida de cese o supresión de la comunicación pública de esas informaciones o datos que vulneren el DF del demandante, con daños seguramente irreparables. Piénsese en la gran dificultad de identificación del causante de la lesión y de averiguación de su domicilio a efectos de ser demandado, que por sí solos ya interfieren y obstaculizan el planteamiento de demandas por lesión de DDFF.

Por otro lado, quizás podía haber sido ese legislador procesal algo más afinado a la hora de delimitar qué tipo de pretensiones se podría ejercitar por este cauce procesal especial, ya que, siendo diversas las posibilidades, no deberían ser todas ellas equiparadas.

Así, seguramente no será igual una pretensión como la de declaración de existencia de intromisión ilegítima en el derecho, o bien la reclamación de daños morales, o de daños patrimoniales conexos con la lesión del DF, que las pretensiones de adopción de medidas de suspensión de la concreta actividad lesiva, o de cese definitivo en esa actividad, con sus posibles peculiaridades. En este sentido, no queda claro en la LEC que si el sujeto lesionado en su DF ejercita únicamente una acción de suspensión o de cesación, y no una típica acción declarativa de intromisión ilegítima o de reclamación de una indemnización, se pueda utilizar sin problema este cauce procesal del art. 249,.1.2º LEC. (LA LEY 58/2000) Téngase en cuenta que, por ejemplo, el derecho de rectificación no puede usarse judicialmente por esta concreta vía, lo que lo acerca mucho a estas otras pretensiones de suspensión o cesación de los actos de intromisión ilegítima.

Tampoco parecen equiparables las anteriores a aquellas otras pretensiones como las relativas al ejercicio de acciones de anulación o ineficacia de cualesquiera estipulaciones relativas a estos derechos fundamentales, en los casos que hipotéticamente se puedan lesionar mandatos o principios constitucionales básicos a través de contratos o negocios jurídicos en general. Como antes se avanzaba en parte, no es nada seguro que el legislador de la LEC del año 2000 (LA LEY 58/2000) tuviera en mente este tipo de pretensiones anulatorias al regular ese procedimiento especial previsto en el art. 53.2 CE (LA LEY 2500/1978) (como es bastante dudoso que las tuviera respecto del recurso de amparo), por lo que es muy probable que sigan la senda general de las acciones de nulidad contractual total o parcial.

Es más, podía haberse previsto también en la LEC alguna particularidad en cuanto a la adopción de medidas cautelares, sobre todo medidas previas al inicio del procedimiento sobre el fondo. No obstante, tales medidas no están excluidas aplicando las reglas generales del art. 730 LEC (LA LEY 58/2000), y podrían resultar muy útiles en este campo, como modo muy adecuado de tutela de los DDFF; sobre todo si tenemos en cuenta la situación actual en donde las nuevas tecnologías pueden causar, si no se adoptan rápidamente pedidas cautelares (previas o simultáneas a la demanda sobre el fondo), daños irreparables en el prestigio o la intimidad de las personas.

Es cierto, no obstante, que hay opiniones doctrinales que consideran que la tutela cautelar de los DDFF puede resultar poco práctica, y que ello sería lo que habría llevado a que, de momento, sea una vía poco utilizada ante los Tribunales. Sin embargo, creemos que debe ser propiciada y facilitada esta tutela preventiva en estado actual de nuestra sociedad tecnológica.

Por otro lado, no existe, en principio, la obligatoriedad de utilizar esta vía procesal, ya que el art. 9.1 de la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982 (LA LEY 1139/1982)permite la opción de utilizar el cauce ordinario, sin reclamar la aplicación de las singularidades de este procedimiento. En concreto, la norma citada dice: «La tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos a que se refiere la presente Leypodrá recabarsepor las vías procesales ordinarias o por el procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). También podrá acudirse, cuando proceda, al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional».

A pesar de ello, entendemos que esta dualidad de procedimientos alternativos se debe considerar derogada tras la entrada en vigor de la LEC del año 2000 (LA LEY 58/2000) (11) , como ley posterior, careciendo de sentido la posibilidad de utilizarse, por ejemplo, el trámite del juicio verbal, en lugar del ordinario, si así lo desea el actor, en función de la cuantía reclamada. De todos modos, en aras de la sumariedad exigida en todo momento por el art. 53.2 CE (LA LEY 2500/1978), no se debería, por parte del juzgador, rechazar en esos casos la admisión a trámite de la demanda, justificada con base en que no se ha empleado el cauce procesal técnicamente más adecuado, que sería el del juicio ordinario.

Por otro lado, como afirma ROVIRA SUEIRO (12) , el referido proceso «…es plenario, lo que significa que no existen limitaciones en lo relativo a las alegaciones que pueden efectuar las partes en lo concerniente a los medios de prueba, ni en lo atinente al conocimiento del litigio por parte del órgano jurisdiccional, ya que el término sumariedad empleado en el arto 53 CE, tal y como se recoge en la Exposición de Motivos y conviene de forma prácticamente unánime la doctrinal, no es utilizado en sentido técnico procesal de limitación de conocimiento del objeto del juicio, sino como equivalente a celeridad».

En relación al objeto de este singular proceso y sus efectos de cosa juzgada, GARCIA MORILLO (13) considera que se trata de un proceso de objeto limitado en el que sólo se pueden instar las pretensiones relativas a derechos fundamentales, sin efecto de cosa juzgada en cuanto a las demás cuestiones. Por lo tanto podrán reproducirse las demás en el proceso ordinario, lo que confirma la naturaleza del que nos ocupa como un procedimiento en el que —en palabras del TC— «los efectos de la cosa juzgada habrán de limitarse exclusivamente a esos aspectos que han sido objeto de cognición, produciéndose una limitación objetiva de la cosa juzgada, la cual no se extiende a aquella parte de la relación jurídica material que no ha sido objeto de sumario».

Frente a esta opinión, en aras de la economía procesal, parece preferible admitir que puedan entrar en su objeto otras pretensiones adicionales a las típicas de declaración de la intromisión ilegítima o vulneración del derecho, y de acciones de cesación y de indemnización, con igual eficacia de cosa juzgada. Ello en la medida en que existe una gran diversidad de DDFF a los que podría aplicarse esta normativa procesal, siendo posible imaginar otras pretensiones además de las típicas o usuales. Baste pensar en derechos como el de asociación o libertad religiosa, o el de protección de datos personales del art. 18.4 CE (LA LEY 2500/1978), que podrían verse afectados en este tipo de procesos, y en los que se pueden ejercitar pretensiones especiales distintas de las típicas de reconocimiento de la vulneración del derecho o intromisión, como podría ser la de anulación de la resolución adoptada en el seno de la junta, o incluso la anulación de algún precepto estatutario, por ser presuntamente contrario a la Constitución.

En cuanto a la competencia territorial del Juzgado de Primera Instancia, el art. 52.6º LEC (LA LEY 58/2000) remite al domicilio del demandante, que sin duda tendrá una gran importancia en los momentos presentes, donde las lesiones se producen a través de páginas web o redes sociales o prestadoras de contenidos, para las que, por tanto, el fuero subsidiario previsto en la ley del «lugar donde se hubiere producido el hecho que vulnere el derecho fundamental» puede resultar muchas veces inoperante, por la imposibilidad real de concretar el lugar exacto en que tuvo lugar ese hecho o intromisión. Sería conveniente establecer en una futura reforma legal uno o varios fueros subsidiarios, más asequibles que el actual para el ciudadano afectado, en caso por ejemplo de no residir en España, pero pretenda reclamar ante Tribunales españoles.

IV. Particularidades procesales civiles del régimen jurídico de los derechos de la personalidad con rango constitucional, reconocidas a nivel legal o jurisprudencial

Seguramente por derivación de las especialidades constitucionales de los derechos fundamentales (aunque sobre esto albergamos serias dudas), han de añadirse a las anteriores, toda una serie de consecuencias de orden procesal para aquellos derechos de la personalidad que sean a la vez derechos fundamentales. Algunas de ellas fueron introducidas explícitamente en la LEC de 2000 (LA LEY 58/2000) en diversos preceptos legales contenidas en ella:

1. La presencia del Ministerio fiscal en los procedimientos sobre derechos fundamentales. La posible aplicación de preceptos propios de los procesos de familia

Una de las particularidades señaladas en el art. 249.1.2º LEC (LA LEY 58/2000) es la necesaria presencia en esos procedimientos del Ministerio fiscal, a pesar de que no existe aquí una función de protección de determinados grupos sociales vulnerables, como serían los menores o las personas con discapacidad. Esta presencia no se dará, en principio, en los otros derechos de la personalidad sin rango constitucional, a menos que haya una norma legal que expresamente lo disponga (14) .

Su presencia viene justificada en cierto modo por el mandato constitucional del art. 124.1 CE (LA LEY 2500/1978), conforme al cual el Ministerio Fiscal «…tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social».

No es seguro, sin embargo, que dicha norma constitucional sirva de verdadero respaldo a la intervención del Ministerio fiscal en estos procedimientos sobre DDFF. En todo caso, es más probable que lo haga como garante del interés público, que como protector de los derechos fundamentales de los ciudadanos, ya que estos tienen normalmente a su alcance las distintas acciones, que ejercerán en principio, y como regla, y lo harán con total libertad, en cuanto pueden perfectamente decidir no accionar, sin que por ello el Ministerio fiscal venga obligado a suplir su inactividad (15) .

Respecto de la intervención del Ministerio público en estos procesos, no queda en absoluto claro el alcance de la misma, particularmente en cuanto a si ostenta o no una legitimación activa para intervenir como actor de esos procedimientos, a falta de que lo haga el titular del derecho afectado, o la otra parte en disputa.

Todo indica que su papel quedará limitado a ser parte procesal coadyuvante, pero no que vaya a asumir una función protagonista, a falta de que lo haga el titular o titulares de los derechos fundamentales presuntamente lesionados.

A estos efectos, por ejemplo, en casos de pactos presuntamente lesivos de derechos fundamentales, cuya eficacia puede ser puesta en entredicho por las partes en un procedimiento judicial, no creemos que se deba conceder legitimación activa al Ministerio fiscal para que ejercite acciones protectoras cuando, por las razones que sean, no han querido utilizarlas los beneficiarios directos de ellas.

Por otro lado, si pensamos en acciones entre dos particulares, uno de las cuales defiende su derecho fundamental frente a la otra parte, por ejemplo, en el supuesto típico de reclamación de daños morales por una intromisión ilegítima en su DF, entendemos que quizás tampoco resulta muy lógica la presencia del Ministerio público, y, caso de producirse, no es claro cuál sería su posición en ese conflicto, al no percibirse ahí una razón de interés público en la intervención. Téngase en cuenta que cada vez son más frecuentes este tipo de conflictos entre dos sujetos privados, y en ellos no suele intervenir en la práctica el Ministerio fiscal. Ello sin perjuicio de su presencia habitual en los recursos de amparo ante el TC, donde es exigible por mandato específicamente legal (art. 46 LOTC (LA LEY 2383/1979)).

Tan sólo en ámbitos singulares de afectación de DDFF o de principios constitucionales, se han percibido la necesaria presencia del Ministerio fiscal como parte activa en el procedimiento. Nos referimos específicamente al campo de la maternidad subrogada y la tutela de los menores nacidos por esta técnica fuera de España. Al respecto, la conocida STS835/2013, 6 de febrero de 2014 (LA LEY 2868/2014), ha previsto, en realidad como una fórmula de emergencia, la imposición de la intervención del Ministerio público como parte activa o demandante, a la hora de instar la reclamación de la filiación de los menores nacidos por esta vía (16) . Pero incluso en esos casos, se percibe una intervención casi siempre subsidiaria, a falta de una inmediata demanda de reclamación de la filiación por parte de aquel de los miembros de la pareja comitente cuyo material genético fue utilizado para gestar a menor nacido.

Por otro lado, si pensamos en procedimiento de responsabilidad civil por lesión del derecho fundamental a la integridad física o moral, dado que se suelen encauzar a través de los típicos juicios ordinarios de reclamación de indemnización, parece altamente improbable la presencia en ellos del Ministerio público, a pesar de tratarse de casos donde se ve afectado de manera directa un derecho fundamental.

Como consecuencia de todo lo anterior, debe plantearse si la presencia del Ministerio Fiscal en estos procesos supone concederle legitimación activa, como parte demandante, al margen de la concurrencia o no de la voluntad del titular lesionado en su derecho fundamental. A la vista de lo expuesto, creemos muy improbable que sea así, aunque técnicamente la norma no lo excluye. Sin embargo, pensando en una reclamación civil por lesión de un derecho fundamental, en la que el lesionado no sea parte activa, porque haya decidido no reclamar, resulta muy chocante que el Ministerio Fiscal inicie las acciones, en contra de la voluntad expresa o implícita del sujeto perjudicado. Ello se percibe con más claridad cuando hubo un acuerdo entre el titular de ese derecho fundamental y un tercero, que pudiera ser considerado contrario al principio de dignidad o a algún derecho constitucional: si el sujeto afectado manifiesta con su conducta inactiva que no va a accionar, no tiene ningún sentido, a nuestro juicio, que intervenga el Ministerio fiscal, en aras de una hipotética tutela de los intereses públicos.

— Por último, en el amparo ante los Tribunales ordinarios, se echa en falta un pronunciamiento del legislador sobre si debe otorgarse, en el ámbito de la tutela civil de los DDFF, un trato procesal equiparable al que se concede a los procesos de familia y persona, cuyos artículos 748 ss. de LEC, como sabemos, establecen medidas singulares en cuanto a impedir o restringir las posibilidades de desistimiento, allanamiento o renuncia a la acción.

Así, no tiene mucho sentido que, en el ámbito de los procesos familiares, se establezcan importantes restricciones a la disposición por las partes del proceso, y sin embargo en materia de derechos fundamentales se apliquen las normas generales (principio dispositivo). Este es un aspecto que debería ser objeto de tratamiento en una reforma legal futura de la LEC, para intentar configurar, si no un proceso específico sobre DDFF, sí al menos un tratamiento procesal diferenciado cuando el objeto del mismo sea el de la lesión de un derecho fundamental, o guarde conexión con ella, aun cuando se puedan tratar otras cuestiones conflictivas conexas.

Ello no debería a nuestro juicio llevar, en una hipotética y futura reforma legal, a una traslación mimética de los mandatos del artículo 751 de LEC. (LA LEY 58/2000)

Así, en cuanto al desistimiento, no parecería razonable exigir la conformidad del Ministerio Fiscal, por los motivos más arriba señalados. Además, como luego se expone, el de los DDFF es un ámbito especialmente abonado para la disponibilidad de los mismos por su titular, más exactamente, a la posible renunciabilidad, no sólo a nivel sustantivo, sino también procesal, a partir de la idea de que en esos derechos prima la posibilidad de la autorización o consentimiento a la intromisión, lo que debe tener su traducción también a nivel procesal, mediante el libre desistimiento.

Sólo en casos en que hubiera sujetos especialmente vulnerables (al margen de menores o personas con discapacidad, que sí podrían exigir esa presencia del Ministerio público) podría estar justificada la entrada de este actor público, pero además sin otorgarle necesariamente una legitimación activa específica para accionar, sobre todo si el titular del DF (o su representante legal) es favorable al no ejercicio de la acción, o lo es al desistimiento de la acción ya iniciada.

Del mismo modo, parecería factible acoger la posibilidad de renuncia a la acción por lesión del DF, salvo si se trata de un sujeto encuadrable dentro de un grupo vulnerable susceptible de ser identificado, y, aun así, si el sujeto persistiera ante el propio juez o Tribunal en su voluntad de renuncia, no debería impedírsele llevar a término su decisión.

Por último, respecto del allanamiento (referido al sujeto no titular del DF que ha sido demandado) no se ve el motivo para denegar la licitud del mismo, al ser —suponemos— sujeto no necesitado de especial protección. Y en cuanto a la transacción, parece sensato admitir su licitud, en la medida en que los titulares del derecho fundamental tienen la facultad de llegar a acuerdos de renuncia total o parcial a su derecho frente a otro sujeto, con eficacia limitada a esa concreta relación, sea o no sea a cambio de una contraprestación.

2. El acceso directo a la casación

Fuera de las anteriores, otra singularidad procesal, establecida expresamente en otra norma de la LEC, sería la del acceso directo a la casación, cuando se ejercitan pretensiones relativas a derechos fundamentales.

En estos casos, no jugarán ni los antiguos requisitos de cuantía mínima, ya desaparecidas, ni tampoco las nuevas exigencias de concurrencia de un específico interés casacional, impuesto en el art. 477 LEC (LA LEY 58/2000), derivado del reciente Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio (LA LEY 17741/2023), que ha reformado la normativa de LEC sobre recursos de casación.

Así lo dispone literalmente el vigente art. 477.2.II de LEC: «No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional».

De nuevo no queda claro qué tipo de pretensiones podrán tener cabida en este recurso de casación sobre DDFF ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, ya que podrían ser en teoría todas las señaladas a nivel legislativo, por ejemplo, en la Ley Orgánica 1/1982 (LA LEY 1139/1982) (acción declarativa de la intromisión, acción de condena a daños morales, o a daños patrimoniales, o acciones de suspensión o cesación, o incluso de rectificación).

Sin embargo, entendemos que nos encontramos ante pretensiones muy diferentes, y quizás no es coherente que todas ellas puedan ser objeto directo de recurso de casación, puesto que no todas ellas tienen como objeto el ejercicio de un derecho fundamental en sus distintas facetas.

En esta dirección, sí creemos que tiene tal objeto la acción declarativa de la intromisión, o la acción de reparación del daño moral por la lesión sufrida, así como la acción de cesación o suspensión de la actividad ilícita. En cambio, la pretensión de reclamación de daños materiales o patrimoniales, o de abono del beneficio obtenido por el infractor, creemos que no deberían ser objeto de casación, al menos con las facilidades otorgadas por el citado art. 477.II.2 LEC, para las que deberían aplicarse las reglas generales de concurrencia de interés casacional. Esto debería ser objeto de modificación de la norma, para poder justificar adecuadamente ese tratamiento especial otorgado a la tutela procesal de los derechos fundamentales.

Por otro lado, en la práctica, es imaginable que la lesión del DF no salga a relucir en la fase inicial del procedimiento, sino a lo largo del mismo, en cuyo caso debemos preguntarnos si también aquí sería posible el recurso de casación en los términos señalados por el art. 477.II.2 LEC. A nuestro juicio, de nuevo una lectura flexible de las normas aplicables debería propiciar el acceso a la casación, en tanto exista como cuestión discutida cualquier aspecto referido a la existencia o efectos jurídicos de un determinado derecho fundamental, y se precise una tutela del mismo por parte de su titular.

A esos efectos, podríamos hallarnos ante una exigencia de tutela de un derecho fundamental de contenido formal, como el del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), respecto del cual habría habido una lesión producida por el propio Juzgado o Tribunal que juzgue el asunto, por lo que habría que darle entrada a la casación. No obstante, en estas situaciones podría cuestionarse que no estamos ante una materia sustantiva, sino procesal, por lo que podría resultar vedada en principio a los recursos de casación ante el Tribunal Supremo, tras la reforma de 2023. De nuevo habrá que acoger criterios flexibles, habida cuenta de que ese recurso podría ser la antesala para un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, por hipotética vulneración del artículo 24 CE. (LA LEY 2500/1978)

3. La posibilidad de efectuar en casación una nueva valoración de los hechos del caso, así como la revisión de la cuantía indemnizatoria

— Otra consecuencia jurídica relevante en el tratamiento del régimen jurídico de los DP con rango constitucional, nos la ofrece, ya al nivel jurisprudencial, y no legal, una ya asentada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, recogida entre otras, en la STS (Sala de lo Civil) de 2 de junio de 2009(Sentencia núm. 394/2009 de 2 junio (LA LEY 104390/2009)) o en la Sentencia núm. 530/2012 de 19 de julio (LA LEY 134902/2012). Según estas sentencias, en caso de recurso de Casación por lesión de derechos fundamentales, se da la particularidad de que la propia Sala del TSpuede entrar a valorar los hechos del caso, en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de aquellos derechos.

Se trata de una particularidad importante en relación al resto de recursos de casación, donde como sabemos no cabe por parte de la Sala alterar o valorar los hechos del caso, de forma distinta a como lo hizo la Audiencia Provincial o el Juzgado, salvo error patente cometido por éstos.

No está nada claro el fundamento verdadero de esta especial pauta jurisprudencial, que sin duda se debe de apoyar en el carácter exorbitante de la tutela de los derechos fundamentales, y en la necesidad de hacer viable cualquier tipo de pretensiones ante todas las instancias judiciales.

Literalmente, el Tribunal Supremo, en la última Sentencia citada de 19 de julio de 2012, se expresa del siguiente modo, a la hora de justificar esa particularidad:

«… Sin embargo, la Sala ha admitido en la STS 205/2012, de 27 marzo (LA LEY 35383/2012) que "Cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, esta Sala, según la jurisprudencia más reciente, no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados(SSTS, entre otras, de 7 de diciembre de 2005, 27 de febrero de 2007, 18 de julio de 2007, RC n.^o 5623/2000 (LA LEY 61240/2007), 25 de febrero de 2008, RC n.^o 395/2001 (LA LEY 39002/2008), 2 de junio de 2009, RC n.^o 2622/2005 (LA LEY 104390/2009), 15 de noviembre de 2010, RC n.^o 194/2008 (LA LEY 204543/2010), 11 de abril de 2011 (sic), RC n.^o 2140/2008 y 19 de septiembre de 2011, RC n.^o 1669/2009 (LA LEY 173470/2011))"».

En esta sentencia, sin embargo, se rechaza la aplicación de dicha doctrina, con base en los motivos que se señalan, en cuanto no puede ser llevada siempre y en todo caso a sus últimas consecuencias, dado que ello supondría desnaturalizar el objeto del procedimiento, e incluso podría afectar a la congruencia de la sentencia misma que se dictase. Por eso afirma:

«…La propia sentencia citada se encarga de limitar la aplicación de este principio, de modo quela regla general consiste en que no puede pedirse al Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, pues, añade: "(a) El objeto del recurso de casación se limita al examen de concretas infracciones del ordenamiento jurídico en virtud del llamado principio de especialidad. (b) En el recurso de casación no pueden combatirse de modo abierto las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, solicitando una valoración conjunta de los medios de prueba o un examen exhaustivo de la valoración de los hechos efectuada por el tribunal de instancia, puesello situaría a este tribunal ante una tercera instancia, lo que ha sido rechazado con reiteración por esta Sala(SSTS 5 de abril de 1999, 15 de abril de 1999, 11 de mayo de 2005, 12 de mayo de 2005, 30 de junio de 2005, 30 de abril de 2008 RC núm. 349/2001 (LA LEY 31917/2008), 1 de abril de 2009, RC núm. 1056/2004 (LA LEY 30351/2009), 1 de abril de 2009, RC núm. 1056/2004, 4 de febrero de 2009, RC núm. 1188/2006 (LA LEY 1149/2009))", ya que no caben apreciaciones fácticas en el recurso de casación (SSTS 474/2009, de 30 junio (LA LEY 104392/2009) y 89/2008, de 8 febrero (LA LEY 61708/2008)). Pero, en los asuntos referidos a derechos fundamentales, debe aplicarse la doctrina expuesta en el párrafo primeramente transcrito.

Por ello, de acuerdo con la doctrina sentada en la sentencia citada,esta Sala no puede prescindir de los hechos probados de carácter objetivo, ni hacer un nuevo examen exhaustivo de la prueba.Tenemos que limitarnos a realizar el examen y la ponderación de los derechos en conflicto atendiendo a los datos fácticos declarados probados por la sentencia recurrida. De modo que hay que comprobar que los hechos se hayan ensamblado correctamente en el juicio normativo,dada la necesidad de obtener la verdad material».

Llamamos la atención acerca de esta última idea a la que alude la sentencia, y que puede ser relevante: en este tipo de procedimientos parece que debe buscarse la verdad material, lo cual como sabemos es impropio del resto de procesos civiles, donde se busca la verdad formal ofrecida únicamente por las pruebas aportadas por las partes.

Esta afirmación, contenida en ese párrafo final transcrito de la sentencia, parece aproximar de nuevo este tipo de procesos sobre DDFF a los procesos de índole familiar, o a los penales, donde como es sabido se busca esa verdad material.

Hay que tener en cuenta también que ello puede ser la antesala de recursos ante el TEDH, donde se es bastante más flexible que el TC a la hora de reconocer vulneraciones de derechos no recogidos en nuestra Constitución, a partir de la interpretación amplia del «derecho al respeto de la vida privada y familiar» del art. 8 del CEDH (LA LEY 16/1950).

Esta doctrina dictada por el Tribunal Supremo entendemos que subsiste a pesar de lo dispuesto en el apartado 5 del art. 477 LEC antes citado, que establece de modo genérico, sin aludir a derechos fundamentales, que «La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones».

Todo lo dicho anteriormente conduce a plantear a su vez la cuestión de si será viable en los procesos sobre DDFF, sobre todo en primera o segunda instancia, la práctica de pruebas que fueran acordadas de oficio por el juez o Tribunal, al margen de las solicitadas por las partes (17) .

— Completando esta perspectiva procesal, la STS de 26 de abril de 2017 (junto con las SSTS 21 de junio de 2018 y 18 de febrero de 2015 (LA LEY 10067/2015), y 12 de diciembre de 2013, y 17 de julio de 2014, y 27 de enero de 2017) admiten también la posibilidad de revisión en casación de la cuantía de la indemnización por daño moral, como mecanismo excepcional.

En el caso de la primera sentencia citada, se planteaba la revisión en casación de una indemnización por daño moral causado por la empresa de telefonía Orange, derivado de lesión en el derecho al honor, por publicación de datos en fichero de morosos, reclamando en origen siete mil euros de daños, y concediendo la Audiencia provincial sólo dos mil. En el caso, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación, y concede los siete mil euros reclamados en la demanda.

Sin duda, el hecho de tratarse de derechos fundamentales tuvo mucho que ver en ese tratamiento singular por parte del TS de la cuantía de los daños morales en derechos de la personalidad como el del honor. Así lo reconoce la propia sentencia de 2017 citada, que afirma:

«…Descendiendo al supuesto enjuiciado sobre la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD,sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero, que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificacióno cancelación de los datos incorrectamente tratados.

Ambos extremos se consideran probados por la sentencia recurrida, asumiendo al efecto la de primera instancia.

… La interrogante es saber, si ello es así,por qué modera la cuantíafijada por la sentencia de primera instancia.

Sobre este particular, debe recordarse que el ámbito de la revisión que es posible en casación es más amplio en este tipo de litigios que en otros que versan sobre cuestiones sin trascendencia constitucional. Cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, este tribunal no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechosen todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados (sentencias núm. 311/2013 de 8 de mayo (LA LEY 91380/2013), y núm. 312/2014 de 5 de junio, entre las más recientes)».

La sentencia es objeto de análisis y comentario por parte de JEREZ DELGADO (18) , quien esquematiza los argumentos del Tribunal Supremo para revisar la cuantía. Y así, tras destacarse lo excepcional de la revisabilidad de la cuantía de la indemnización en sede de recurso de casación, considera que el TS entra en el asunto considerando que, cuando se produce una intromisión ilegítima, hay una presunción iuris et de iure de daño (moral), y que la indemnización no puede ser puramente simbólica, puesto que la lesión al derecho (la intimidad en este caso) debe alcanzar a su vertiente subjetiva así como a la objetiva o externa, en cuanto a la consideración de los demás; finalmente, se tiene en cuenta la trascendencia de un registro de morosos en cuanto a su relevancia social, pues puede ser consultado por multitud de empresa y particulares, lo que justifica en el caso un aumento de la indemnización concedida por el tribunal de apelación, unido al hecho del quebranto y angustia del sujeto durante las gestiones realizadas para lograr la rectificación.

4. Las medidas cautelares en la tutela de derechos de la personalidad

En general, como se avanzaba más arriba, la doctrina civilista suele hacer alusión, en la tutela de los derechos de la personalidad, a la poca frecuencia con que se recurre a las medidas cautelares en el ámbito de estos derechos, sobre todo del honor, intimidad e imagen (19) .

El problema en la práctica es que cualquier medida cautelar en este ámbito puede suponer una limitación de la libertad de expresión e información, lo que obliga al Juez a ponderar los derechos en conflicto y asegurarse de que se observa el principio de proporcionalidad, y, por lo tanto, es imaginable que el juzgador acabe denegando la medida cautelar solicitada (20) .

Este planteamiento merece una cierta valoración crítica, sobre todo si pensamos en los conflictos que se están presentando en los últimos años con informaciones, datos e imágenes aparecidas en las redes sociales y en los motores de búsqueda de internet. La enorme gravedad y difusión que alcanzan las presuntas lesiones de DDFF exigen una intervención decidida de los órganos jurisdiccionales en la tutela cautelar de los titulares afectados, que debe conducir a un mucho mayor acogimiento de medidas cautelares.

Debemos desechar la concepción tradicional, que pensaba sobre todo en el secuestro de publicaciones atentatorias de la intimidad o el honor, en donde efectivamente era mucho más evidente el conflicto entre los dos derechos fundamentales en juego (intimidad y honor, por un lado, y libertad de información o de expresión, por otro), y la inclinación judicial por proteger estos últimos, en una sociedad hambrienta de libertades. En la actualidad, la existencia de poderosísimos instrumentos de lesión de derechos fundamentales, y su enorme difusión, hacen imprescindible la admisión de medidas cautelares solicitadas por los titulares de los derechos afectados. Se produce hoy día un enorme desequilibrio en la posición de las partes, que conduce a proteger especialmente al sujeto más débil, que es normalmente el titular de los derechos al honor, intimidad e imagen (21) .

Es más, debería ser mucho más usual recurrir a las medidas cautelares inaudita parte, por cuanto, en muchas ocasiones, sería la fórmula más apropiada para asegurar la máxima tutela de los derechos afectados.

Por otro lado, haría falta que el legislador procesal introdujera alguna referencia legal específica a la tutela cautelar de los derechos fundamentales, por constituir un ámbito muy importante para la adecuada convivencia social. Así, esta debería ser una de las materias que debería abordarse en una futura reforma legal civil y procesal, como parece que pretende acometer nuestro Gobierno, en ese Plan de Transparencia que ha sido recientemente publicitado.

En esta línea, ROVIRA SUEIRO (22) se muestra mucho más proclive a la adopción de medidas cautelares en este campo, y a su eficacia como mecanismo de aseguramiento, en especial ante la particularidad del art. 525.3 LEC (LA LEY 58/2000), que impide la ejecución provisional de las sentencias dictadas en materia de DDFF. Reproducimos sus palabras, que resumen muy bien este planteamiento, con el que estamos de acuerdo en lo fundamental: «La adopción de medidas cautelares con carácter previo a la demanda o coetáneo al proceso se podrán solicitar con la finalidad de procurar el cese inmediato de la intromisión ilegítima, medidas que serán procedentes no sólo en los casos de infracción actual sino también potencial, esto es, ante el temor racional y fundado de que vaya a tener lugar una intromisión ilegítima. La justificación de tan amplio abanico de posibilidades radica, a nuestro juicio, en el hecho de que se trata de derechos no patrimoniales por lo que la fianza sustitutoria no será suficiente, ya que lo que se pretende con estas medidas es el cese inmediato de la intromisión, por tanto deben estar dirigidas a acelerar la protección provisional de los derechos controvertidos y es que en muchas ocasiones si no se pudiera acordar la protección anticipada del derecho incluso bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial, después la ejecución de la sentencia puede resultar totalmente inefectiva. El procedimiento a seguir será el general establecido en los arts. 730 y ss. de la LEC, el momento será el de interposición de la demanda o antes si así lo aconsejan razones de urgencia o de necesidad. En caso de incumplimiento de la medida se podrá exigir su imposición de forma coactiva con prestación de caución en todo caso para la ejecución de la medida, arto 737 LEC. Por lo demás esta clase de medidas resulta especialmente interesante en tanto en cuanto no cabe, como regla general, la ejecución provisional de la sentencia arto 525 LEC».

Como matización a estas palabras, consideramos que la prosperabilidad de la medida cautelar en el ámbito de la tutela de los derechos de la personalidad y fundamentales se debe supeditar a la existencia de una intromisión actual, no futura. Por supuesto, podría haberlas también en el futuro, como desarrollo de la ya producida, o por acontecimientos nuevos y previsibles, pero entendemos que no se acordará la medida si no hay una lesión actual del derecho (23) .

Los otros problemas que suscita la aplicación práctica de la medida cautelar serían los siguientes:

• — La medida cautelar no debe ser la misma que la medida final que se solicita en la demanda principal, sino algo distinta, pues de otro modo se estaría anticipando la resolución definitiva, lo cual no es admisible a la hora de acordar medidas cautelares, como se ha encargado de señalar alguna jurisprudencia.

  A este respecto, baste recordar alguna resolución judicial, como el Auto 332/2020 de 20 de octubre de la Audiencia Provincial de Madrid, que ha dicho lo siguiente: «El aseguramiento del efecto de la sentencia (propio de toda medida cautelar) no puede venir de la anticipación de ese mismo efecto sino de la adopción deuna medida cuya dinámica abrace o envuelva indirectamente esa posibilidad, que no es lo mismo que su sustitución directa por lo que se pretende como objeto principal porque si se persigue un fin acorde con el beneficio de los actores debe buscarse una medida que lo garantice, la que sea, perodistinta a la que si se adopta equivalga a una anticipación del fallo como sucede ahora, igual de gravosa».

  Así pues, la medida cautelar que se solicite, en teoría, nunca debería poder consistir en lo mismo que se solicite en el procedimiento principal, en su objeto, ni tampoco podrá ser excesivamente gravosa para la parte demandada.

• — Por otro lado, se nos presenta el difícil asunto de fijar la caución adecuada, cuando en principio, tratándose de daños morales, la cuantía reclamada suele ser bastante escasa. Ello llevaría a fijar, en principio, una caución simbólica, aunque no debe olvidarse que las pretensiones ejercitadas en el procedimiento principal seguramente no se limitarán a una reclamación de daños morales, por lo que la cuantía de la caución deberá tener en cuenta estas otras pretensiones, en la medida en que se vean afectadas por la medida cautelar, debiendo atenderse además a los previsibles daños y lucros cesantes que la paralización de la publicación podría causar al medio informativo o a la empresa en general que vaya a difundir la información, que pueden ser sin duda mucho más elevados que los daños morales reclamados.

5. Las restricciones legales en cuanto a la ejecución provisional de sentencias o resoluciones judiciales relativas a derechos fundamentales

Por último, debemos tener en cuenta la particularidad procesal recogida en el artículo 525.3 de LEC (LA LEY 58/2000), en su redacción actual proveniente de la reforma de la Ley Orgánica 19/2023, modificadora de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), establece que no procederá la ejecución provisional de pronunciamientos de carácter indemnizatorio de sentencias que declaren la vulneración de los derechos al honor, intimidad y propia imagen.

Frente a esa regla restrictiva, cabe recordar que el artículo anterior, el art. 524 LEC (LA LEY 58/2000), en su apartado 5 dota de una especial protección a los derechos fundamentales en este campo, al establecer que «La ejecución provisional de las sentencias en las que se tutelen derechos fundamentales tendrá carácter preferente», con lo que no sólo se propicia su ejecución provisional, como regla general, sino que se le atribuye carácter «preferente» a su tramitación, siguiendo en buena medida —aunque no era necesario hacerlo— el mandato constitucional del art. 53.2 CE. (LA LEY 2500/1978)

No está muy claro el sentido de esta específica norma del art. 525.3 LEC (LA LEY 58/2000), en materia de algunos DDFF como los del honor, intimidad y propia imagen (sin extenderlo a otros, como por ejemplo los de lesiones a la integridad física, cuyas indemnizaciones fijadas en sentencia de primera instancia sí serían provisionalmente ejecutables). Se ha dicho que la razón reside en evitar los efectos negativos derivados de la (usual) variabilidad de las cuantías indemnizatorias en campos como el referido. También se ha dicho que en su origen se pretendía proteger a las empresas y el personal periodístico, de escaso patrimonio, frente a reclamaciones que pudiera cerrar el medio, yendo en contra de la libertad de prensa e información (24) .

Sin embargo, este auténtico «privilegio» ha sido muy criticado doctrinalmente, por cuanto perjudica al reclamante, quien también podría encontrarse en difícil situación económica para litigar y tener que esperar a una sentencia definitiva (25) . Ha sido criticado también por parte de SALVADOR CODERCH-RAMOS GONZALEZ-LUNA VERGA, quienes señalan el carácter indiscriminado de la norma, y consideran además que es un parche y que no soluciona ningún problema (26) . También lo ha sido por LORENTE LOPEZ, quien defiende la necesidad de modificar o derogar el art. 525.3 LEC (LA LEY 58/2000), por perjudicar claramente a los sujetos lesionados en el derecho al honor, intimidad y propia imagen (27) .

Leída sensu contrario, la norma del art. 525.3 LEC (LA LEY 58/2000) viene a hacer posible la ejecución provisional del resto de posibles pronunciamientos judiciales relativos a derechos de la personalidad, tales como medidas de cese de intromisión, etc., las cuales sí podrían ejecutarse provisionalmente, pero no lo referente a la indemnización.

Vistas así las cosas, la norma comentada constituye un contrasentido, puesto que todos posibles pronunciamientos judiciales en materia afectante a derechos de la personalidad y derechos fundamentales, deberían seguir la misma suerte a la hora de su ejecución.

Por lo demás, no tiene ninguna lógica que se restrinja la ejecución provisional, tratándose de unos importantes DDFF como los tratados por la norma, cuando debería ser al revés, es decir, propiciar las indemnizaciones sin esperar a la sentencia definitiva. Las cuantías, además, tratándose de daños morales, suelen ser exiguas, por lo que no se ve la razón para el mantenimiento de esta particularidad.

Es más, en la actualidad, con el tipo de vulneraciones de DDFF a las que asistimos, los sujetos o entidades que las producen suelen ser grandes empresas multinacionales, actuando a través de internet y las redes sociales, lo que justifica aún más el cambio de normativa, en un sentido totalmente opuesto al regulado en la vigente LEC (28) .

En consecuencia, por todas las razones expuestas, la norma del art. 525.3 LEC (LA LEY 58/2000) debería ser derogada en una futura reforma legal, dejando vigente el art. 524.5 LEC (LA LEY 58/2000), que sería aplicable a todos los derechos fundamentales, y a todas las posibles pretensiones que podrían ejercitarse en relación a los mismos.

En todo caso, mientras eso no suceda, como ya se ha señalado, estamos ante una norma excepcional, por lo que, dado su interpretación restrictiva, no debería ser extensible ni a otras pretensiones distintas de las indemnizatorias, ni a otros derechos fundamentales en los que se pudiera plantear la reclamación de indemnización por daños morales, ni tampoco a derechos de la personalidad que no tengan rango constitucional, por mucha conexión que tengan con alguno de los regulados en la LO 1/1982 (LA LEY 1139/1982).

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