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La edad y la discapacidad han recibido históricamente un mismo tratamiento jurídico que excluía a las personas, por razón de edad y por razón de discapacidad, del proceso de toma de decisión; se trataba de estados civiles definidos, en líneas generales, por la incapacidad para decidir, la ineficacia de la propia actuación y la sustitución por un tercero. Podían apreciarse similitudes entre ambas que se traducían en una identificación entre las personas menores de edad y las personas con discapacidad; esta identificación permitía una aplicación analógica si se revelaba necesario colmar lagunas legales y, en la práctica, suponía la infantilización de las personas con discapacidad, que eran tratadas como niños.

La promulgación de la Convención Internacional de los Derechos del niño, el 20 de noviembre de 1989, introduce importantes variaciones en el esquema descrito pues impone obligaciones positivas a los Estados firmantes para, entre otros, garantizar la participación de las personas menores en los asuntos que les conciernen, de suerte que deben ser escuchadas de forma ineludible y su interés debe prevalecer frente a cualesquiera otros. El reflejo de esta Convención en la regulación española (LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor (LA LEY 167/1996)) trae consigo el reconocimiento progresivo de la capacidad de las personas menores, a quienes se permite actuar válidamente en Derecho en determinados supuestos y, en particular, en la esfera asistencial, se le reconoce una amplia capacidad para decidir por si mismo en cuestiones relacionadas con la salud (art.9 ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002)).

Este nuevo estatus jurídico de la menor edad no se traslada al régimen previsto para las personas con discapacidad que también tuvieron que esperar a la promulgación de una Convención Internacional que sirviera de palanca para la garantía de sus derechos humanos, entre ellos, el derecho al igual reconocimiento ante la ley, proclamado en el artículo 12 de la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad (LA LEY 14088/2006) de 2006. Entre tanto, a las personas con discapacidad, con independencia de la incidencia de la discapacidad en su vida diaria y en su aptitud para decidir, se les aplicaba una regulación más restrictiva que a la menor edad, como puede fácilmente apreciarse en la ley del paciente que, en su redacción originaria, reconocía la posibilidad de decidir al mayor de catorce años en determinados supuestos y excluía de la decisión en todo caso a la persona incapacitada (art.9).

Esta desigual y tardía evolución legal en el reconocimiento de la edad y la discapacidad como motivos que pueden generar discriminación y vulneración de los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, ha permitido el mantenimiento de esta negativa equiparación entre la menor edad y la discapacidad que, en la antigua regulación del Código civil, podía apreciarse en las previsiones legales sobre la tutela que se aplicaban, con apenas matices, a las personas menores y a las personas mayores con discapacidad; a ello se añadía la posibilidad de mantener bajo la patria potestad de los padres, en la versión prorrogada o rehabilitada, a las personas con discapacidad una vez alcanzada la mayoría de edad.

Pues bien, la reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad de 2021, que persigue adaptar la regulación a los postulados de la Convención de Nueva York, pone fin al paralelismo entre edad y discapacidad al derogar la patria potestad prorrogada y rehabilitada y la tutela como medidas de apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad; se trata medidas que implican guarda y cuidado y administración y representación legal y que se revelan adecuadas para la menor edad pero no para las personas mayores de edad con discapacidad. Hoy, la nueva medida de apoyo judicial, privativa de las personas con discapacidad, es la curatela que, sin embargo, aun presenta importantes similitudes con la tutela de los menores de edad.

Esta opción del legislador era obligada si se pretendía adoptar una regulación civil y procesal respetuosa con los dictados de la Convención que impone al Estado la obligación de garantizar los derechos allí previstos y, en concreto, ofrecer a las personas con discapacidad los apoyos que precisen en el ejercicio de su capacidad jurídica y que, siguiendo las directrices del artículo 12.4 de la Convención, deben ser necesarios, proporcionales y adaptados a las necesidades de la persona, temporales y susceptibles de revisión y han de respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona.

Por su parte, y como apunta la Ex Relatora de los derechos de las personas con discapacidad, la intersección edad avanzada y discapacidad genera tanto formas agravadas de discriminación como violaciones específicas de los derechos humanos de las personas de edad con discapacidad, en particular, estas personas corren un mayor riesgo de limitaciones en su derecho a la autonomía y al ejercicio de su capacidad jurídica (Devandas, A/74/186, nº 29).

Efectivamente, si en el imaginario, tristemente, aún permanece la identificación de las personas con discapacidad con las personas menores de edad, y por tanto, la conveniencia de decidir por ellas, se atisba un mayor riesgo de infantilización de las personas de edad avanzada que pueden precisar atención y cuidados, pero no apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica. En este sentido, conviene subrayar que la fragilización que, a menudo, acompaña el proceso de envejecer no debe traducirse en una fiscalización o en una toma de decisión sustitutoria por parte de quienes cuidan y atienden a la persona en su vida cotidiana, a la que le corresponde su derecho a decidir sobre todas las cuestiones que le conciernen.

Cuestión distinta, y no mayoritaria, es aquella situación en la que pueden encontrarse las personas que, como consecuencia de enfermedades asociadas a la avanzada edad (alzheimer, demencias o deterioros cognitivos graves), tienen comprometida su aptitud para decidir, al no estar en condiciones de recibir la información necesaria, conformar internamente su voluntad y manifestarla. En este punto, es imprescindible contar con los profesionales de los ámbitos de lo social y de la salud que conocen la evolución y la incidencia de la enfermedad en la vida de la persona y en el proceso de toma de decisión, lo que permitirá brindar a la persona el acompañamiento que, en cada momento, necesita, con particular atención a los cuidados en la fase final de la vida.

Además, para estos casos, resulta muy conveniente promocionar, a todos los niveles, los instrumentos jurídicos que permiten anticipar las decisiones de la persona en torno a su propia vida, si llegado el momento sobreviene una enfermedad que les priva de su aptitud para decidir, tales como los poderes preventivos y las instrucciones previas o directivas anticipadas, que garantizan que la voluntad de la persona es atendida a lo largo de todo el proceso vital y en todos sus ámbitos, personal, asistencial y patrimonial.

Asimismo, si la persona no hubiere previsto nada al efecto, es importante conocer el nuevo sistema de apoyos recogido en el Código civil, o en su caso, en las legislaciones autonómicas, para garantizar eficazmente el derecho a la capacidad jurídica de las personas cuando se produce la intersección edad avanzada y discapacidad. En este punto cabe recordar que la reforma de 2021 introduce como criterio rector que deberá inspirar toda decisión adoptada en nombre de la persona, el canon de la trayectoria vital que debe aplicarse en aquellos supuestos en los que la discapacidad y las necesidades de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica tienen este carácter sobrevenido y, por tanto, hay antecedentes vitales, camino de vida, decidido por la persona en el ejercicio de sus derechos y libertades fundamentales y que vincula al titular de la medida de apoyo. Para decidir en representación de la persona deberá tenerse en cuenta la trayectoria vital de la persona, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona (art.249 Cc (LA LEY 1/1889)).

En los casos de intersección edad avanzada y discapacidad es imperativo aplicar el enfoque de la discapacidad basado en los Derechos Humanos, lo que permitirá garantizar el derecho de las personas mayores a decidir sobre su propia vida, a través de un instrumento anticipatorio o a través de la aplicación del canon interpretativo de la trayectoria vital, en tanto se adopta un instrumento internacional de los derechos de las personas mayores que tendrá, sin duda, un precepto destinado al igual reconocimiento ante la ley de las personas mayores, como ya lo hace la Convención Interamericana sobre la protección de los Derechos Humanos de las personas mayores, en su artículo 30, donde replica, en su integridad, lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención de Nueva York.