A la hora de enjuiciar un robo con violencia, el Supremo entiende que, para aplicar el subtipo atenuado, debe valorarse no solo la violencia ejercida, sino también si ésta era potencialmente lesiva y si se llegó a materializar en la causación de lesiones en la víctima, aunque no fueran graves.
Y añade que otro factor, también a valorar, debe ser el espacio y momento en que tiene lugar el robo, en el caso, en un aparcamiento de una estación de trenes, a las seis de la mañana cuando todavía no había amanecido, y como destaca el Ministerio Fiscal, abordando a la víctima por detrás, de forma sorpresiva dejándola sin ninguna posibilidad de reaccionar.
La doctrina de la Sala tiene dicho que el subtipo atenuado, - cuya apreciación debe ser excepcional-, constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que, mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentan un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que este tipo de ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física.
Por ello no se comparte la apreciación de la Audiencia que considera que la violencia fue de escasa entidad como también escaso fue el desvalor de resultado por tratarse, en palabras de la sentencia de apelación, de un tirón de bolso que causó lesiones leves consistentes en cervicalgia y contractura muscular por el daño provocado por correa del bolso.
Para el Supremo, el tirón del bolso que la víctima llevaba colgado al hombro, sí fue de suficiente entidad como para provocar su caída al suelo, y la intensidad de la violencia empleada ha tenido su reflejo en el tipo de lesiones ocasionadas a la víctima; sin olvidar que el valor de los objetos sustraídos, aunque no es elevado, tampoco puede ser considerado como insignificante porque el acusado accedió al móvil de la víctima, vulnerando con ello una parte de su intimidad, lo que implica una cierta afectación moral.
La valoración conjunta de todas estas circunstancias, lleva a la Sala a afirmar que los hechos no pueden ser tenidos como de menor antijuridicidad a los efectos de aplicar el tipo atenuado del art. 242.1 y 4 CP (LA LEY 3996/1995), con el efecto de revocar la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona y confirmar la dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona que condenó al acusado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión.
En su Voto Particular, el Magistrado D. Javier Hernández García discrepa sobre la entidad de la violencia empleada. Defiende que fue baja en la escala de violencia y que solo se sustrajo, entre otros efectos, el teléfono móvil.
No puede tener la misma consideración una acción violenta que se proyecta directamente sobre el cuerpo, mediante la utilización de algún instrumento o arma, que una acción que se limita a estirar con fuerza de un objeto asido por la víctima, aunque ello pueda causarle lesiones muy leves, - añade-.
Para el Magistrado, rehabilitar el fallo del Juzgado de lo Penal y la pena de prisión impuesta -cuatro años- resulta absolutamente desproporcionado, aunque se ordene su sustitución por expulsión una vez cumplido un año de la pena.