I. Preliminar
Aunque el vigente Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) no lo aluda en su articulado, el llamado perímetro es el ámbito de afectación del pasivo de un plan de reestructuración, esto es, los créditos agrupados en clases formadas según los criterios legalmente establecidos que ven alterados de algún modo su régimen de satisfacción por el contenido del plan.
Téngase en cuenta que en los planes de reestructuración la necesaria división en clases de créditos constituye la base del sistema. Es la fórmula escogida por el legislador para la expresión colectiva de la voluntad de los acreedores, que facilita la negociación y el logro del consentimiento de aquellos y también sirve en la ley para imputar comunitariamente las medidas de afectación de los créditos consecuencia de la reestructuración, de tal manera que en caso necesario permite la comprobación de la equidad de tales medidas.
El perímetro se encuentra por tanto íntimamente relacionado con la formación de clases de créditos ya que la delimitación del perímetro consiste básicamente en decidir qué clases de créditos se han de ver afectadas por una reestructuración que por ley viene obligada a asegurar tanto la viabilidad de la empresa como que los acreedores no vean perjudicada la satisfacción de sus créditos en comparación con la liquidación concursal.
Por eso la formación de las clases de créditos es presupuesto de la delimitación del perímetro de afectación de un plan de reestructuración y una correcta formación de clases no presupone que el perímetro sea adecuado. Pueden haberse aplicado perfectamente los criterios legales de formación de clases de créditos y que el perímetro sea inadecuado porque no respete las normas sobre afectación de las mismas por la reestructuración.
El perímetro lo diseña el deudor o los acreedores que soliciten la homologación judicial de un plan de reestructuración
El perímetro lo diseña el deudor o los acreedores que soliciten la homologación judicial de un plan de reestructuración, una vez formadas las clases de créditos siguiendo los criterios legales que parten de la necesaria existencia de un interés común objetivo, que la ley presupone entre los créditos del mismo rango según la clasificación de créditos a los efectos de su satisfacción en la liquidación concursal (art. 623 TRLC). Formadas las clases, la forma idónea de delimitar del perímetro será teniendo en cuenta la valoración de la empresa.
En cuanto al control judicial del perímetro, de la letra de la ley se deduce que sólo en el caso de que el plan no haya sido aprobado mayoritariamente en todas las clases de créditos, será posible que los acreedores que no hayan prestado su consentimiento y sean titulares de créditos afectados pertenecientes a una clase en la que no se haya obtenido el consentimiento mayoritario, puedan impugnar el plan una vez homologado (u oponerse a la homologación si se hubiera solicitado la contradicción previa) porque la afectación no respete unas reglas fijadas por la ley que tienen que ver con el orden de satisfacción de los créditos en el concurso de acreedores (art. 655 .2 y art. 663 2ª TRLC). La estimación de la impugnación (o en su caso la oposición) por tal motivo traerá consigo la no extensión de efectos del plan con respecto a los créditos del acreedor impugnante (art. 661 .1 TRLC).
No obstante, una peculiar traslación al preámbulo de la Ley 16/22 (LA LEY 19331/2022), de reforma del Texto refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), de una declaración contenida en el considerando 46 de la Directiva (UE) 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) que aquella transpone, ha hecho surgir una corriente jurisprudencial según la cual la delimitación del perímetro de afectación es presupuesto de la formación de clases de créditos y debe controlarse judicialmente del mismo modo que tal formación de clases, aunque no se establezca así por el articulado de la ley.
II. Régimen legal del perímetro de afectación de un plan de reestructuración
En la Directiva (UE) 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) el Considerando 46 establece que «la autoridad judicial o administrativa debe examinar la clasificación por categorías, en particular, la selección de acreedores afectados por el plan, cuando un plan de reestructuración se presenta para su confirmación».
Sin embargo, tal declaración no se recoge después en la parte dispositiva de la norma.
En efecto, el art. 8.1 e) de la Directiva exige que como contenido de los planes de reestructuración se incluya la mención de las personas que no estén afectadas por el plan de reestructuración «junto con una descripción de los motivos por los que se propone que no estén», pero después el art. 10 de la Directiva, al referirse a la confirmación de los planes de reestructuración, no contiene previsión alguna en relación con el control de las personas o créditos no afectados. Sólo en el posterior art. 15 de la Directiva se obliga a que las normativas nacionales velen porque los acreedores que no participen en la adopción de un plan de reestructuración no se vean afectados por el mismo.
El problema se plantea porque la declaración contenida en el mencionado Considerando 46 de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) sobre el examen por la autoridad judicial o administrativa de la selección de acreedores afectados por el plan en sede de confirmación del mismo se traslada de forma equívoca al preámbulo de la Ley 16/22 (LA LEY 19331/2022) que transpone tal Directiva a nuestro ordenamiento, en el siguiente sentido: «la ley, siguiendo a la Directiva, deja a los interesados que, en función de las necesidades de cada caso y del proceso de negociación, decidan si quieren afectar a la totalidad del pasivo o solo a una parte, y la cuantía o identidad de esta. El control judicial sobre cómo se han agrupado los créditos para formar las distintas clases presupone un control sobre cómo se ha delimitado ese perímetro de afectación y garantiza que responda a criterios objetivos y suficientemente justificados».
De tal manifestación se ha deducido equivocadamente que la delimitación del perímetro de afectación es presupuesto de la formación de clases de créditos y debe controlarse judicialmente como la formación de clases misma, aunque ello no se establezca así en el articulado de la ley. Basta acudir a los preceptos legales del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) que se refieren a la afectación por un plan de reestructuración para comprobar este extremo.
Así, en el art. 616. 1 TRLC se explica que la afectación de un crédito por la reestructuración significa que se verá alterada su forma de satisfacción, lo cual no implica siempre que vaya a verse perjudicado, siendo posible que se respete su valor real, como sucede si se previera para el mismo una espera con intereses. Más tarde, en el art. 616. 2 TRLC se afirma que salvo los créditos por alimentos, responsabilidad civil extracontractual y laborales distintos de los del personal de alta dirección, podría verse afectado por un plan de reestructuración cualquier crédito, lo cual no obliga a que todos deban ser afectados. Por su parte, el art. 622 TRLC establece que sólo «votan» (sic) los acreedores titulares de créditos afectados por el plan de reestructuración, agrupados por clases de créditos.
En cuanto al contenido mínimo de un plan de reestructuración, el art. 633 8º TRLC señala que debe mencionarse «los acreedores o socios que no vayan a quedar afectados por el plan, mencionados individualmente o por clases, así como las razones de la no afectación».
Al respecto, el juez, al plantearse homologar un plan de reestructuración ha de controlar, de oficio, según el art. 638 2º TRLC que el plan «cumpla con los requisitos de contenido». Y dado que el art. 647.1 TRLC establece que «salvo que de la documentación presentada se deduzca manifiestamente que no se cumplen los requisitos en la sección 1ª de este capítulo, el juez homologará el plan de reestructuración», bastará que el juez compruebe que en el contenido del plan no se haya afectado a créditos excluidos por ley, que se mencione a los no afectados y la razón de la no afectación.
Por otra parte, en la regulación de la impugnación (u oposición en caso de contradicción previa), no hay referencia alguna a causa relacionada con la afectación para los planes aceptados mayoritariamente en todas las clases de créditos (art. 654 TRLC).
Se prevé que los acreedores titulares de créditos afectados que no hayan consentido y cuyos créditos pertenezcan a una clase disidente, podrán impugnar el plan
En cambio, para los planes no consentidos mayoritariamente en todas las clases se prevé que los acreedores titulares de créditos afectados que no hayan consentido y cuyos créditos pertenezcan a una clase disidente, podrán impugnar el plan (u oponerse si hubiera contradicción previa) porque no se respeten unas reglas inspiradas en el orden de pagos, o la satisfacción de créditos, en la liquidación concursal. Conforme a estas reglas no se puede prever un pago superior a lo que se le debe por los créditos integrantes de una clase, ni un trato a la clase del impugnante menos favorable que otra clase del mismo rango, ni sacrificio alguno para la clase del impugnante si una clase de rango inferior va a recibir alguna satisfacción (salvo cuando sea imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa y los créditos de los acreedores afectados no se vean perjudicados injustificadamente) (art. 655 2 2º, 3º y 4º y art. 655 .3 TRLC).
En suma, según el contenido preceptivo del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), el perímetro sólo se puede controlar judicialmente a instancia de parte en los planes no consentidos mayoritariamente en todas las clases de créditos y sólo porque el tratamiento de clase no respete unas reglas legales que pretenden que el tratamiento sea equitativo.
Sin embargo, existen resoluciones judiciales que, a partir de la dicción del preámbulo de la Ley 16/22 (LA LEY 19331/2022), han considerado que el perímetro de afectación de un plan de reestructuración debe controlarse judicialmente en el marco de la decisión sobre la correcta formación de clases.
III. La tendencia jurisprudencial sobre el control judicial del perímetro junto con la formación de clases de créditos
A partir de la frase contenida en el Preámbulo de la Ley 16/22 de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) según la cual «el control judicial sobre cómo se han agrupado los créditos para formar las distintas clases presupone un control sobre cómo se ha delimitado ese perímetro de afectación» (aunque el legislador no la haya trasladado a la parte dispositiva de la norma), ha surgido una tendencia jurisprudencial según la cual el perímetro de afectación de un plan de reestructuración ha de controlarse porque es una premisa de la correcta formación de clases [así vid. por ejemplo, SAP de Pontevedra (secc. 1ª) de 10 de abril de 2023 (LA LEY 58826/2023) (XELDIST); SAP de Valencia de 27 de marzo de 2024 (LA LEY 46956/2024) (DAS PHOTONICS); SAP de Córdoba de 30 de mayo de 2024 (LA LEY 205742/2024) (PHARMEX); SAP Cáceres de 19 de junio de 2024 (LA LEY 164138/2024) (IBERIAN RESOURCES) o SAP Barcelona de 16 de octubre de 2024 (LA LEY 294316/2024) (URIARTE); en contra, vid. SAP Madrid de 23 de abril de 2024 (TORREJÓN SALUD) que parte de la flexibilidad legal en cuanto a la afectación del plan que explicaría que ello no constituya ningún motivo de impugnación].
Las mencionadas resoluciones confirman que no hay una norma específica sobre la impugnación del perímetro, pero concluyen que una correcta formación del perímetro de afectación debe examinarse en el marco de la decisión sobre una correcta formación de clases, ya que la correcta formación del perímetro de afectación es la premisa o presupuesto previo para una correcta formación de las clases. Por eso mantienen que los acreedores afectados están legitimados para cuestionar la delimitación del plan mediante la impugnación de la formación de clases.
Asimismo, para tratar de evitar las consecuencias de la estimación de una irregularidad en la formación de clases —la ineficacia del plan (art. 661. 2 TRLC)— las resoluciones judiciales aludidas aplican el llamado «test de resistencia» (tampoco previsto en la ley), según el cual, si la irregularidad en la formación de clases en relación con el perímetro no afecta a las mayorías exigidas para la aprobación del plan, se atenderá al principio de mantenimiento o conservación de los actos válidos y el defecto no se tomaría en consideración (2) .
IV. La afectación equitativa de las clases de créditos por el plan de reestructuración
Es sabido que una de las novedades de mayor relevancia práctica contenida en la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) operada por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) es la introducción de los planes de reestructuración homologados, tendentes a procurar la viabilidad en el corto o medio plazo de la empresa del deudor común insolvente o próximo a la insolvencia y a evitar su declaración de concurso.
Desde luego no constituye novedad en nuestro Derecho concursal que exista la posibilidad de evitar el procedimiento de ejecución colectiva liquidatorio básico, previsto para afrontar la insolvencia de un deudor común, por medio de un instituto previo, de carácter más conservativo. Recuérdense los derogados acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos o antes la suspensión de pagos.
Lo que es inédito es que el instituto preventivo del procedimiento concursal liquidatorio no tenga en todo caso naturaleza predominantemente contractual.
En efecto, en el pasado se podía evitar la quiebra y más tarde el concurso de acreedores por medio de un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, para el cual resultaba vinculante lo decidido al respecto por la mayoría crediticia.
En cambio, el denominado Plan de Reestructuración homologado no siempre tiene carácter contractual. Aunque se requiere la existencia de consentimiento por parte de acreedores, en cuanto a tal consentimiento no resultan relevantes los acreedores individualmente considerados, sino las clases de créditos, de las que no se exige además el consentimiento mayoritario en todas ellas. De hecho, no resulta imprescindible la concurrencia de la mayoría crediticia, ni tampoco en todo caso la voluntad favorable de la sociedad deudora.
En efecto, para prevenir el concurso se sustituyen los anteriormente vigentes contratos solutorios perfeccionados entre deudor común insolvente y sus acreedores por una reestructuración que puede ser contractual porque la consienta todas las clases de créditos mayoritariamente y asimismo la sociedad deudora (art. 638 3º TRLC), o también no contractual porque no la consientan todas las clases de créditos por mayoría y la sociedad deudora (arts. 639 y 640 .2 TRLC).
Si la reestructuración fuera contractual, su legitimidad provendrá de la concurrencia del consentimiento de las partes, sociedad deudora y clases de créditos, sobre el objeto del contrato
Si la reestructuración fuera contractual, su legitimidad, la razón de su obligatoriedad una vez homologada judicialmente, provendrá de la concurrencia del consentimiento de las partes, sociedad deudora y clases de créditos, sobre el objeto del contrato, esto es, del consenso sobre el perímetro de la reestructuración planeada. Por eso el perímetro de afectación en el caso de planes contractuales resulta dispositivo (3) .
En cambio, si la reestructuración no es contractual, la legitimidad de la vinculación a la misma de las partes tras su homologación surgirá de que el perímetro, es decir, la afectación por la reestructuración de los créditos agrupados en clases, habrá de ser respetuosa con unas reglas propias de la satisfacción crediticia en la liquidación concursal legalmente establecidas, que buscan la equidad en el tratamiento (4) .
Así, resulta imprescindible que la parte que vaya a solicitar la homologación de un plan de reestructuración, deudor o acreedores, deba ante todo agrupar los créditos aún no satisfechos por el deudor común en clases, que deben formarse según la ley a partir de la existencia de un interés común objetivo entre los créditos que la integren, porque son las clases de créditos y no los acreedores individualmente considerados, las unidades de referencia en cuanto a la obtención del necesario consentimiento crediticio.
Una vez formadas las clases, el proponente habrá de decidir la afectación por la reestructuración a los créditos agrupados en clases.
Hay que tener en cuenta que la ley establece que en todo caso la afectación de los créditos dentro de una misma clase ha de ser paritaria, lo cual ya ha de controlar el juez de oficio en sede de homologación del plan de reestructuración (art. 638 4º TRLC) y también constituye motivo de impugnación (u oposición si hubiera contradicción previa) por cualquier acreedor titular de crédito afectado que no haya consentido (art. 654 5º, art. 655 .1 y art. 663 2ª TRLC). Asimismo, a instancia del acreedor que no haya consentido cuyos créditos se hayan visto afectados se podrá controlar judicialmente, merced a la impugnación (o a la oposición si hubiera contradicción previa) que a los créditos no se les haya impuesto más sacrificio que el necesario para garantizar la viabilidad y/o que no se vean perjudicados en comparación con la liquidación concursal (art. 654 6º y 7º, art. 655. 1 y art. 663 2ª TRLC).
Debe insistirse en que en los planes de reestructuración contractuales cómo se afecte a los créditos agrupados en las diferentes clases será dispositivo, porque tienen como base el acuerdo de las partes y el juez no podrá controlarlo de oficio en sede de homologación (vid. art. 638 TRLC).
Por su parte, en los planes no contractuales, tampoco será controlable de oficio el perímetro de afectación en la homologación (vid. art. 639 TRLC).
Sin embargo, dado que en los planes no contractuales no se parte de la legitimidad que otorga el consentimiento mayoritario en todas las clases de créditos, buscando la equidad de la afectación la ley permite que el acreedor que no haya consentido titular de créditos encuadrados en una clase en la que no se haya prestado el consentimiento mayoritario pueda impugnar el plan (u oponerse) por la falta de respeto a unas reglas legales relativas a la satisfacción de créditos en la liquidación concursal (art. 655 2º, 3º y 4º y art. 663 2º TRLC). En cualquier caso, el efecto del éxito de la impugnación u oposición será la no extensión de efectos del plan una vez homologado a los créditos del acreedor impugnante o que se haya opuesto (art. 661 .1 TRLC).
De lo expuesto se deduce que, en la ley, la delimitación y el control judicial del perímetro de afectación no es una cuestión de formación de clases.
Así mientras en la formación de las clases no resulta relevante la equidad, esta es la base de la delimitación del perímetro (5) .
En efecto, las clases deben formarse de acuerdo con unos criterios legalmente establecidos, que parten de la necesaria existencia de interés común objetivo entre los integrantes de cada clase, que se presume existente entre los créditos de igual rango determinado por el orden de pago en el concurso de acreedores, cupiendo no obstante la separación en distintas clases dentro de un mismo rango concursal, si hubiera razones suficientes que lo justifiquen (art. 623 TRLC). La exigencia de un interés común entre los integrantes de cada clase, así como la de que el tratamiento que hayan de recibir los créditos de una misma clase haya de ser paritario (art. 638 4º TRLC), resulta acorde con la vinculación del consentimiento mayoritario crediticio para la totalidad de la clase (art. 629 TRLC). Es sabido que, en general, sólo es legítima una vinculación mayoritaria en caso de uniformidad de intereses entre los llamados a prestar consentimiento, esto es, para que una mayoría vincule a la minoría los llamados a decidir han de tener carácter homogéneo y las consecuencias de su decisión han de afectar a todos por igual (6) .
Por su parte, la afectación de las clases por un plan de reestructuración contractual no puede ser objeto de discusión en sede de homologación de los planes que hayan sido consentidos mayoritariamente en todas las clases de créditos, ni de oficio ni a instancia de parte, porque tiene como base el acuerdo. La ley presume la equidad del plan contractual.
Ello no ocurre en cambio en los planes que no hubieran sido aceptados mayoritariamente en todas las clases. Como no se parte de la existencia de un contrato, se impone que el tratamiento sea equitativo, esto es, que cada clase reciba en la reestructuración lo que merece según el orden de prelación aplicable, que se relaciona con las reglas de satisfacción de créditos en la liquidación concursal y siempre tomando como referencia para decidir la afectación la valoración de la empresa.
De hecho, en un plan de reestructuración resultan relevantes dos valoraciones de la empresa (7) : la valoración en liquidación (relevante a efectos de lo que la ley llama interés superior de los acreedores) y la valoración de la empresa en funcionamiento (valor de reestructuración, cuyo reparto en el plan ha de resultar equitativo).
Por un lado, la valoración de la empresa en liquidación (ya sea liquidación fragmentada o unitaria, la mayor de ellas), dado que según la ley el tratamiento de los créditos no puede verse perjudicado por el plan en comparación con su situación en caso de liquidación concursal (art. 654. 7º TRLC). Con tal valoración se determinará el mínimo de satisfacción para las clases de créditos que en todo caso debe respetarse en la afectación por el plan de reestructuración. Ello no sería posible hacerlo si primero hubiera que delimitar el perímetro y después formar las clases.
Por otro lado, la valoración de la empresa en funcionamiento en el escenario de la propia reestructuración, que debe servir para poder organizar la reestructuración de forma equitativa, lo cual legitimará la posibilidad de homologación de un plan de reestructuración aunque no haya habido consentimiento mayoritario en todas las clases de créditos, e incluso aunque sólo se hubiera dado tal consentimiento mayoritario en una sola clase, siempre que pueda razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración de la empresa en funcionamiento (art. 639 2º TRLC). Para que el tratamiento en tales planes sea equitativo (art. 655 2 2º, 3º y 4º TRLC), con el plan ninguna clase de créditos podrá mantener o recibir derechos, acciones o participaciones con un valor superior al importe de sus créditos (denominado corolario de la regla de la prioridad absoluta); una clase en la que no se haya consentido mayoritariamente no podrá recibir un trato menos favorable que cualquier otra clase del mismo rango (el conocido como principio de no discriminación injusta) y una clase disidente no podrá sufrir sacrificio en la satisfacción de los créditos si una clase de rango inferior o los socios van a recibir algún pago o mantener algún derecho, acción o participación en el deudor (la llamada regla de prioridad absoluta).
Básicamente el plan se diseñará alrededor de la clase cuya satisfacción no sea completa en el propio escenario de reestructuración (en la práctica se dice que es la clase donde «rompe» el valor de reestructuración o «clase fulcro»).
Resulta claro que la exigencia de paridad de trato dentro de cada clase y el necesario respeto del mejor interés de los acreedores justifican la vinculación intraclase y que la necesaria equidad de la reestructuración basa la vinculación interclases.
En resumen, en la ley la delimitación del perímetro de afectación de un plan de reestructuración es flexible, pero no completamente libre. Dependerá del grado de insolvencia existente, pues la facultad de delimitar el perímetro y que la afectación no sea universal es el instrumento que brinda el legislador a los operadores para poder anticiparse a las dificultades. Por eso las clases afectadas deben poder alegar la falta de equidad de la exclusión de otra clase (8) .
Sea como fuere, la equidad no es criterio para la formación de clases, sin perjuicio de que el tratamiento de las clases por el plan deba ser equitativo (9) .