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I. El derecho de sociedades y los socios no pueden ser un obstáculo para la restructuración de empresas viables

Han transcurrido algo más de dos años desde la entrada en vigor de la Ley 16/2022 de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (en adelante TRLC) y estando próximo a concluir el año 2024, parece el momento oportuno para hacer un primer balance sobre la aplicación práctica de esta reforma, no con carácter general lo que excedería la extensión máxima de este trabajo, sino con relación a la posición de los socios en las reestructuraciones preconcursales de empresas viables en dificultades económicas (insolvencia actual, inminente o probable).

La pregunta que puede suscitarse sería por qué centrarnos en este tema y la respuesta es que uno de los objetivos esenciales perseguidos en la transposición a nuestro derecho de la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de pasivo y medidas para mejorar la eficiencia de los procedimientos concursales, fue regular las vías para que el derecho de sociedades no constituya un obstáculo para la reestructuración de empresas viables. En particular, se trataba de garantizar que los socios no puedan bloquear o impedir injustificadamente la adopción de medidas societarias necesarias para ello en el marco de los nuevos planes de reestructuración (holdout de socios).

Con ello, se perseguía poner fin al tradicional monopolio del deudor y sus socios sobre la reestructuración de las compañías y evitar situaciones como las que se vivieron en el marco de los anteriores acuerdos de refinanciación, en las que los socios se negaban en escenarios de insolvencia a adoptar medidas societarias de reestructuración que pudieran diluir su posición dentro de la compañía, amenazando en ocasiones la compañía deudora a sus acreedores con la solicitud de declaración de un concurso de acreedores, dinamitando así cualquier intento de reestructuración preconcursal de la compañía.

No obstante, la reforma debía garantizar a su vez el derecho de los socios a participar, en su caso, en la prima de reestructuración, como acreedores residuales por su cuota de liquidación (art. 395.1.b LSC), haciendo efectivo el principio, comúnmente conocido, como «primero pagar y después repartir».

Se trataba por tanto de conciliar en un modo ponderado, de un lado la posición bifronte de los socios como propietarios de la compañía, pero a su vez como los acreedores más residuales por su cuota de liquidación, adecuando el ejercicio de sus derechos políticos en la compañía a la situación económica de ésta; De otro lado, la protección del legítimo derecho de los acreedores a satisfacer sus créditos, sin que los socios en un escenario de insolvencia actual o inminente pudieran anteponer sus intereses a dicha satisfacción, evitando eventuales conductas abusivas de aquellos en perjuicio de los acreedores (Holdout de socios) y a su vez en su caso de los acreedores hacia los socios, con un eventual efecto expropiatorio en el reparto de la prima de reestructuración .

Todo ello en el marco de la necesaria valoración económica de la compañía, fuente de litigiosidad al no existir un único método de valoración, siendo este el precio que se ha de pagar por la reestructuración y mantenimiento en funcionamiento de compañías al margen del concurso de acreedores y de la que, por cierto, tampoco están exentos los procedimientos concursales tradicionales.

Con este fin, la reforma introducida en el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022)(en adelante TRLC), reguló la posición de los socios en los planes de reestructuración, sobre la base de una previa opción de política legislativa acorde con la Directiva UE 2019/10123: los socios no constituyen en nuestro derecho una clase de acreedores, aunque esta habría sido desde luego desde un punto de vista técnico la opción de política legislativa más sencilla de las previstas en la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019). No obstante, ello habría supuesto de un lado, un cuestionable escoramiento de la reforma hacia la posición de aquellos como acreedores residuales por su cuota de liquidación, minimizándose su posición como propietarios de la compañía ; De otro lado, desde el punto de vista de la finalidad de arbitrar un modo eficaz de involucrar a los socios en la reestructuración, esta opción habría supuesto elevar las mayorías exigidas para la adopción de acuerdos por los socios a un 60% conforme a las reglas preconcursales de decisión de las clases (art. 629 TRLC (LA LEY 6274/2020)), frente a la atenuación contemplada en la reforma de los requisitos exigidos en sede societaria para la adopción de acuerdos sociales (art. 631.2.4º TRLC (LA LEY 6274/2020)), lo que habría hecho prácticamente imposible alcanzar un plan de reestructuración consensual con los socios en supuestos de probabilidad de insolvencia, en los que no cabe arrastre de efectos.

No obstante no constituir los socios una clase de acreedores, son considerados en nuestro derecho partes que pueden resultar afectadas y arrastradas por el plan (art. 616.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)), sin alteración de la distribución orgánica de competencias dentro de la sociedad. En este sentido, los socios conservan su derecho de voto en la junta, pudiendo a su vez ser homologado por el juez un plan que contenga medidas societarias que deban ser adoptadas por los socios reunidos en Junta (pe capitalizaciones de deuda, filializaciones, venta de activos esenciales), no obstante el parecer en contra de los socios en junta, siempre que la situación económica de la compañía no sea de mera probabilidad de insolvencia, dado que en estos casos el deudor todavía conserva el beneficio del plazo (art. 640.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)).

Todo ello se acompañó además de una serie de medidas a favor de una mayoría de acreedores legalmente determinada para evitar otras vías de bloqueo de la reestructuración por los socios o la compañía, a través de eventuales solicitudes oportunistas de declaración de un concurso de acreedores con dicho fin (arts. 612.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)) o la designación o sustitución ad nutum del experto en la reestructuración (art. 678.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)).

Pues bien, la reforma se estrenó con la medida extrema de arrastre de socios en el plan de reestructuración no consensual del grupo CELSA (1) que hasta el momento ha sido el primer y único caso en el que se ha producido dicho arrastre, debiéndose ello probablemente de un lado, a la eficacia disuasoria que dicho posible «arrastre» está teniendo de bloqueos injustificados por parte de los socios a la reestructuración de empresas viables; De otro lado, a la constatación en la práctica, a raíz del caso CELSA, de que aun cuando el arrastre de socios en planes es posible, las dificultades de todo tipo y en particular registrales que conlleva su ejecución, sin la adopción por parte de los socios de medidas de las que dependa la reestructuración y no obstante la posibilidad de nombramiento por el juez con este fin de un tercero, a propuesta de cualquier acreedor legitimado (art. 650.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)), aconsejan priorizar las reestructuraciones consensuales frente a las forzosas siempre que sea posible (NAVIERA ARMAS) (2) , aun cuando se advierte un incremento en los últimos meses de los planes no consensuales (3) .

De otro lado, puede sostenerse que la experiencia práctica ha demostrado que los acreedores generalmente, quieren satisfacer sus créditos y no tanto tomar el control de las compañías en las que no satisfacen sus créditos, no habiéndose generalizado la solicitud de la homologación de los planes de reestructuración por los acreedores, continuando siendo el deudor mayoritariamente el solicitante de dichas homologaciones, lo que además puede encontrar su explicación en la exigencia de los mismos documentos que deben acompañar a dicha solicitud cuando proviene del deudor o los acreedores (art. 638 TRLC (LA LEY 6274/2020)), dificultando el elevado grado de disclosure de dichos documentos, la iniciativa de los acreedores.

Asimismo, hay que resaltar que la cuestionable interpretación jurisprudencial que en ocasiones se ha hecho del uso de cláusulas contractuales de cambio de control por los acreedores financieros, en el sentido de que en planes de reestructuración su activación no puede por sí misma determinar una situación de insolvencia actual o inminente, ha «evitado», el arrastre de socios en algún otro supuesto en el que se ha intentado por parte de los acreedores (HOTELES BEATRIZ INPARSA) (4) .

No obstante, el único tema que se plantea en relación a los socios en un marco de reestructuración preconcursal no es si aceptan o no las medidas societarias que pueden y de hecho generalmente integran el contenido de un plan de reestructuración, habiendo evolucionado el debate en la práctica hacia dos aspectos claves en toda reestructuración; De un lado, si los socios pueden mantener sus títulos o sus expectativas de participar en los resultados de la compañía si los acreedores están soportando sacrificios derivados de la reestructuración (p.e. quitas y/o esperas) lo que se suscita en particular en conexión con la opción de incorporar a nuestro derecho la regla de la prioridad absoluta por referencia al escenario contrafactual de una eventual liquidación concursal (art. 655.2.4º TRLC (LA LEY 6274/2020)),aun cuando hay que resaltar que en modelos como los Restructuring Plans del Reino Unido no se incorporó dicha regla y sin embrago comenzamos el año 2024 con una resolución de la Supreme Court inglesa en la que se trataba precisamente la cuestión señalada(ADLER case) (5) .

De otro lado, estamos asistiendo en la práctica a la canalización de los conflictos societarios entre mayoría y minoría de socios en planes consensuales de reestructuración, esto es, aquellos en los que la junta General aprueba las medidas de reestructuración que forman parte del contenido del plan, con los requisitos y la mayoría del art. 631 TRLC (LA LEY 6274/2020), que desplaza al derecho societario, produciéndose un arrastre societario de los minoritarios por los mayoritarios, como de otro lado acontece respecto de otros acuerdos sociales también adoptados en Junta.

Sobre ambas cuestiones, esenciales por ser determinantes del modo en que en la práctica puede evolucionar la reforma del TRLC (LA LEY 6274/2020) en lo que se refiere a la posición de los socios, se han pronunciado ya las Audiencia de Madrid y Barcelona, así como los jueces de lo mercantil en importantes resoluciones, siendo el objeto de este breve trabajo realizar una primera aproximación a estas resoluciones, que constituyen importantes precedentes en la materia.

II. Socios, regla de prioridad absoluta y excepciones

Como se ha adelantado, la reforma del TRLC (LA LEY 6274/2020) perseguía no solo que los socios no puedan bloquear una reestructuración negándose a adoptar medidas societarias necesarias para ello o solicitando la compañía en un modo en ocasiones oportunista la declaración de un concurso de acreedores, sino también garantizar bajo un principio de equidad el reparto económico de la prima de reestructuración, resultado de mantener la compañía en funcionamiento, entre los acreedores con respeto a los rangos concursales y en su caso a los socios como acreedores residuales.

Ello se persigue a través del test de equidad, que se controla a través de la llamada regla de prioridad absoluta, introducida por la Ley 16/22022 de reforma del TRLC (LA LEY 6274/2020) y que como salvaguarda colectiva de clases de acreedores —no de acreedores individualmente considerados, que serán protegidos a través del test del mejor interés de los acreedores (respeto al cuota de liquidación concursal)— presenta una doble dimensión; De un lado vertical, en un sentido ascendente que implica que ninguna clase puede cobrar más del 100% del importe de su crédito (art. 655.2.3º TRLC (LA LEY 6274/2020)) y en sentido descendente, en el sentido de que a ninguna clase se le puede dejar algo de valor si a la clase superior que ha votado en contra del plan se le está reduciendo el valor de su crédito. De otro lado, el test de equidad presenta una dimensión horizontal sobre la base de la cual a ninguna clase que se oponga o se la excluya de la reestructuración se le puede dejar peor que a otras clases de su mismo rango(art. 655.2.3º TRLC (LA LEY 6274/2020)) . Puede sostenerse por tanto que la regla de la paridad de trato entre clases, en el sentido de trato económicamente equivalente, constituye la vertiente horizontal del principio de equidad.

No obstante, incorporarse esta regla de prioridad absoluta a nuestro derecho en virtud de la ley de reforma 16/2022 (art. 655.2.4º TRLC (LA LEY 6274/2020)), también se contempla una excepción legal a esta regla, admitiéndose la posible homologación de un plan de reestructuración, aunque no se cumpla aquella «cuando sea imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa y los créditos de los acreedores afectados no se vean perjudicados injustificadamente (art. 655.3 TRLC (LA LEY 6274/2020)).»

La regla de prioridad absoluta en puridad no se puede aplicar a los socios como salvaguarda del respeto a su eventual participación en la prima de reestructuración, dado que formalmente no son una clase de acreedores y tienen su propio régimen societario. De otro lado, no tendría sentido aplicar esta regla respecto de los socios tal y como ha sido formulada, dado que por debajo de éstos no hay nadie y precisamente esta regla lo que protege, en una de sus vertientes, es que una clase inferior no pueda recibir nada hasta que la de rango superior sea íntegramente satisfecha.

No obstante, hay que proteger económicamente a los socios en forma parecida a como se protege a los acreedores y por ello en el art. 656.5º TRLC (LA LEY 6274/2020), podríamos decir que se reformula la regla de prioridad absoluta para adaptarla a su rango que es el último respecto de los restantes acreedores, así como el test del mejor interés de los acreedores, con el fin de protegerles de un eventual efecto expropiatorio del plan respecto de sus derechos.

Sobre la base del referido precepto, constituye causa de oposición o impugnación del auto de homologación del plan no aprobado por los socios «que una clase de acreedores afectados vaya a recibir como consecuencia del cumplimiento del plan, derechos, acciones o participaciones con un valor superior al importe de sus créditos».

La idea que subyace a este precepto es la protección formulada negativamente del valor residual del socio en la compañía, esto es de su derecho a participar en la prima de reestructuración, pues si una clase de acreedores está recibiendo instrumentos por valor superior al 100% del valor nominal de su crédito, es porque en principio no se ha respetado dicho valor residual de los socios y por tanto se les legitima para oponerse o impugnar la homologación del plan. En efecto, con arreglo a la regla de prioridad absoluta, ninguna clase de rango superior puede cobrar más del 100% de su crédito salvo si una clase de rango inferior (léase socios como acreedores residuales), aceptase conceder este «regalo» (GIFTING), no obstante la idea que subyace a los planes de reestructuración, del reparto de los rendimientos futuros derivados de mantener una empresa en funcionamiento, en función del nominal de su crédito y rango.

Por tanto, la regla de prioridad absoluta, en su adaptación a la particular posición de los socios les protege respecto de los acreedores «hacia arriba» en el sentido de que ninguna clase de acreedores puede cobrar más del 100% de sus créditos y por tanto se respeta a los socios el eventual valor residual que tuviesen en la compañía; de otro lado, la regla protege también a los acreedores frente a los socios, estableciendo que a ninguna clase de acreedores se le puede imponer un sacrificio manteniendo o recibiendo derechos, acciones o participaciones con un valor inferior al importe de sus créditos (pe quita y/o espera), si una clase de rango inferior o los socios van a recibir cualquier pago o conservar cualquier derecho, acción o participación en el deudor en virtud del plan de reestructuración (art. 655. 2 (LA LEY 6274/2020) 4º TRLC).

Pues bien, el modelo en teoría está claro y excedería el propósito y extensión máxima de este trabajo, analizar en profundidad la interpretación que las Audiencias y los jueces de lo mercantil están haciendo de la prueba de la prioridad absoluta, pero si es la ocasión para resaltar de un lado, que esta prueba se ha testado desde la vertiente del respeto a los socios de su prima de reestructuración en CELSA (socios frente acreedores) (6) , invocando dichos socios el motivo de impugnación regulado en el art. 656.5º TRLC (LA LEY 6274/2020), concluyendo el juez que el valor rompía en los acreedores y por tanto el plan no era expropiatorio de los derechos de los socios . En este caso, se evidenció entre otros aspectos, que la impugnación de los planes de reestructuración es más un tema económico que jurídico, situándose la clave de la protección invocada por los socios, en la valoración económica de la compañía, lo que constituye una cuestión polémica y litigiosa dado que como es sabido y se ha adelantado, no hay un solo método de valoración de las compañías.

De otro lado, en su vertiente de protección de los acreedores frente a los socios la prueba de prioridad absoluta se ha testado hasta el momento en dos ocasiones (VILASECA Y TRANSBIAGA) (7) de un lado, en relación a supuestos en los que aquellos mantenían la expectativa de beneficio empresarial (vía dividendos, cuota de liquidación) pese a que una clase de créditos ordinarios veían reducido el valor de sus créditos (quitas y esperas) (Transbiaga). De otro lado, valorando los efectos sobre la regla de la prioridad absoluta no tanto del derecho de los socios a «percibir algo» cómo acreedores cuanto los efectos de mantener su titularidad sobre las acciones (VILASECA) sobre la base del art. 655.2.4º TRLC (LA LEY 6274/2020) que, como se ha adelantado, establece que constituiría un obstáculo para aprobar un plan no consensual que los socios «reciban cualquier pago» o «conserven cualquier derecho, acción o participación en el deudor en virtud del plan de reestructuración», si los acreedores de rango superior —y en principio todos lo son dado que los socios son los acreedores más residuales entre los residuales— no ven satisfechos sus créditos, resultando clave en este ámbito determinar el valor que estas acciones tendrían, no tanto en el momento actual, sino en el futuro en función de la evolución económica de la compañía.

Y en ambos supuestos la prueba se ha testado con igual resultado, en un caso la Audiencia Provincial de Barcelona (VILASECA) y en otro el Juzgado de lo Mercantil n.^o 1 de Donostia (TRANSBIAGA), han aplicado la excepción a esta regla prevista en el art. 655.3TRLC. En este sentido, se ha partido acertadamente del carácter absoluto, valga la redundancia, de la prueba de prioridad absoluta que no admite más excepción que la legalmente prevista, flexibilidad que sin embargo se predica respecto de la interpretación de su excepción dado su carácter de cláusula abierta con un contenido esencialmente económico y por tanto valorativo.

Por tanto, en ambos casos se parte de que la regla de prioridad absoluta se conculca en su vertiente de protección de los acreedores frente a los socios, pues de otro modo no se aplicaría ni invocaría su excepción; De un lado, cuando los socios mantienen la expectativa de beneficio empresarial (vía dividendos, cuota de liquidación) pese a que una clase de créditos ordinarios ven reducido el valor de su créditos (quitas y esperas) y de otro, cuando mantienen la titularidad de sus acciones, debiendo atenderse al valor post reestructuración de dichas acciones, aplicándose los dos juicios valorativos que implica dicha excepción y aportándose criterios jurisprudenciales para la apreciación de los elementos que implican estos juicios.

Así, respecto del primer elemento recogido en el art. 655.3 TRLC (LA LEY 6274/2020) relativo a que «la homologación del plan de reestructuración sea imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa», se ha admitido en ambos casos que la implicación de los socios en la sociedad y en su dirección estando el accionariado estrechamente vinculado a la dirección de la empresa, pese a no tratarse de pymes, es un elemento esencial para apreciar la concurrencia de la excepción a la regla de prioridad absoluta; A ello se añadía en VILASECA el hecho de que los acreedores financieros no habían planteado una alternativa de gestión o toma de control de la compañía, resultando no obstante cuestionable el cauce procesal a través del que dichos acreedores pudieron plantear dicha alternativa, dado que se trataba de una solicitud de homologación de un plan que partió de la compañía, sin contradictorio previo y aprobado por una sola clase en el dinero sobre la base del art. 639.2ºTRLC (LA LEY 6274/2020).

De otro lado, también en ambos supuestos se entendió que no había un sacrificio injustificado para los acreedores afectados, empleándose un cuestionable criterio cuantitativo en TRANSBIAGA (¿por qué una quita del 25% no implica ese sacrificio? ¿Y una del 30%?), aclarándose más esta valoración en VILASECA al tratarse de un caso en el que el Plan de Reestructuración contemplaba una quita del 100% a los accionistas de sus créditos, con un compromiso aceptado de pago a los acreedores afectados a partir del año 2030, con lo que entiende la Audiencia de Barcelona que la permanencia de los accionistas en la compañía no se producía con retención del valor futuro de sus acciones, en detrimento de los acreedores.

Podrán o no compartirse las apreciaciones y valoraciones realizadas jurisprudencialmente en ambas resoluciones, por otro lado, de elevada calidad técnica en particular en lo que se refiere a la resolución de la Audiencia provincial de Barcelona. No obstante, lo que debe resaltarse en este momento de aplicación práctica de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) es que no puede inferirse de estas dos resoluciones que el criterio jurisprudencial que se está consolidando en la valoración de la regla de prioridad absoluta en su vertiente de protección de los acreedores frente a los socios, que permanecen en la compañía o mantienen su expectativa de beneficio empresarial, es que en todo caso dichos socios estarían dentro de la excepción a la regla de prioridad absoluta regulada en el art. 655.3 TRLC (LA LEY 6274/2020), requiriendo la apreciación de dicha excepción una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes en cada caso.

III. Homologación de planes de reestructuración y conflictos societarios: impugnación del acuerdo de la junta y del plan de reestructuración

El segundo tema en el que como se ha adelantado se está focalizando en la actualidad el debate sobre la posición de los socios en los planes de reestructuración, es su idoneidad como instrumento para canalizar y resolver conflictos intrasocietarios entre la mayoría y la minoría de socios (socio frente a socio y no socio frente acreedor). Ello se ha planteado en particular en un escenario muy extremo como es aquel en el que hay una sola clase (Plan monoclase) integrada por un solo acreedor (Plan monoclase unipersonal), que es el socio mayoritario que ha financiado a la compañía y utiliza su condición de acreedor en el marco de la homologación de un plan de restructuración, con la que no se perseguía un efecto arrastre de acreedores y ni siquiera un arrastre de socios minoritarios pues al tratarse de un plan consensual cuyas medidas societarias habían sido aceptadas en junta, el fundamento de dicho arrastre era societario y no preconcursal, no persiguiéndose tampoco proteger la financiación interina o nueva.

En este sentido, parecía que lo perseguido con la homologación era un efecto blindaje frente al riesgo rescisorio en un eventual concurso que pudiera declararse (art. 226.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)) y sobre la base del art. 635.2º TRLC (LA LEY 6274/2020) la desactivación de pactos de socios que concedían un derecho de veto al minoritario que podía dificultar o incluso impedir la reestructuración de la compañía vía aumento de capital mixto (parte dinerario y parte por compensación de créditos),utilizando además las ventajas que la vía de impugnación del acuerdo de la junta ex art. 631.2.5ºTRLC (LA LEY 6274/2020) ofrece sobre todo procesales en términos temporales frente a la impugnación por vía societaria como se analizará más adelante y todo ello en aras de evitar la declaración en concurso de acreedores de una empresa con dificultades económicas (art. 636 TRLC (LA LEY 6274/2020)) pero viable (ALDESA) (8) .

En este contexto, en la actualidad a mi entender se ha superado después del pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el asunto XELDIST (9) el debate, que por otro lado no es propio de nuestro derecho sino que se reprodujo en términos paralelos en Reino Unido en torno a los Schemes of arrangement (SOA) sobre la posibilidad de constituir clases de acreedores únicas e unipersonales en planes de reestructuración cuando ello resulte justificado, pudiendo integrar dicha clase un socio que a la vez ostente la condición de acreedor y que arrastre a las demás clases de acreedores sobre la base del art. 639.2º TRLC (LA LEY 6274/2020). En este sentido, no existe obstáculo legal expreso ni implícito para ello, residiendo a mi entender el problema no tanto en la posibilidad de que un socio-acreedor sea el único integrante de una clase, sino que operen en estos casos adecuadamente los mecanismos de defensa de los demás acreedores a través de los motivos de impugnación de un plan no aprobado por todas las clases de acreedores (art. 639 TRLC (LA LEY 6274/2020)) y en particular de la correcta formación de clases y la regla de prioridad absoluta.

Sin embargo, la cuestión que ahora se plantea y que constituye un prius respecto de las demás cuestiones que puedan plantearse, es si los planes de reestructuración y su homologación están pensados para escenarios como el planteado en ALDESA, esto es, como mecanismos que permitan la resolución de conflictos societarios (socio frente a socio y no socio frente a acreedor) .

Si la pregunta se formula en este modo y el tema del conflicto es un tema solo de equity que se plantea en una sociedad in bonis la respuesta debe ser sin duda negativa, el derecho de sociedades regula vías y mecanismos para resolver dichos conflictos y el derecho preconcursal no debe entrar en juego. Ahora bien, si esta compañía en la que se manifiesta y aflora el referido conflicto entre la mayoría y la minoría, es una compañía que se encuentra en insolvencia inminente o actual pero es viable (art. 584 (LA LEY 6274/2020)-636 TRLC (LA LEY 6274/2020)) y de no alcanzarse un plan de reestructuración, la compañía vendría abocada a su declaración en concurso de acreedores, ostentando el socio mayoritario a su vez la condición de acreedor por la financiación prestada a la compañía y teniendo la minoría un derecho de veto vía pacto entre socios que puede bloquear la adopción de medidas de reestructuración, la respuesta debe ser otra, como acertadamente han entendido nuestros jueces de lo mercantil (10) y con posterioridad la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en su resoluciones de 15 y 18 de octubre de 2024.

En efecto, en estos casos el tema ya no es solo de capital sino también de pasivo, cuando el socio mayoritario ha estado financiando y aportando fondos a una compañía, debiendo ser entendido en un doble sentido el alcance del nuevo paradigma introducido por la Ley 16/2022 de reforma del TRLC (LA LEY 19331/2022) y situado en que el derecho de sociedades no debe constituir un obstáculo para la reestructuración preconcursal de empresas viables, de un lado, el derecho de sociedades no debe ser un obstáculo para los acreedores y por eso se les permite «arrastrar» en determinadas condiciones a los socios con posible cambio de control (acreedores frente a socios) (art. 635.1 TRLC (LA LEY 6274/2020)) y sin llegar a esa medida extrema se les pueden afectar derechos económicos fundamentales como el derecho de suscripción preferente en planes no consensuales en escenarios de insolvencia actual o inminente (art. 631.4TRLC) o ser sustituidos los mecanismos individuales de tutela de socios y acreedores en particular en modificaciones estructurales por mecanismos colectivos que no obstaculicen la reestructuración (art. 631.3 TRLC (LA LEY 6274/2020)).

Pero eso no es todo, porque a su vez el derecho de sociedades no debe ser un obstáculo para la reestructuración en la relación entre la mayoría y la minoría (socios frente a socios), no debiendo permitirse a la minoría impedir la adopción de acuerdos sociales que podrían coadyuvar a reestructurar la compañía en insolvencia pero viable, ni dilatar en el tiempo, que tan importante es en los procesos de reestructuración, la adopción de dichos acuerdos, que pueden evitar la declaración del concurso de acreedores, que en principio seria la peor solución para todos los afectados e involucrados en las dificultades económicas de una compañía.

Por ello, entendemos que es licito que en estos escenarios se acuda al libro II del TRLC (LA LEY 6274/2020) y a los planes de reestructuración en cuya regulación y precisamente en aras de la viabilidad y reestructuración de la compañía se produce ex lege un desplazamiento de la normativa societaria en ciertos aspectos regulados en el art. 631 TRLC (LA LEY 6274/2020) (atenuación de mayorías sociales frente a mayorías cualificadas, breves plazos de impugnación, desplazamiento de mecanismos individuales de tutela en modificaciones estructurales, supresión del derecho de suscripción preferente) que pueden permitir desbloquear el conflicto y la impugnación del minoritario con mayor facilidad que en un ámbito estrictamente societario y ello como analizaremos a continuación sin merma de los derechos de tutela de la minoría, que podrá defenderse sin poner en riesgo la reestructuración de una compañía que es viable.

En este sentido es importante resaltar en estos momentos que no solo caben «planes de arrastre» de acreedores sobre la base del art. 635.1º TRLC (LA LEY 6274/2020) o en los que se busque proteger la financiación interina o la nueva financiación (art. 635.3º TRLC (LA LEY 6274/2020)), sino también planes en los que con la homologación se persigue resolver contratos en interés de la reestructuración (art. 635.2º TRLC (LA LEY 6274/2020)) así como un efecto defensivo de blindaje (art. 226.2 TRLC (LA LEY 6274/2020)) sin que constituya un obstáculo para ello que nos encontremos ante un acuerdo bilateral entre la compañía deudora y uno solo de sus acreedores (socio mayoritario) y resulte inexistente una pluralidad de clases de acreedores, lo que no debe confundirse con la inexistencia de una pluralidad de acreedores, si el tema se conecta con el diseño del perímetro de los planes de reestructuración, como hace acertadamente la Audiencia Provincial de Madrid en su resolución de 18 de octubre de 2024.

En efecto, ya al inicio de la puesta en marcha de la reforma del TRLC (LA LEY 6274/2020) por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) se dictaron resoluciones (TORREJÓN SALUD) (11) en las que se abordaba el tema de la necesaria pluralidad de acreedores, en relación a los nuevos planes de reestructuración, no tanto porque esta exigencia se derive de un concreto precepto legal, dado que dicha pluralidad no constituye requisito para la homologación de un plan, ni se contempla en los art. 638 (LA LEY 6274/2020) y 639 TRLC (LA LEY 6274/2020), cuanto por ser una exigencia implícita en el presupuesto objetivo de la homologación de dichos planes que se sitúa en una situación de insolvencia actual, inminente o futura que conceptualmente requieren en todo caso una pluralidad de acreedores; ahora bien, la libertad que se concede en el art. 616.2 TRLC (LA LEY 6274/2020) al proponente del plan para «diseñar» el perímetro de los créditos que se van a ver afectados por la reestructuración, conlleva que en función de las necesidades de cada restructuración se vean afectados, esto es, modificados los créditos en sus términos y condiciones en un ámbito más o menos amplio, siempre que ello resulte suficientemente justificado (12) .

Admitida la licitud y posibilidad de homologar un plan de reestructuración en el mencionado escenario, la siguiente cuestión que se plantea es cual sería el alcance del control encomendado al juez en el art. 647.4 TRLC (LA LEY 6274/2020) cuando el plan de reestructuración conlleve alguna operación societaria, debiendo dejar constancia de dicho control en el auto. Nos encontramos, como han resaltado acertadamente los jueces de lo mercantil en algunas de sus resoluciones ante un control de legalidad «somero», por lo que tan solo en casos «manifiestamente groseros» y «contrarios a la normativa» el juez podrá concluir en su auto de homologación que los acuerdos sociales no respetan la legalidad, no prejuzgando en modo alguno la decisión que pudiera adoptarse en una posible posterior impugnación de los acuerdos societarios de reestructuración adoptados (13) .

En este sentido, si los acuerdos sociales de reestructuración insertos en un plan de reestructuración y cuya adopción se ha facilitado por la vía preconcursal, se adoptan en la junta con un eventual abuso de la mayoría frente a la minoría, es un tema que no debe controlarse ex ante por el juez que homologa, sino que deberá dilucidarse a través de la impugnación de dicho acuerdo por los socios minoritarios por los motivos societarios de impugnación de acuerdos sociales (art. 204 TRLSC (LA LEY 14030/2010)), sin que por tanto se produzca, en principio y como hemos adelantado, déficit alguno de protección, aun cuando la opción en la reforma ha sido que procesalmente esta impugnación se tramite acumulándose como incidente en la oposición o impugnación del plan homologado de reestructuración (art. 631.2. 5º TRLC (LA LEY 6274/2020)).

En este marco, el acuerdo de la junta que apruebe el plan de reestructuración será impugnable exclusivamente por el cauce y en el plazo previstos para la impugnación u oposición de la homologación (15 días ex art. 654 al que remite el art. 631.5º TRLC (LA LEY 6274/2020) frente al plazo de un año en el ámbito societario ex art. 205 TRLSC (LA LEY 14030/2010)) lo que evita que la impugnación de minoritario pueda «dañar» al proceso de reestructuración en términos de «tiempo» que tan importante es en este ámbito, incrustándose por tanto el acuerdo favorable de la junta dentro del mecanismo preconcursal.

Ello puede conllevar que en ocasiones pueda resultar complejo el proceso de interacción de las impugnaciones societarias conforme a los criterios societarios de impugnación de los minoritarios en planes consensuales, dado que estas han de engarzarse junto a las impugnaciones u oposiciones al plan de los acreedores conforme al libro II, insertándose por tanto la decisión corporativa dentro de un proceso de revisión del plan de reestructuración.

Pues bien precisamente sobre estos temas de interacción entre la impugnación del acuerdo de la junta y del plan de reestructuración también se ha pronunciado la sección 28 de la AP Madrid en el auto de 15 de octubre de 2024 (ALDESA), en un supuesto en el que la minoría impugna por la vía del art. 631.2 5 TRLC (LA LEY 6274/2020) el acuerdo de la junta que aprobó el plan de reestructuración (plan consensual), invocándose un abuso de la mayoría al aprobar medidas de aumento de capital mixto (en efectivo y a través de la compensación del crédito que la compañía tenía frente a su socio mayoritario) y que diluían la posición de los minoritarios en la compañía. En este marco, la impugnación se basaba no tanto en cuestionar la eventual proporcionalidad de dicha medida en términos del porcentaje de créditos que se capitaliza, cuanto en que podían haberse tomado otras medidas que no hubieran conducido a dicha dilución (pe venta de activos, préstamo participativo concedido por el socio mayoritario, renovación de línea de crédito…).

En esta importante resolución, la Audiencia deja claro que a través del art. 631.2 (LA LEY 6274/2020) 5º TRLC el juez puede controlar no solo temas de forma relativos al procedimiento societario de adopción del acuerdo social, sino también temas de fondo (derecho de información, conformación de la voluntad social) y en particular el contenido del acuerdo social, remitiéndose la Audiencia expresamente al régimen general de impugnación de acuerdos sociales ex art. 204 TRLSC (LA LEY 14030/2010) y en este marco a un posible abuso de la mayoría que es lo invocado en este caso por el impugnante; de otro modo, a juicio de la Audiencia se estaría privando de una vía de defensa a los socios cuando ven afectados sus derechos no solo económicos, sino también políticos por un plan de reestructuración.

El control ex art. 631.2.5º TRLC (LA LEY 6274/2020) no alcanza sin embargo a la forma y contenido de las medidas que forman parte del contenido del plan que deberán ser objeto de control a través de la impugnación del plan de reestructuración, siendo posible que el acuerdo social que acepte el plan sea válido atendiendo a criterios propios y típicos de tutela del interés social, siendo razonable su adopción desde el referido interés social y sin embargo en el plano preconcursal, estar el plan de reestructuración afectado por una causa de impugnación ex art. 661 TRLC (LA LEY 6274/2020) e invalidarse la homologación por sus propias causas (separabilidad de controles) (14) .

No obstante, esta separabilidad de controles reviste cierta «porosidad», de un lado, porque a nuestro entender en el marco de la impugnación por lesión al interés social (art. 204.1 TRLSC (LA LEY 14030/2010)), la inserción de la revisión de la decisión corporativa dentro del contexto de un plan homologado de reestructuración, determinará la necesaria ponderación del interés social más allá del estricto ámbito del derecho societario, debiendo a nuestro entender integrarse éste con otros elementos que provienen del ámbito preconcursal en el que el acuerdo se inserta a los efectos de la impugnación societaria.

Así, entendemos que en estos casos en el marco de esta causa de impugnación, se produciría una implícita recepción en sede societaria de la salvaguarda preconcursal de protección individual de acreedores afectados a través de la prueba del mejor interés de los acreedores (Best interest creditors test). Y es que en este marco uno de los argumentos fundamentales para que el minoritario pruebe que el acuerdo de junta favorable a la reestructuración es contrario al interés social, podría ser que no se ha respetado su cuota mínima de liquidación y que está siendo peor tratado en el marco del plan de reestructuración de lo que lo seria en un escenario de liquidación concursal y por tanto no tendría sentido que la junta adoptase —sin una necesidad razonable de la sociedad— un plan que les perjudica como socios.

De otro lado, porque no hay que olvidar que la resolución sobre el motivo de impugnación del acuerdo social por abusivo puede llevar a su nulidad, lo que mutaría la naturaleza del plan de consensual en forzoso y sería a su vez presupuesto de la legitimación de los socios para impugnar un plan por la vía del art. 656 TRLC (LA LEY 6274/2020).

Deja también claro la Audiencia que la aprobación por la mayoría de los socios en junta de operaciones de aumento de capital dinerarios o por compensación de créditos que puedan diluir la participación de los minoritarios en la compañía no conlleva en sí mismo ni en todo caso un abuso de la mayoría, no pudiendo el minoritario incidir ni predeterminar las decisiones que se deben adoptar respecto de dicha aprobación. En este contexto, se invoca acertadamente por la Audiencia el principio constitucionalmente reconocido de la libertad de empresa, sin que la mera preferencia de la minoría por una solución convierta en abusiva la decisión tomada por la mayoría, no integrando el concepto legal de la causa de nulidad del acuerdo por abuso de la mayoría, elementos como la adopción en la Junta de la mejor o única solución. Para que la aprobación en junta de estas medidas resulte abusiva ha de superar el triple filtro establecido en el art. 204. 1, párrafo 2º TRLSC (LA LEY 14030/2010): no ha de responder la decisión una necesidad razonable desde el punto de vista del interés social ha de adoptar la decisión la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios (15) .

Asimismo en esta importante resolución, la Audiencia realiza una valoración sobre el comportamiento poco colaborativo del minoritario que impugna frente a la actitud del mayoritario que viene sosteniendo la compañía económicamente y se concluye que no son abusivas la ampliaciones de capital si se articulan de modo que se dispense al minoritario la oportunidad de mantener su porcentaje de capital social conservando su derecho de suscripción preferente, no obstante regular el art. 631.4 TRLC (LA LEY 6274/2020) en un contexto de dificultades económicas ex lege el desplazamiento de este derecho o cuando el mayoritario renuncia a este derecho en beneficio del minoritario para que pueda mantener su presencia en la compañía.

IV. Conclusión

Uno de los retos más importantes que se plantean en el futuro próximo de la reforma introducida en el TRLC (LA LEY 6274/2020) por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) es continuar haciendo efectivo el principio básico subyacente a dicha reforma de conformidad con la Directiva UE 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), impidiendo que el derecho de sociedades pueda constituir un obstáculo para la reestructuración de empresas viables que atraviesan dificultades económicas.

La Audiencias y nuestros jueces de lo mercantil han sido conscientes hasta ahora de este reto y lo han afrontado a través de resoluciones «valientes», algunas de las cuales tuvieron que ser adoptadas en un momento muy temprano de puesta en práctica de la reforma, cuando se carecía de precedentes jurisprudenciales previos.

Este desarrollo jurisprudencial así como la calidad técnica de la reforma adoptada, nos ha colocado en una posición preeminente en el marco del derecho Europeo y comparado en lo que se refiere a la regulación y aplicación de instrumentos adecuados para afrontar un eventual holdout de socios, respecto de empresas viables en dificultades económicas, pero que a través de un plan de reestructuración podrían seguir funcionando, evitándose la declaración de un concurso de acreedores que sería el peor escenario para rodos los involucrados y afectados por las dificultades económicas de las compañías.

No obstante, entendemos que hay que permanecer atentos en particular en lo que se refiere a la aplicación de la regla de la prioridad absoluta en lo que se refiere a los socios, descansando sobre esta regla la predictibilidad y seguridad del modelo.

En este sentido, una cosa es que los acreedores voluntariamente «cedan» a los socios, porque quieren y sin necesidad de justificación, parte de lo que les corresponde recibir a través del denominado «Gifting», porque, por ejemplo, con ello se asegura la permanencia de estos en la compañía, cuando resulte esencial para mantenerla en funcionamiento, aun cuando ello no resulte necesario en un Gifting, que insistimos se concede por la sola voluntad de los acreedores o con el fin de reducir una posible litigiosidad, lo que no vulnera la regla de prioridad absoluta (NAVIERA ARMAS) (16) y otra cosa es que los socios que son los más residuales de los acreedores, puedan «imponer» sacrificios a sus acreedores de rango superior, cuando ellos conservan sus títulos o siguen participando en los resultados de la compañía.

Por ello, como hemos adelantado de las resoluciones judiciales que hasta el momento se han ocupado de esta cuestión, no puede desprenderse que en todo caso los socios estarían dentro de la excepción a la regla de prioridad absoluta (art. 655.3 TRLC (LA LEY 6274/2020)), requiriendo la apreciación de dicha excepción una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes en cada caso.

De otro modo, la combinación entre una interpretación laxa de la excepción a la regla de prioridad absoluta por los tribunales y solicitudes tempranas de homologación de planes de reestructuración no consensuales, por compañías que invocan estar en situación de insolvencia inminente o actual y que en ocasiones se aprueban por una sola clase de acreedores que dice estar en el dinero (art. 639.2º TRLC (LA LEY 6274/2020)), pudiendo estar formada esa clase por socios que a la vez ostentan la condición de acreedores (SINGLE HOME, VILASECA, ALDESA), sin posibilidad de solicitar un contradictorio previo en el que puedan los acreedores oponerse tempranamente a dicha solicitud de homologación e invocar en este ámbito entre otros motivos de oposición la conculcación de la Regla de Prioridad Absoluta, dado que para ello solo estaría legitimado el solicitante de la homologación (art. 662 TRLC (LA LEY 6274/2020)), desvirtuaría en la práctica los efectos que se perseguían conseguir con la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) y por ende por la directiva en cuya transposición encuentra su causa dicha reforma.

En efecto, con ello se volvería a dejar en las compañías deudoras y en sus socios en última instancia, el control de los procesos de reestructuración y el contenido de los planes de reestructuración, sin respeto en ocasiones a los rangos concursales en el reparto de la prima de reestructuración.

Se estaría así incumpliendo la premisa básica de la reforma introducida por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), de que el derecho de sociedades y los socios no puedan obstaculizar ni impedir la reestructuración de empresas viables, resultando ésta claramente comprometida en planes de reestructuración forzosos impuestos por los socios que a la vez ostentan la condición de acreedores a los restantes acreedores, siendo el «día después» absolutamente inoperativo por razones obvias que no es necesario desarrollar en este lugar.