I
Según el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del derecho de defensa (LA LEY 25554/2024) (LODD), «ha llegado el momento en que la realidad histórica y social de este país hace necesario que este principio básico estructural del Estado de Derecho se consagre en una ley orgánica, que, sin agotar sus diversas facetas, desarrolle algunos de los aspectos esenciales de este derecho y muestre el reflejo de un consenso social y político sobre una materia de especial importancia. Debe servir para que las personas conozcan el alcance de este derecho en su máximo reconocimiento y garantía, así como para dejar constituida una guía de ruta para todos los operadores jurídicos.»
Con ese afán, asegura más adelante que su razón de existir radica en «la necesidad de que las personas físicas y jurídicas conozcan el especial reconocimiento y las garantías que les corresponden como titulares de su derecho de defensa, y determina tanto las garantías y deberes de los profesionales de la abogacía como, en especial, el juego de la organización colegial, como salvaguarda y garantía de su ejecución y cumplimiento.»
La proclamación de estos propósitos enlaza con la tradición de las declaraciones de derechos que, desde la francesa de 1789, llaman la atención sobre la trascendencia de que los ciudadanos sean conscientes de sus derechos y los ejerciten y, por supuesto, de que estos cuenten con las garantías adecuadas para su efectividad. La lucha por el Derecho o, mejor, por el Estado de Derecho así lo reclama.
En este caso, ese recordatorio no se debe, por supuesto, a que el derecho a la defensa no goce de reconocimiento constitucional directo. Sus aspectos esenciales se enuncian o deducen del texto constitucional (CE), especialmente de sus artículos 17 y 24. Está consagrado en los artículos 6 del Convenio Europeo de Derechos humanos (LA LEY 16/1950) (CEDH) y 47 y 48 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (CDFUE) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se han pronunciado sobre los diversos aspectos de ese derecho que han acogido los Tribunales Constitucional y Supremo de acuerdo con los artículos 10.2 CE (LA LEY 2500/1978) y 93 CE. Las leyes procesales los han incorporado y los órganos judiciales los aplican cotidianamente con un claro criterio antiformalista. En el arbitraje y en las materias disciplinaria y sancionadora, incluso en el ámbito privado (1) , rigen las más importantes, pues forman parte del sustrato mínimo y común a cualquier medio de resolución de conflictos compatible con el sistema constitucional.
Por su parte, en la medida en que este derecho se ejerce normalmente mediante la asistencia de los profesionales de la abogacía, las disposiciones sobre el acceso a esa condición, el Estatuto de la Abogacía y la normativa de la asistencia jurídica gratuita se ocupan de la función esencial de la profesión para la realización práctica del derecho de defensa de todas las personas en su más amplio sentido. Asimismo, las normas deontológicas de los colegios de abogados se dirigen a proteger el derecho de los clientes a través de la tipificación de las infracciones en las que incurran los profesionales y de las correspondientes sanciones que deban imponérseles —también con plena observancia de su propio derecho de defensa— cuando incurran en ellas y sin perjuicio de las normas penales y administrativas vigentes que persiguen y castigan el intrusismo profesional.
A pesar de todo el conjunto de previsiones normativas y de la práctica judicial al respecto, es necesaria una ordenación sistemática y clara de las distintas dimensiones o facetas del derecho de defensa
Sin embargo, a pesar de todo ese conjunto de previsiones normativas y de la práctica judicial al respecto, es necesaria una ordenación sistemática y clara de las distintas dimensiones o facetas del derecho de defensa que contribuya, no solo a su mejor comprensión sino, sobre todo, a su perfeccionamiento. Un objetivo cuya consecución ha de redundar decisivamente en el ejercicio de otros derechos e intereses legítimos. Aquellos, precisamente, que son objeto de defensa. Al fin y al cabo, los derechos, y muy destacadamente los fundamentales, forman un sistema fundado en un orden de valores y son canon esencial de la interpretación y aplicación de la norma fundamental que se reafirma y hace realidad a través de cada uno de ellos (2) . Desde esa perspectiva, el derecho de defensa desempeña una función crucial.
Ahora bien, llevar a cabo esa importante tarea no es misión sencilla dada la amplitud con la que se reconoce en la CE, cuyo artículo 24.2, tras enunciar algunos de sus contenidos más característicos, lo delimita negativamente como interdicción de la indefensión material (3) . Además, otros derechos fundamentales cuentan con una ley propia que regula con rango orgánico su titularidad, las facultades que le dan contenido, sus límites con respecto a otros derechos y sus garantías y con el de ley ordinaria las condiciones de ejercicio. Sin embargo, lo esencial de la disciplina del derecho de defensa se halla diseminada en la legislación procesal. No en vano es en el curso de los procesos donde adquiere pleno sentido (v.gr. el derecho a la prueba). En lo que respecta al arbitraje, los procedimientos administrativos y los medios adecuados de resolución de conflictos, el derecho de defensa solo de modo reflejo deriva del artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978) por lo que, en esos ámbitos, no tiene la consideración de derecho fundamental, sino que lo es de entera configuración legal y su régimen jurídico corresponde al legislador ordinario.
El empeño de la LODD (LA LEY 25554/2024) de cubrir todos los espacios y vertientes del derecho de defensa responde, sin duda, a una infrecuente y ejemplar expresión de consenso político en torno a un derecho que sirve para salvaguardar otros derechos y, con ello, el bien superior de la paz social (artículo 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)). El precio de esa voluntad compartida ha sido, sin embargo, el sacrificio del orden y de la claridad a las que alude el preámbulo. Ahora bien, el hecho cierto de que la LODD (LA LEY 25554/2024) no se distinga por su rigor técnico empaña, pero no frustra, su finalidad y, menos aún, los principios que la inspiran, conforme a los cuales ha de ser aplicada. Por ello, como quiera que el favor libertatis acogido en el artículo 3.6 LODD (LA LEY 25554/2024) obliga a interpretar y aplicar sus previsiones en el sentido más favorable al derecho de defensa, esa será la guía para repasar los aspectos que consideramos más relevantes de su Capítulo I (Principios generales). El derecho a la asistencia jurídica mediante abogado, núcleo de la LODD (LA LEY 25554/2024), merece un estudio propio, por lo que ahora solo se harán algunas observaciones. Lo mismo haremos con las previsiones sobre el ejercicio del derecho frente a las administraciones públicas.
II
La LODD (LA LEY 25554/2024) no dedica una previsión específica a la titularidad del derecho de defensa, pero, en consonancia con el artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978), que se refiere a «todas las personas» y con la jurisprudencia constitucional (4) , el artículo 2 precisa que son las físicas y jurídicas. Eso incluye a las españolas y extranjeras (5) , y, también, a las públicas, aunque estas últimas no pueden valerse de él para reclamar la tutela judicial de sus potestades, sino solo con respecto a las facultades inherentes a la condición de parte procesal, conforme a su normativa específica y en los términos de la disposición final cuarta LODD (LA LEY 25554/2024) (6) .
La titularidad del derecho no implica necesariamente que su ejercicio se lleve a cabo por la propia persona que la tiene reconocida, sino que lo normal y aconsejable es que la ejerza un abogado, que será sujeto procesal junto a la parte. Por eso, el artículo 3.1 LODD (LA LEY 25554/2024) coloca a «la asistencia letrada o asesoramiento en Derecho» en primer lugar y el 4.3 condiciona la autodefensa a que la ley la prevea expresamente. Esto es posible cuando se presupone la capacidad técnica del titular para defenderse a sí mismo, caso de los funcionarios con respecto a sus derechos estatutarios (7) . En cambio, en materia penal, el mandato legal de defensa por medio de abogado encuentra una propia y específica legitimidad, ante todo en beneficio del defendido, pero también como garantía de un correcto desenvolvimiento del proceso en el que es esencial que los órganos judiciales garanticen la igualdad de armas (8) .
El artículo 2 LODD (LA LEY 25554/2024) alude al contenido y al objeto del derecho de defensa que «comprende el conjunto de facultades y garantías, reconocidas en el ordenamiento jurídico, que permiten a todas las personas, físicas y jurídicas, proteger y hacer valer, con arreglo a un procedimiento previamente establecido, sus derechos, libertades e intereses legítimos en cualquier tipo de controversia.» Esas facultades no son únicamente las de carácter reaccional o defensivas, que se activan ante un ataque o violación de los derechos e intereses legítimos, sino que el derecho de defensa implica, en sentido amplio, el de acceso a la jurisdicción como parte actora o a la iniciación del procedimiento de que se trate para recabar y obtener su tutela efectiva. Así, se encuentran las dos caras del derecho a las que alude el preámbulo.
En cuanto al ámbito de aplicación, este artículo no lo predica de la LODD (LA LEY 25554/2024), sino del derecho de defensa y lo contempla con gran extensión, pues no se circunscribe a los procesos judiciales, sino que lo amplia a las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal (9) . Al asesoramiento preventivo que los evite se refiere el artículo 3.1 LODD (LA LEY 25554/2024). También se proyecta sobre los procedimientos administrativos disciplinarios y sancionadores, así como a las controversias sometidas a arbitraje y a los medios adecuados de resolución de conflictos. El problema es que los apartados 2 y 3 se ciñen al ámbito procesal y el 7 a los «principios» establecidos en ese artículo. Expresión que, tomada en su literalidad, solo comprendería los de igualdad y de necesidad para condicionar el acceso.
Sea como fuere, en el arbitraje se garantizan los principios de igualdad, audiencia y contradicción (10) , a los que el Tribunal Constitucional suma los de bilateralidad, prueba, motivación del laudo y que este no sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior (11) . También la legislación administrativa incorporó hace décadas los principios del apartado 3, que se aplican con normalidad bajo el control de la jurisdicción contencioso-administrativa (12) , aunque dada la posición preeminente de las administraciones públicas, la igualdad de armas tiene difícil encaje en el procedimiento administrativo; en cuanto a la doble instancia, no siempre es posible.
Entrando ya en el contenido del derecho de defensa, el artículo 3 LODD (LA LEY 25554/2024) no concreta el esencial o mínimo de las facultades y garantías mencionadas en el artículo 2, sino que se limita a reproducir, con algunos añadidos y alterando su orden, las del artículo 24 CE. (LA LEY 2500/1978) La opción de la LODD (LA LEY 25554/2024) ha sido, con la excepción del derecho a la asistencia letrada, considerar que las distintas dimensiones de cada uno de los derechos que integran el de defensa ya han sido perfiladas en las leyes procesales y en una abundante y rica doctrina jurisprudencial plena de precisiones conceptuales y técnicas. En su lugar, a lo largo del Capítulo II se desarrollan algunas facetas del ejercicio del derecho que enlazan con aquellos. Es una solución práctica que evita la ardua y delicada labor de sintetizar en pocos artículos y con lenguaje claro y accesible los elementos esenciales del derecho y los criterios con los que se han de aplicar. Con todo, habría sido deseable que la LODD (LA LEY 25554/2024) hubiera predicado con el ejemplo facilitando su conocimiento, sin perjuicio de la remisión a la legislación procesal sobre su régimen jurídico específico. Así lo intentó el Anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de los derechos fundamentales vinculados al proceso penal anunciado por el Gobierno en 2011. A falta de esa concreción, este seguirá siendo un terreno acotado a los especialistas acostumbrados al manejo de las normas procesales y versados en la interpretación jurisprudencial de las facultades mencionadas en el artículo 3 LODD (LA LEY 25554/2024).
La primera es el libre acceso a los tribunales de justicia, del que el citado apartado 4 dice que el legislador podrá condicionarlo al cumplimiento de plazos o requisitos de procedibilidad, que habrán de ser suficientes para hacer efectivo el derecho de defensa y deberán estar inspirados por el principio de necesidad, sin que en ningún caso puedan generar indefensión. La previsión es acertada, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdicción carentes de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir. El Tribunal Constitucional utilizó ese criterio con respecto a las tasas judiciales diciendo que la posible contradicción de su exigencia con el derecho fundamental, solo se produciría, si resultaran tan elevadas que impidiesen en la práctica el acceso a la jurisdicción o lo obstaculizaran en un caso concreto en términos irrazonables (13) .
El apartado 5 exige la accesibilidad universalmente compatible de los medios electrónicos en la actividad de los tribunales y de la Administración de Justicia y ante las administraciones públicas con el ejercicio efectivo del derecho de defensa en los términos previstos en las leyes. Añade que en los casos de funcionamiento anómalo o incorrecto de aquellos se deberán regular los procedimientos específicos que garanticen el derecho. Son mandatos al legislador futuro que cobran sentido a la vista de la brecha digital que afecta a diversos colectivos especialmente vulnerables para los que la imposición del uso de esos medios puede erigirse en ocasiones en indeseable obstáculo para obtener la tutela judicial efectiva. Se inscriben en esa línea de promoción del acceso y de remoción de los obstáculos que lo impidan o dificulten (artículo 9.2 CE (LA LEY 2500/1978)) el artículo 4.1 (accesibilidad cognitiva de las personas con discapacidad intelectual y del desarrollo); el 6.1 (derecho a la información); el 9 (claridad del lenguaje con atención especial a los menores); el 10 (derechos ante los tribunales y en sus relaciones con la Administración de Justicia) y el importante artículo 11, sobre el derecho a intérprete y/o traductor.
El apartado 6 conjuga la sujeción del ejercicio del derecho de defensa al procedimiento legalmente establecido, exigencia del principio de legalidad inherente a un Estado de Derecho (artículo 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)), con el favorecimiento de su ejercicio mediante la ampliación motivada de los plazos procesales y de los procedimientos administrativos. Flexibilidad razonable que debe salvaguardar el principio de igualdad de armas entre las partes, al que se refiere el artículo 3.4. Este principio reclama de los órganos judiciales que procuren la necesaria contradicción entre ellas, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen (14) . En lo que se refiere a la asistencia letrada, la realización efectiva de la igualdad no se satisface sólo con el nombramiento de letrado de oficio, sino que, además, debe proporcionarse de forma real y efectiva para no producir una limitación del medio de defensa que los órganos judiciales han de preservar (15) . También, invoca este apartado el capital derecho de audiencia que el artículo 7 extiende a los menores en los procedimientos administrativos.
El apartado 3 no menciona el derecho a interponer los recursos que procedan, pero el 4 parece referirse a él cuando habla de «los medios de impugnación y otros remedios jurisdiccionales». El artículo 6.3 lo incluye expresamente en la información básica sobre los procedimientos que ha de facilitarse al público en general. Se trata de un derecho cualitativamente distinto del de acceso, meollo de la tutela, que muy bien pudiera agotarse en sí misma, y cuya configuración se defiere a las leyes (16) , por lo que solo se aplicará en virtud de las correspondientes normas procesales que regulan los recursos.
No podemos repasar aquí el contenido de los derechos que sí aparecen en el artículo 3, sino únicamente las precisiones que adiciona. Así, determina que el derecho a que se dicte una resolución fundada en Derecho, que se satisface aun si es desestimatoria o de inadmisión, siempre y cuando esa respuesta sea consecuencia de la aplicación razonada y proporcionada de una causa legal en la que se prevea tal consecuencia (17) , debe ser, además, congruente. Esto es, el fallo judicial ha de ajustarse a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones de modo que no se conceda más o menos o cosa distinta de lo pedido. Habrá vulneración del derecho cuando la desviación suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal una vez confrontados su parte dispositiva y el objeto del proceso (18) .
Del juez natural o predeterminado por la ley al que se tiene derecho se dice que será imparcial (19) . No ha de tener, por consiguiente, ninguna relación con las partes o con el objeto del litigio que comprometa la observancia inexcusable de una actitud neutra respecto de las posiciones de aquellas. Ha de ser y actuar como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan. Consecuentemente, en materia punitiva quien instruye no puede juzgar (20) .
El apartado 3 versa sobre las causas penales y contempla los derechos a ser informado de la acusación, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia y a la doble instancia. Nada dice, de los principios de legalidad penal o del non bis in idem. Tampoco, del derecho a la última palabra, manifestación del derecho de autodefensa previsto en el artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (LECrim), que se integra en el derecho a la defensa y concurre con el de asistencia jurídica (21) . Más sorprendente es que ni este artículo 3 ni ningún otro de la LODD (LA LEY 25554/2024) se ocupen, siquiera mínimamente, de la defensa del detenido y de la asistencia de abogado consagrada en el artículo 17 CE. (LA LEY 2500/1978) Esta omisión contrasta con los propósitos que proclama el preámbulo de que todas las personas puedan conocer a través de esta ley orgánica las facultades que dan contenido al derecho de defensa. Además, aunque los artículos 520 a (LA LEY 1/1882)527 LECrim (LA LEY 1/1882) desarrollan las previsiones constitucionales sobre la detención, hay otros derechos del artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978) regulados en esa ley que sí contempla la LODD (LA LEY 25554/2024).
Otra grave carencia es que no se hayan incorporado las medidas de la Directiva sobre presunción de inocencia en su dimensión de regla de tratamiento (22) , entre las que destaca la de su artículo 4: «garantizar que, mientras no se haya probado la culpabilidad de un sospechoso o acusado con arreglo a la ley, las declaraciones públicas efectuadas por las autoridades y las resoluciones judiciales que no sean de condena no se refieran a esa persona como culpable. Todo ello sin perjuicio de los actos procesales encaminados a demostrar la culpabilidad del sospechoso o acusado.» Es de notar que la Comisión Europea abrió el pasado abril un procedimiento de infracción contra España por la incorrecta transposición de esta Directiva que, en todo caso, despliega su efecto directo y puede ser invocada ante los tribunales.
III
En definitiva, el capítulo I LODD (LA LEY 25554/2024) pone de manifiesto que la consecución del valioso objetivo de hacer más conscientes a todas las personas del variado y exigente contenido del derecho de defensa en toda clase de controversias requerirá la imprescindible asistencia jurídica de la abogacía. De su correcta prestación se ocupan los siguientes capítulos de esta nueva ley orgánica, que está llamada a ser una herramienta fundamental para reforzar el ejercicio del derecho de defensa y, por supuesto, la tutela efectiva constitucionalmente encomendada a los jueces.