El artículo 588 sexies a, b y c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) regula expresa y específicamente el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información dentro y fuera del domicilio. Dicho precepto faculta a los agentes policiales la incautación y aprehensión de los dispositivos, pero no a su acceso, pues para ello se exige el consentimiento del interesado o autorización judicial motivada, conforme expresamente afirma la letra «a» de dicho precepto al afirmar que «la simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente». El citado precepto es aplicable igualmente al registro del dispositivo fuera del domicilio respecto del que también se predica (letra «b») que (…) «en tales casos, los agentes pondrán en conocimiento del juez la incautación de tales efectos. Si éste considera indispensable el acceso a la información albergada en su contenido, otorgará la correspondiente autorización».
Ello implica que, salvo el supuesto excepcional de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo y en la forma establecida en el art. 588 sexies c 4º LECrim (LA LEY 1/1882) —supuesto que, a mi juicio, debe quedar absolutamente restringido, toda vez que es excepcional y con la incautación policial del dispositivo y posterior autorización judicial en la mayoría de supuestos queda diluida cualquier urgencia que legitime el acceso— los agentes policiales sólo pueden acceder a los dispositivos móviles de almacenamiento —como lo es un terminal o teléfono móvil— con autorización judicial motivada, respetando los principios rectores previstos legalmente que justifiquen la adopción de una medida de investigación que implica una injerencia en un derecho fundamental, o cuando medie consentimiento del titular del derecho fundamental.
Sobre el consentimiento y la forma de prestarlo se centra el estudio de lo que aquí se analiza. El consentimiento, como un presupuesto habilitante que legitima la injerencia de los poderes públicos en el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)), es válido sólo cuando se presta por su titular de forma libre y voluntaria, exento de cualquier tipo de presión o intimidación ambiental. Y, precisamente, para garantizar que el consentimiento se presta con todas las garantías, con conocimiento de su alcance y consecuencias, en aquellos casos en que el titular del derecho se encuentra en situación de detención o está siendo investigado policialmente, la asistencia letrada se constituye como requisito imprescindible para la validez del consentimiento.
La asistencia letrada cumple con una doble función: garantizar el derecho de defensa previsto en el artículo 17.3 CE (LA LEY 2500/1978) desde el mismo momento de la detención, con información de derechos (118 y 520 LECrim (LA LEY 1/1882)) y evitar situaciones que puedan alterar o afectar a la voluntad del interesado en la prestación de su consentimiento, con desconocimiento del alcance y consecuencias de la autorización sobre la entrada y registro de su terminal, garantizándose así que el consentimiento del detenido sea libre y voluntario, exento de cualquier influencia psicológica (24.2 CE: derecho a no confesarse culpable).
Expuesto lo anterior, me centraré aquí en el supuesto concreto del acceso policial a la galería de fotografías de un teléfono móvil fuera del domicilio, por su especial incidencia y afectación al derecho a la intimidad. En ocasiones nos hemos encontrado con actuaciones policiales que, con el fin de buscar el éxito de la investigación, acceden al terminal de quien se encuentra de facto y materialmente en una situación de privación de libertad o está siendo objeto de investigación, recabando su consentimiento para la práctica de dicha diligencia de investigación; sin previa información de sus derechos conforme al art. 520 LECrim (LA LEY 1/1882) ni asistencia letrada como garantía del consentimiento libre; y en estas condiciones, los agentes acceden a la galería de fotografías de un teléfono móvil particular, lo que constituye una intromisión al derecho fundamental a la intimidad. El consentimiento prestado en estas condiciones no es válido, pues se presta en una situación que la doctrina y jurisprudencia han venido a llamar de «intimidación ambiental» por la presión que los agentes de la autoridad representan.
Sobre la ilicitud de la prueba en un supuesto de acceso policial al teléfono móvil, es de especial interés la SAP Cádiz, sec. 6ª, n.o 97/2021, de 22 de octubre de 2021 (LA LEY 272872/2021) (rec. 12/2018) que reconoce la afectación del derecho a la intimidad cuando se accede a un teléfono móvil y así explica la importancia del contenido de este tipo de dispositivos, que pueden guardar información personal especialmente sensible que, en la generalidad de los casos, se quiere mantener oculta a los demás. La Sentencia declara nula la prueba obtenida tras el acceso al contenido del teléfono móvil y cuyos razonamientos comparto y aquí extracto por su especial interés jurídico y técnica argumental cuando afirma que: «(…) mucho menos razón encontraría valorar el contenido de los teléfonos, incluso si su aprehensión se pudiera considerar lícita y, por lo tanto, dado que lo uno está concadenado con lo otro, entendiendo el acceso a ello como prueba originaria. Ninguna circunstancia podría ampararlo, por definición, en lo que toca a la conculcación de derechos procedentes de los déficits de motivación del auto del instructor que dispuso el acceso a sus datos. Tampoco en lo referente a que se hubiera hecho antes del dictado de dicha resolución, con independencia de si sólo se limitó a hacerse unas copias y fuera el que fuese el objetivo final pretendido. Tiene que tomarse en cuenta que esa ulterior decisión judicial no se trató de una diligencia indagatoria ordenada de oficio, sino que lo fue a instancias de la Guardia Civil, que ya disponía de su contenido y que sólo puede barruntarse que le serviría, bien para un uso paralelo a la investigación judicial, bien para justificar su petición ulterior sabiendo ya de antemano qué se iba a obtener».
Razonamiento que comparto plenamente, pues la ulterior resolución judicial motivada para el volcado y acceso al terminal no puede convalidar o sanar la nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente habida cuenta de que la resolución deriva o tiene su origen en el previo visionado del contenido, lo que ya vicia de nulidad las pruebas obtenidas.
La misma respuesta debe darse para quien, sin estar detenido, es citado policialmente y sin asistencia letrada y en esas circunstancias se accede a su teléfono móvil. En este sentido, la SAP Badajoz, sec. 3ª, n.o 188/2021, de 23 de diciembre ( (LA LEY 338442/2021)rec. 436/2021) estima el recurso y absuelve al acusado por nulidad de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales. En mi opinión, la cuestión es perfectamente resuelta por la Sala, por lo que considero adecuada la cita de su desarrollo doctrinal y argumental.
Afirma la Sentencia que: «(…) respecto de la nulidad de la prueba obtenida por haber sido obtenido violando directa o indirectamente derechos fundamentales, tal y como se describe en la sentencia y no se discute por la recurrente, en la instrucción de las diligencias policiales, a pesar de que una de las personas a las que se investigaba desde el principio como presunto autor de los hechos denunciados era Don Ismael, se recibió declaración a Don Ismael sin informarle de lo que se estaba investigando ni hacerle saber cuáles eran sus derechos y sin asistencia de letrado, y es en ese contexto donde se le pide por los funcionarios policiales que le recibieron declaración que consienta que se proceda a la apertura, estudio y análisis del terminal por funcionarios adscritos al grupo de delitos tecnológicos de la comisaría provincial de Badajoz, a lo que Don Ismael accede, ofreciendo el número pin y la clave de desbloqueo.
Pues bien, un terminal de telefonía móvil como cualquier otro dispositivo de almacenamiento masivo de información puede contener datos que afecten a la intimidad de las personas y así la ley orgánica S/2015 de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal (LA LEY 1/1882) introdujo honestamente en su artículo 588 sexies a la regulación del registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información con la necesidad General de obtener autorización judicial específica para practicar dicho registro en los términos previstos en el artículo 588 sexies c). Una excepción a dicha necesidad se produciría en aquellos casos en que consintiera el afectado por dicha medida. Así lo tiene declarado el tribunal constitucional, lo que ha dejado
claro que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga, cuando menos, una facultad negativa o de exclusión que imponen a terceros el deber de abstención de intromisiones, salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada (STC 196/2004 de 15.11.2004 (LA LEY 2437/2004)), o que exista un consentimiento eficaz que le autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (STC 83/2002 (LA LEY 4151/2002) y 196/2006 (LA LEY 74122/2006)). Dicho consentimiento ha de haber sido otorgado consciente y libremente, debiendo estar garantizada la ausencia de todo tipo de coerción o amedrentamiento que pueda viciar la libertad con que debe tomarse la decisión. Ha de estar exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, sin que pueda condicionarse a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean, pues si tales rigurosas exigencias son requeridas para las relaciones contractuales, mucha más severidad habrá de aplicarse cuando se trata de renunciar a un derecho fundamental del individuo (TS, Sala 2.ª, de 11.12.1998). El consentimiento eficaz tiene como presupuesto el de la garantía formal de la información expresa y previa, que debe incluir los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización injerente. El titular del derecho debe ser enterado de que puede negarse a autorizar el acceso a la información que se le requiere, así como las consecuencias que pueden derivarse de esa actuación policial. Ha de tratarse de una información correcta, veraz, y leal. Esta información para que sea válida ha de ser exhaustiva, es decir comprensiva para el destinatario. Asimismo, ha de ser suficiente, a fin de poder contar con los datos claros y precisos para poder decidir si consiente la intervención. Y ha de ser realizada de forma clara y comprensible para quien deba prestar el consentimiento. Se considera que la falta de información, conlleva un consentimiento prestado sin conocimiento de causa y, por ello, ineficaz (TS, Sala 2.ª, de 26.11.2003).
En el supuesto que nos ocupa, tal y como expone por extenso en la sentencia ahora recurrida, el consentimiento de Don Ismael se obtuvo sin facilitarle la información adecuada a su posición procesal ni apercibirle de forma adecuada de cuáles podrían ser las consecuencias de la obtención de la información por parte de la brigada tecnológica de la comisaría de Badajoz, produciéndose una vulneración de su derecho a la intimidad que, conforme a lo previsto en el art. 11.1 de la ley orgánica del poder judicial (LA LEY 1694/1985) y de la abundantísima jurisprudencia que lo interpreta, tiene como consecuencia la nulidad de los resultados obtenidos a través de esa diligencia de investigación y de los que son consecuencia de diligencias practicadas a raíz de la misma, resultados que no pueden tomarse en consideración».
Supuestos distintos son aquellos en que es el propio denunciante quien voluntariamente entrega el dispositivo móvil y que, tras el resultado de su acceso, se dirige frente a él la investigación. Supuesto que aborda la STSJ de Cataluña n.o 284/2022, 5 de julio (LA LEY 277101/2022) (rec. 7/2022) en el que el acusado compareció voluntariamente como testigo para denunciar el fallecimiento de su pareja y entregó el terminal a la policía para el visionado del vídeo, siendo tras su visionado cuando se dirigió frente a él la investigación. Lo determinante es, por tanto, la secuencia fáctica y el contexto en que se hace entrega del dispositivo. Y así, justifica la Sentencia las razones por las que declara la validez de la prueba: «(…) las peticiones de nulidad se basan en presupuestos que no son correctos. En efecto, debe partirse del hecho que fue el propio Sr. Ramón quien acudió a la comisaría de policía denunciando el fallecimiento de su pareja sentimental, pero sin declararse culpable del mismo, y afirmando que había grabado dicho fallecimiento, razón por la que la policía le recibió declaración en concepto de testigo y no de imputado, al no haber indicios de criminalidad contra el mismo, y en ese contexto voluntariamente enseñó y entregó a los agentes policiales , el mismo día, las grabaciones de vídeo contenidas en su teléfono móvil, sin que sea cierto que los mismos le requirieran dichas grabaciones, pues no se seguía investigación contra el Sr. Ramón.
Al consentir espontáneamente y voluntariamente el Sr. Ramón la entrega de dicho terminal móvil con la finalidad de que fuera visionado, no puede decirse que se infringiera su derecho constitucional a la intimidad del art. 18 CE. (LA LEY 2500/1978) En efecto, la STC 173/2011 (LA LEY 211654/2011) (Recurso de amparo 5928/2009 de 7 de noviembre de 2011 dictamina que el consentimiento eficaz del sujeto permite la intromisión en su derecho a la intimidad, ya que cada persona determina el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno, como dice el Ministerio Fiscal.
Así, pues el visionado de las grabaciones por parte de los agentes policiales fue ajustado a la ley sin necesidad de autorización judicial, pues el artículo 588 sexies b) Lecrim (LA LEY 1/1882) es aplicable a los dispositivos electrónicos confiscados a los investigados o imputados, pero no a los aportados por personas, que, al tiempo de la aportación, no son imputados o investigados, como bien afirma el Sr. Magistrado-Presidente en su resolución ahora recurrida. Una vez dirigida la investigación (inicialmente por omisión del deber de socorro) contra el Sr. Ramón, es cuando éste declara, previa información de sus derechos, como imputado en presencia de su Letrado, y es cuando la policía dirige oficio al Juzgado pidiendo autorización judicial para el volcado del teléfono del Sr. Ramón como el de la víctima, lo que fue autorizado por auto de fecha 21 de agosto de 2019 en base al art. 588 sexies, c) de la Lecrim (LA LEY 1/1882), sin oposición del Fiscal ni manifestación alguna en su contra por parte de la defensa del imputado».
En definitiva, y con ello concluyo, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado sólo están legitimadas para la incautación del teléfono móvil cuando existan indicios de la comisión de un delito pero —salvo que se acrediten razones de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que deberán ser ratificadas judicialmente de forma motivada y en supuestos extraordinarios y excepcionales— no están legitimados para acceder a su contenido si no existe autorización judicial o consentimiento libre y espontáneo del titular del terminal que precisará, si se encuentra en situación de detención o de investigación, de asistencia letrada como garantía del consentimiento válido y eficaz. El acceso a archivos como las imágenes almacenadas en la galería fotográfica sin autorización judicial o sin consentimiento constituye una vulneración del derecho a la intimidad, lo que conlleva la nulidad de las pruebas obtenidas con dicho acceso ilícito, debiendo expulsarse del acervo probatorio y no pudiendo constituir base para la condena, sin que sea convalidable la nulidad con una ulterior resolución judicial autorizando el acceso.