El servicio de autobuses «hop on-hop off», modalidad de transporte turístico que contempla unas rutas turísticas que cuentan con horarios, frecuencias de paso y una serie de paradas, en las que los usuarios suben y bajan de los autobuses a discreción, no es un «servicio público» sino una actividad económica que debe desarrollarse en régimen de libre concurrencia.
El Supremo es rotundo a la hora de excluir este servicio como servicio público, con el efecto de que si bien la actividad de transporte turístico debe estar sujeta a la intervención y autorización del Ayuntamiento, los requisitos y limitaciones que a tal efecto establezca la Corporación municipal deben ser proporcionados y lo menos restrictivos o distorsionadores para la actividad económica.
El litigio surge porque el Ayuntamiento de Madrid denegó las autorizaciones de transporte con finalidad turística solicitadas. Argumentó entonces el consistorio que las autorizaciones solicitadas no eran compatibles con la previa existencia de actos municipales firmes en los que se había adjudicado a la UTE Madrid City Tour, en régimen de concesión (operador exclusivo), un servicio de transporte turístico coincidente con el solicitado.
Pero ahora el Supremo repara en la circunstancia de que esta concesión UTE Madrid City Tour ya ha vencido por lo que cualquier operador puede prestar el servicio, si cumple con los requisitos exigidos.
La Sala, tras analizar toda la normativa de aplicación, llega a la conclusión de que el servicio de autobuses «hop on-hop off», aunque se desarrolla en las vías públicas municipales, no participa de la naturaleza de «servicio público» a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.2 del Reglamento (CE) nº 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007 (LA LEY 12021/2007), sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera.
Tampoco constituye un «servicio de interés público», tal y como esta figura aparece definida en el artículo 95 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LA LEY 3603/2011), sino como ya se ha visto, como actividad económica que debe poder desarrollarse en régimen de libre concurrencia, e incluso sugiere el Supremo que aunque pudiera pensarse que los servicios en el ámbito del transporte están excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios, ello no impediría que el servicio sí quede dentro del ámbito de aplicación de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LA LEY 19657/2013), que en palabras del Tribunal Constitucional, ha desbordado el ámbito material de la Directiva.
Finalmente y en cuanto al alcance de los límites que los poderes públicos pueden imponer a una actividad económica o a su ejercicio, deben ser necesarios para la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general —que no son exclusivamente las enumeradas en el artículo 17.1.a) LGUM (LA LEY 19657/2013) (orden público, seguridad pública, salud pública o protección de medio ambiente), sino también las enumeradas en la letra 17.1.c), que comprende la utilización del dominio público—, debiendo ser también los limites o restricciones, proporcionados y lo menos restrictivos o distorsionadores para la actividad económica.
Por todo ello, y aunque no procede el otorgamiento de las autorizaciones solicitadas, la estimación del recurso sí supone reconocer el derecho de la recurrente a que el Ayuntamiento de Madrid examine y resuelva sus solicitudes con arreglo a los parámetros expuestos en la sentencia.