I. La curiosa petición de indulto del TS
Recientemente, saltó a la prensa un supuesto de casación en el que el TS proponía el indulto a la persona interesada, tras haber desestimado los diferentes motivos aducidos para la fundamentación del propio recurso. En concreto, de acuerdo con el fallo de la STS 846/2024, de 9 de octubre (LA LEY 286196/2024), se desestima «el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de XXX, contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2023 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en el Procedimiento Recurso de Apelación al Jurado 2/2023, y proponer el indulto parcial de la pena impuesta y sustituir la pena de prisión permanente revisable por una pena privativa de libertad que supere la que correspondería al concurso de los delitos de aborto intentado y homicidio por imprudencia, pero sin sobrepasar los veinte años y un día que corresponderían a un asesinato con agravante de parentesco que se le impusieron en la instancia, al entender la Sala que puede resultar equitativamente adecuada al supuesto enjuiciado».
El caso es curioso por varios motivos. Primero, la propia propuesta de indulto tras desestimar los motivos de casación aportados por la parte interesada. Segundo, que esa propuesta no se fundamente en ningún apartado concreto de la resolución, sino que tan solo se recoja en el fallo condenatorio como colofón final contradictorio con toda la argumentación desestimatoria previa. Finalmente, si aplicamos lo anterior al caso para el que el TS propone ahora el indulto, se observa que se dan una serie de resoluciones judiciales que conforman una interesante secuencia. La AP, en la sentencia inicial del caso, subsume los hechos acaecidos en el delito del art. 139.1.1º del CP (LA LEY 3996/1995) (1) . Por tanto, el castigo que se impone es el de una pena determinada de 20 años, rechazándose la imposición de una pena de prisión permanente revisable que habría cabido de aplicarse el asesinato híper cualificado del art. 140.1.1º del CP (LA LEY 3996/1995) (2) . Posteriormente, el TSJ de Castilla La Mancha corrige la resolución anterior, y estima que, en aplicación de la doctrina del propio TS que analizamos a continuación, cabe aplicar el asesinato híper cualificado y la pena de prisión permanente revisable. Finalmente, interpuesto recuro de casación, el TS desestima los motivos aducidos para la casación, pero, como hemos visto, solicita el indulto de manera que la pena sea determinada y de un máximo de 20 años. Esto es, sin casar la sentencia del TSJ, rescata por la vía de los hechos la resolución de la AP, al llegar de manera indirecta a su mismo resultado. Vayamos un poco más allá para tratar de entender este devenir procedimental (3) .
II. El fondo. La doctrina del TS sobre y la aplicación de la PPR en caso de alevosía por desvalimiento
La Sentencia del Pleno del TS 585/2022, de 14 de junio (LA LEY 121466/2022), aborda la discusión de fondo que, intuimos, fundamenta esta petición de indulto del TS que ahora comentamos. En la misma se aborda el concepto de alevosía tras la reforma del CP por LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) y si es posible considerar la misma para apreciar que concurre asesinato y, además, la causa que cualifica el mismo. Al respecto, tal y como se refiere en esta STS 585/2022 (LA LEY 121466/2022), «hay que tener en cuenta que la doctrina de esta Sala no ha variado el concepto de alevosía, pero sí el criterio sobre la compatibilidad entre la alevosía por desvalimiento sobre menor de edad y la hipercualificación del artículo 140.1.1 CP. (LA LEY 3996/1995) Sobre esa compatibilidad se advierten dos posiciones distintas en la doctrina de este Tribunal». En concreto, el TS distingue una primera posición representada por la STS 520/2018, de 31 de octubre de 2018 (LA LEY 157261/2018), y considera que «en los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad o ancianos) o la enfermedad o discapacidad física o mental, determinan por sí solas la alevosía, nos encontramos ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1.1.ª), lo que impedirá además apreciar el asesinato agravado del art. 140.1.1.ª pues las condiciones de la víctima ya habrían sido tomadas en consideración para calificar el hecho como asesinato y, de apreciarse de nuevo, se produciría una violación del principio non bis in ídem (…)».
Por el contrario, la segunda línea jurisprudencial que se impone «compatibiliza la alevosía basada exclusivamente en la edad de la víctima con la hipercualificación del artículo 140.1.1 CP (LA LEY 3996/1995), ya que la agravación de la víctima menor de 16 años supone un fundamento jurídico distinto que justifica la decisión del legislador, y que no implica un mecanismo duplicativo (bis in idem) que impida la calificación en el art. 140.1. 1.º del Código Penal (LA LEY 3996/1995)». Así, «en la sentencia 701/2020, de 16 de diciembre se destaca el distinto fundamento de la alevosía, para cualificar el delito de asesinato, y la mayor protección que la ley concede a los menores, al establecer la hiper-agravación correspondiente a la prisión permanente revisable, con cita de la sentencia 367/2019, de 18 de julio, en donde se proclama que la pena de prisión permanente revisable, que resulta de aplicación del art. 140.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato». En particular, «por decisión del legislador, al incorporar tal pena a nuestro catálogo delictivo, como consecuencia de una decisión de política criminal, ha establecido que cuando en un delito de asesinato concurra alguna de las circunstancias detalladas en tal precepto, corresponderá la imposición de la pena de prisión permanente revisable, y ello ocurrirá en tres clases de supuestos: 1º) por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima, que se predica con carácter general para los menores de 16 años; 2º) por razón de que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima; y 3º) cuando el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal».
En definitiva, el TS parece argumentar que la decisión del legislador de castigar con prisión permanente determinadas conductas, acaba per se con toda posibilidad de vulneración del principio non bis in ídem. Es más, en esta línea interpretativa un tanto simplificadora, el TS reconoce haber «discrepado sobre la necesidad, pertinencia y legalidad de la regla de punición especial analizada, en las sentencias 716/2018, de 16 de enero de 2019, FD 4.1, y 678/2020, de 11 de diciembre, FD 4.2». Sin embargo, dado que la reforma del CP ha sido declarada constitucional por STC de 6 de octubre de 2021 (LA LEY 179757/2021), ello incluye a la modificación del propio art. 140.1 «que ha establecido que cuando en un delito de asesinato concurra alguna de las circunstancias detalladas en tal precepto, corresponderá la imposición de la pena de prisión permanente revisable, y ello ocurrirá, entre otros supuestos, por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima, que se predica con carácter general para los menores de 16 años, sin que ello implique infracción del bis in idem, ya que la prisión permanente revisable tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato». Por tanto, y de nuevo conforme a la resolución del TS «la declaración de principios efectuada en el Preámbulo de la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015), a la que hace expresa referencia la sentencia del Tribunal Constitucional citada, y también las sentencias de esta Sala que acogen la tesis que mantenemos, apela a la necesidad de proporcionar una respuesta extraordinaria a delitos extraordinarios, con el elemento compensatorio de la posible revisión de la pena en principio indeterminada, lo que se trasluce una voluntad del legislador de intensificar la reacción penal frente a unos delitos que tenían asignada hasta entonces una pena de prisión de duración no superior a los 25 años, que el legislador de 2015 consideró insuficientemente disuasoria desde una determinada percepción del clima social, así en palabras del TC «La LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) introduce la pena de prisión permanente revisable en determinadas tipologías de asesinato y de homicidio cualificado por la calidad del sujeto pasivo (víctima) .....que contaban en la regulación anterior con límites penológicos de 20, 25 y 30 años...».
La resolución cuenta con un voto particular que cuestiona la interpretación mayoritaria y, he aquí el quid básico de la cuestión, reclama repensar el concepto de alevosía tras la reforma introducida por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) en cuanto a los delitos de homicidio y asesinato. De acuerdo con los argumentos de los magistrados discrepantes, con los que mostramos nuestro acuerdo, «la reforma propiciada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), supuso la voluntad decidida del legislador de corregir una línea de interpretación asumida por esta Sala según la cual la causación de la muerte a una persona en condiciones de vulnerabilidad que, por esencia, la inhabilitaban para el ejercicio de cualquier defensa eficaz, integraba, por sí misma, la tipicidad del asesinato por alevosía». Desde el punto de vista normativo, de acuerdo con el artículo 22 .1 del CP (LA LEY 3996/1995), concurre la alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar el resultado sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. De este modo, tal y como manifiestan los magistrados discrepantes, «resulta paradójico que pueda reprocharse al sujeto activo del delito el empleo de "medios, modos o formas encaminados, directa y especialmente, a asegurar la ejecución, evitando el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa del ofendido", cuando se afirma, al mismo tiempo, que éste, el ofendido, se encuentra per se inhabilitado para el ejercicio de cualquier defensa eficaz».
Por ello, avanzando en el voto particular, y en contra de este concepto de alevosía por desvalimiento, «el legislador del 2015, conocedor de esta interpretación de la Sala II del Tribunal Supremo, hace suyos, a nuestro juicio, los planteamientos de la mayor parte de la doctrina, que había venido criticando esta construcción jurisprudencial al considerar en algunos pronunciamientos la configuración de la alevosía a partir exclusivamente de la situación objetiva de indefensión, en la medida en que dicha exégesis trastocaba el entendimiento más ajustado de la alevosía, restando eficacia, incluso anulando, el elemento subjetivo de la agravación (…). Consideramos que el legislador reacciona contra la interpretación de esta Sala, reconduciendo la cuestión, al introducir, como elemento de cualificación del homicidio (y también del asesinato, en idénticos términos), sendos subtipos agravados y definidos de idéntico modo: cuando la víctima sea menor de 16 años o persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad. En ambos casos se agrava el homicidio (o el asesinato), en atención a la mayor necesidad de protección que las referidas víctimas demandan como consecuencia de su situación objetiva de desvalimiento (…)».
En consecuencia, «a la vista de la nueva regulación de los delitos previstos en los artículos 138 y siguientes del Código Penal (LA LEY 3996/1995), debió aprovechar este Tribunal para abandonar definitivamente la controvertida figura de la alevosía por desvalimiento construida exclusivamente en atención a las características personales del sujeto pasivo (menor de 16 años o persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad). Al no hacerlo, consideramos también que se produce una doble valoración peyorativa de un mismo y solo hecho (la condición de la víctima) que, por una parte, ha servido para configurar el asesinato (139.1, alevosía) y, por otra, para agravarlo (artículo 140.1.1ª). Se trata, creemos, del mismo hecho, del mismo sujeto activo y también del mismo fundamento, vulnerándose así la prohibición del ne bis in ídem, no proclamada expresamente en nuestro texto constitucional, pero que, como su máximo intérprete ha explicado repetidamente, resulta ineludible consecuencia de los principios de legalidad y proporcionalidad».
Finalmente, los magistrados discrepantes desmontan los argumentos de la mayoría del TS para mantener su doctrina sobre el concepto de alevosía por desvalimiento a pesar de la nueva regulación. Así, «se afirma en la sentencia que no hay vulneración del bis in ídem porque el hecho agrede dos bienes jurídicos distintos, uno la cualificación de la acción, la muerte de un desvalido, y otro que afecta al resultado, es un menor o una persona desvalida, argumentación que no desvirtúa el fundamento de nuestra oposición: la doble consideración del desvalimiento. Cuando se alude a la cualificación de la acción, la misma se fundamenta en que se atacó a quien no podía defenderse, asegurada la ejecución sin defensa alguna que pudiera proceder del ofendido en cuanto, fuera cualquiera el modo en el que hubiera sido atacado, dicha defensa no resultaría posible por la especial condición de la víctima (menor de dos años). Y el mayor disvalor del resultado se sitúa, creemos que aquí con razón, en esa misma condición del menor, como persona esencialmente desvalida, incapaz de toda defensa. En ambos casos, aunque bajo distintas etiquetas, es el mismo hecho el que se valora dos veces, frente al mismo sujeto activo y con idéntico fundamento». A su vez, «la teoría del bien jurídico sirve para explicar la estructura, la naturaleza, de los delitos, pero no es suficiente para determinar el ámbito de lo prohibido, máxime cuando desde la dogmática penal siempre se ha considerado al bien jurídico como un criterio limitador del ius puniendi del Estado, y no como un punto de apoyo para extender la tipicidad. ( STS 920/2016, de 12 de diciembre (LA LEY 179320/2016))». Esto es, el argumento de acudir a la decisión del legislador no sirve a efectos de evitar la vulneración del principio non bis in ídem que concurre.
III. Varias oportunidades perdidas
Considerando lo anterior y con el bagaje que supone, volvemos a la STS 846/2024 (LA LEY 286196/2024) que origina este trabajo para completar la reflexión del apartado primero. En su fallo, el TS estima que, para el caso concreto que aborda, seguir la interpretación defendida en su Sentencia de Pleno resulta excesivo. Sin embargo, al no explicar por qué, nos deja huérfanos de todo tipo de argumentación para discernir si la interpretación mayoritaria sobre la alevosía por desvalimiento de la STS 585/2022 (LA LEY 121466/2022) es la que sigue vigente y, más relevante, si esta interpretación excepcional puede aplicarse a otros casos. En este contexto, no podemos estar más de acuerdo con el voto particular a la resolución del Pleno del TS cuando apuntaba a la oportunidad perdida para reconducir y repensar el concepto de la alevosía tras la reforma del CP de 2015.
A la par, ante esta falta de argumentación jurídica, nos preguntamos si, más allá de estos supuestos específicos ligados a la alevosía, no concurren otros casos en los que la prisión permanente revisable ha de aplicarse, resultando dicha aplicación del todo desproporcionada.
IV. Recientes resoluciones del TEDH sobre la cadena perpetua (4)
La desproporcionalidad que comienza a intuirse en relación con la regulación y aplicación de la prisión permanente revisable, deriva también del análisis de recientes resoluciones del TEDH en la materia (5) . Se trata de varias sentencias que condenan a Hungría por la excesiva duración de algunos de sus plazos de revisión de condena en caso de cadena perpetua (6) . En concreto, en el Caso Gyenge y otros c. Hungría (Applications nos. 62122/19 and 19 others), Sentencia de 25 de abril de 2014, el TEDH considera que efectivamente el hecho de contar con un plazo fijo en que la revisión de condena ha de valorarse supone una garantía para el condenado. Sin embargo, la duración excesiva de dichos plazos de revisión, sin posibilidad de estudio previo de los avances protagonizados por las personas privadas de libertad, supone un quebranto del art. 3 de la Convención. En palabras del propio TEDH: «7. Condenados a cadena perpetua, los demandantes se quejaron de que sólo podrían ser puestos en libertad condicional después de haber cumplido una condena muy larga. Se basaron en el artículo 3 de la Convención, que dice lo siguiente: Artículo 3 "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes". 8. El Tribunal reitera que la revisión automática de una sentencia después de un período mínimo específico representa una salvaguardia importante para el preso contra el riesgo de ser detenido en violación del artículo 3 (…) (7) .10. Habiendo examinado todo el material que se le presentó, el Tribunal no ha encontrado ningún hecho o argumento capaz de persuadirlo a llegar a una conclusión diferente sobre la admisibilidad y el fondo de estas quejas. A la luz de su jurisprudencia en la materia, considera que el hecho de que los demandantes sólo puedan esperar que se revisen sus progresos hacia la liberación después de haber cumplido un período de tiempo muy largo es suficiente para concluir que estas cadenas perpetuas no pueden ser revisadas a los efectos del artículo 3 de la Convención. Un período de espera tan largo retrasa indebidamente la revisión por parte de las autoridades nacionales acerca de "si los cambios en el recluso de cadena perpetua son tan significativos y si se ha logrado tal progreso hacia la rehabilitación en el curso de la sentencia"».
En cuanto a la duración concreta de los periodos de revisión, atendiendo a los casos abordados, se cuestionan supuestos en que dichos plazos superan los 25 años de privación de libertad. Por tanto, considerando la normativa nacional de la prisión permanente, los plazos de revisión previstos en el art. 78 bis del CP (LA LEY 3996/1995) serían per se cuestionables (8) .
Y es que, en la línea interpretativa que defendemos, y siguiendo el voto particular adicional a la STC de 6 de octubre de 2021 (LA LEY 179757/2021) sobre la constitucionalidad de esta pena indeterminada, «no se trata de analizar si la posibilidad de reinserción queda anulada, sino si la regulación la favorece o la posibilita. Considero que este Tribunal ha perdido la oportunidad de dar contenido material a un principio expresamente recogido en la Constitución que representa el compromiso fuerte del constituyente con la finalidad resocializadora de la pena. Atender a la culpabilidad es el criterio más objetivo posible para fijar la duración de la pena; su forma de cumplimiento, individualizado conforme a un sistema progresivo, fue la apuesta de la primera Ley Orgánica (1/1979, General Penitenciaria) (LA LEY 2030/1979), aprobada por unanimidad en el Parlamento surgido de la nueva Constitución. Ante esta tesitura, la tarea moderadora y de definición del contenido de los derechos que compete a este Tribunal pudiera haber tenido mucho más recorrido y hubiera podido reducir los previsibles efectos desocializadores que se anuncian como consecuencia lógica del régimen de cumplimiento penitenciario que se impone desde el Código Penal» (9) .
En idéntico sentido, ATIENZA y JUANATEY DORADO apuntan que mientras que para la mayoría del TC el art. 25.2 CE (LA LEY 2500/1978) «no se trataría de un mandato de optimización (para utilizar la famosa definición de Alexy), o sea, de la obligación de obtener ese fin en la mayor medida posible (según las posibilidades normativas y fácticas), sino que, para ellos, el principio deben entenderse en el sentido de que el mandato (y los derechos correspondientes) quedan satisfechos siempre y cuando ese fin no se haga de imposible consecución», tanto para los autores, como para los magistrados discrepantes, en especial, el magistrado autor del voto particular adicional, «lo que tendría que haber examinado el Tribunal no es si la reinserción quedaba o no anulada con la regulación de la pena, sino si esa regulación tendía o no a favorecer la reinserción a la que el interno tiene derecho» (10) .
V. Otros aspectos relevantes
Cerramos este trabajo con los reparos penitenciarios que plantea la introducción de la prisión permanente y que creemos tienen incidencia en la valoración de su constitucionalidad. Se trata de aspectos, tanto empíricos como jurídicos, que creemos no han sido suficientemente considerados por el TC. Ambos se relacionan con el papel de tratamiento en nuestro sistema de ejecución penitenciario y ambos dejan entrever la reducción de garantías jurídicas que la actual configuración de la prisión permanente supone (11) .
La prisión permanente revisable puede transformarse en perpetua si se produce un fracaso tratamental
En primer lugar, en cuanto a los argumentos empíricos, la prisión permanente revisable puede transformarse en perpetua si se produce un fracaso tratamental (12) . Y tal fracaso se plantea como altamente probable, pues como resume ACALE SÁNCHEZ «se trata de un Derecho penitenciario reactivo, no proactivo, y cuyo fin no es alcanzar la reinserción social, sino postergarla» (13) . Para valorar la solidez de este argumento, resulta especialmente interesante el análisis comparativo realizado por SERRANO GÓMEZ y SERRANO MAÍLLO. Los autores se basan en dos estudios realizados por la Central de Observación relativos a internos con condenas de más de nueve años en el año 1991 y los años 2008-2011, respectivamente (14) . Del primer estudio, los autores seleccionan a 10 internos en prisión ininterrumpida de entre 9 y 16 años. Del segundo, la selección aumenta en un interno y la horquilla temporal abarca de los nueve a los veintitrés años. A pesar de los veinte años transcurridos entre uno y otro estudio, la comparación entre ambos ofrece un resultado prácticamente idéntico que se consolida en el tiempo (15) . De la muestra de 1991, sólo 2 internos habían conseguido acceder al tercer grado, cifra que se reduce a 1 en el estudio posteriormente realizado. Ello permite augurar el fracaso tratamental que los autores citados vaticinan para la pena que ahora se introduce.
En segundo lugar, en cuanto al argumento de Derecho, la doctrina mayoritaria asegura que el tratamiento penitenciario ha de ser voluntario en el sentido que recoge el art. 112 RP (16) . Sin embargo, la revisión de la prisión permanente revisable y el cese del internamiento que implica dependen, entre otros, de la satisfactoria realización de dicho tratamiento. Con ello, se dan varias consecuencias cuestionables. Primero, que se acepta que la norma sea indeterminada para quien no acepte llevar a cabo el tratamiento. Segundo, consecuencia de lo anterior, que una garantía jurídica de primer orden, como es la certeza de la condena y la seguridad jurídica que genera, se hace depender de la voluntad del sujeto al que esa garantía ampara. Configuración bastante llamativa, no sólo por sí misma, sino porque para que pueda concurrir la garantía de la certeza del fin de la norma, se compele al interno para que renuncie a otro derecho, el de no someterse a tratamiento alguno.