0. Además de Catedrático de Derecho Mercantil, soy letrado en ejercicio y para lo que a continuación escribo debe el lector tener en cuenta esta doble circunstancia, ya que el tema me afecta profesionalmente y ello podría enturbiar lo que debe ser una exposición aséptica de un investigador universitario.
Dicho esto, creo que también debo sentar otra premisa: de lo que se trata aquí es de la configuración jurídica de unos honorarios profesionales y de su cuantía, los del letrado del concursado, aspectos ambos que al final están en manos de un administrador concursal, cuyos intereses pueden ser opuestos en este caso a los del letrado si la masa activa es escasa, y los de un juzgador, que es un funcionario y no un profesional y, a veces, ninguna de las dos categorías, funcionarios y profesionales, comprende las circunstancias de la otra: un funcionario recibe un sueldo fijo a cambo de su trabajo y con ello renuncia a ser rico a cambio de no ser pobre; un profesional liberal tiene gastos, no tiene ingresos fijos, compite en el mercado y le puede ir bien y o mal.
1. A) Durante el año 2024 se han sucedido diversas resoluciones judiciales de los juzgados mercantiles sobre el carácter de los honorarios del letrado de la concursada por su actuación previa a la declaración del concurso voluntario a la vista de determinada interpretación de la modificación de la regulación de los créditos contra la masa en el Texto Refundido de la Ley concursal (LA LEY 6274/2020) introducida por la Ley 16/2022 (la última resolución a la que he tenido acceso es la Sentencia 117/2024 del Juzgado Mercantil de A Coruña de 26 de noviembre de 2024 (LA LEY 329221/2024), que contiene un elenco y resumen de las anteriores resoluciones y a la que me remitiré a fin de simplificar la exposición).
B) Además de esta interpretación de los jueces mercantiles, también recoge la Sentencia 117/2024 una doctrina jurisprudencial que tiene en común con la anterior interpretación cercenar severamente la defensa del concursado al limitar la retribución de su letrado.
Ambas cuestiones son el objeto de esta nota.
2. El sustrato básico de estas cuestiones es la consideración de que, constatado el fracaso de la íntegra legislación concursal a la vista de la multitud de concursos sin masa o de concursos que, acabados en liquidación, ofrecen un dividendo ínfimo a los acreedores concursales, hay que evitar que la mayor parte del activo concursal se utilice para cubrir los créditos contra la masa y, sentado esto, se establece una distinción entre las funciones del administrador concursal y las del letrado del concursado para primar las primeras y su correlativa retribución sobre las segundas.
Así, se lee en la citada Sentencia 117/2024:
"La labor de reconocimiento y cuantificación del crédito contra la masa correspondiente a los profesionales encargados de la asistencia y representación del concursado está asignada a la administración concursal. Puesto que los recursos de la masa son siempre limitados y, en un buen número de ocasiones, bastante exiguos, es fácil representarse que la colectividad de acreedores puede verse muy perjudicada por la inclusión de un crédito prededucible, en una cuantía elevada, máxime si la envergadura del trabajo desarrollado por el letrado no lo justifica."
Más adelante, se señala:
"Lo más grave de todo esto era, y sigue siendo, la indudable afectación a las expectativas de cobro de los acreedores, que provoca el abono, con cargo a la masa, de honorarios profesionales excesivamente cuantiosos, en especial, si no responden a la realización de actuaciones procesales en interés de la masa."
Lo anterior olvida que los letrados no son los culpables del fracaso del ordenamiento concursal español y que las miserias a las que se somete la retribución de los administradores concursales no pueden intentar compensarse con un menoscabo de la función y, por ende, de la retribución del letrado del deudor.
[Porque miseria es la misma existencia de la cuenta de garantía arancelaria (¿por qué un administrador concursal que cobra lo que un baremo estima justo por su trabajo debe ceder parte de su justa retribución para pagar a otros administradores concursales? ¿es este un primer paso para que se cree algo sustancialmente análogo para los letrados creándose una cuenta arancelaria que se nutra con las minutas cobradas por los letrados por trabajos ante los tribunales para así sufragar la justicia gratuita?) y más miseria es que la cuenta arancelaria aún este en el limbo.]
3. Pasemos a la primera cuestión, que puede dividirse en dos.
A) Una vez fijado por los jueces de lo mercantil a lo largo de estos años (como recuerda la Sentencia 117/2024) que no cabe acudir al expediente de tasación de costas para la cuantificación de los honorarios de los letrados del concursado, sino que los mismos deben fijarse por la administración concursal y sentado también que los criterios colegiales orientativos no vinculan ni a este ni al juez y menos aún los eventuales pactos de honorarios entre el letrado y el luego concursado (sobre esto último se volverá), nos encontramos con que la administración concursal, que, se recuerda, puede tener intereses contrapuestos a los del letrado, solo puede acudir para la cuantificación de los honorarios del letrado a criterios confusos, profusos y difusos (como decía don Marcelino Menéndez y Pelayo que era la tradición española), lo que, evidentemente, es una indefensión para el letrado.
Por ello, no debe extrañar que, en línea de principio, se concluyó por los jueces de lo mercantil que los honorarios de la administración concursal podían servir de criterio orientativo para la fijación de los honorarios del letrado del concursado.
Ciertamente, por una parte, tal conclusión podía, como todas las formas de cálculo de honorarios, discutirse, pero tenía a su favor algo fundamental, el que había unos criterios a los que atenerse, de forma que la incertidumbre a la hora de la fijación se reducía; por otra parte, como sea que la labor del administrador concursal y la del letrado del concursado no son las mismas, era obvio que los criterios de la fijación de honorarios de aquellos debían tener un carácter orientativo para estos.
(Y un detalle: la labor del letrado empieza antes de la declaración del concurso, cuando estudia y presenta la solicitud de declaración de concurso voluntario —cosa distinta será dilucidar si los honorarios por esta labor son gastos de la masa, que es lo que creo, o créditos concursales, que es lo que estima la Sentencia 117/2024, de lo que me ocuparé luego—.)
Ahora bien, como se ha adelantado, señala esta Sentencia que progresivamente los juzgados de lo mercantil pasaron a considerar que las labores del administrador concursal son más complejas y relevantes que las del letrado del concursado, de forma que la tendencia a la hora de aplicar los criterios de retribución de los administradores concursales a los letrados del concursado lo son a la baja y, a la postre, se propugna que el administrador concursal analice la complejidad del trabajo realizado por el letrado y la dedicación del mismo al concurso, con lo que se vuelve a la indefinición. Esta doctrina ha sido recogida por la Sentencia del Tribunal Supremo 393/2014, de 18 de julio (LA LEY 95241/2014) (ECLI:TS:2014:3163).
Se lee en la Sentencia 117/2024:
"Piénsese que las tareas y responsabilidades que incumben a la administración concursal son diametralmente distintas, a la par que más complejas, que las que competen al profesional encargado de la asistencia técnica del deudor. Todo ello por no hablar de la gran responsabilidad que recae sobre el administrador concursal nombrado, mucho más severa que la propia del letrado del concursado. De hecho, en la actualidad, no son infrecuentes los casos en que la asistencia técnica del deudor queda limita a la presentación de la solicitud de concurso y a la intervención profesional en incidentes, aunque como mero coadyuvante de la administración concursal."
Más adelante, continua:
"Sin embargo, la normativa concursal no incluía ninguna previsión que suministrase las pautas para la cuantificación de este crédito [el de los honorarios del letrado del deudor] y, como hemos dicho, progresivamente, cayeron en desuso los criterios de equiparación automática a la retribución arancelaria de la administración concursal, atendidas las funciones y responsabilidades que sólo a ella le incumben. En su lugar, afloraron tesis mucho más restrictivas, sustentadas en criterios de prudencia y proporcionalidad, que obligaban a la administración concursal a evaluar, en el momento emitir un juicio sobre el reconocimiento del crédito contra la masa del letrado del concursado, factores tales como la complejidad del trabajo realizado o el grado de dedicación, al margen de cualquier hipotética vinculación con las normas colegiales orientativas."
El final del primer párrafo transcrito ("De hecho, en la actualidad, no son infrecuentes los casos en que la asistencia técnica del deudor queda limita a la presentación de la solicitud de concurso y a la intervención profesional en incidentes, aunque como mero coadyuvante de la administración concursal") no puede compartirse y es indicio de la minusvaloración de la labor de los letrados del concursado que anida en determinados juzgados de lo mercantil. Evidentemente, cada concurso —cada procedimiento judicial— es un mundo: es posible que el letrado se haya limitado a solicitar el concurso con un escrito parco, que luego haya adoptado una actitud pasiva, que haya sido reticente a colaborar con el administrador concursal, mientras que este haya llevado todo el peso del concurso sin ayuda de aquel; como posible es, igualmente, que el letrado del deudor haya presentado un impecable escrito de solicitud de concurso que determine que el informe del administrador concursal pueda limitarse a "copiar y pegar", que haya colaborado activamente con el administrador concursal, que haya negociado exhaustivamente para alcanzar un convenio o para vender una o varias unidades productivas, que haya analizado en profundidad todos y cada uno de los escritos y resoluciones que genera un concurso,…, mientras que el administrador haya sido más pasivo que activo. Pero sucede que este siempre cobrará según los criterios y aquel según lo que estime este que haya trabajado efectivamente en un concurso complejo o simple (que será también complejo o simple para él, pero en todo caso con la misma retribución).
Lo más seguro sería adoptar como claro criterio orientador de los honorarios del letrado los criterios de honorarios de la administración concursal
En resumen, lo más seguro sería adoptar como claro criterio orientador de los honorarios del letrado los criterios de honorarios de la administración concursal, pudiendo esta rebajarlos si puede alegar y probar una actitud pasiva del letrado. Hoy por hoy, no veo otra forma de ser objetivo, máximo a la vista de lo que a continuación se expone.
B) Vayamos ahora a la cuestión de qué concretas actuaciones del letrado del deudor una vez declarado el concurso pueden incardinarse como créditos contra la masa.
Para ello, se debe tener presente que al letrado se le contrata antes del inicio del concurso para que realice una actividad previa a su declaración, el estudio y la redacción del escrito de solicitud del concurso necesario, y para que, declarado el concurso, represente al deudor durante el mismo, con lo que es obvio que esta última representación que nace de un contrato sinalagmático que se está cumpliendo, es un crédito contra la masa (sobre la anterior, que estimo que también lo es, se volverá).
Así lo establece el artículo 242 (LA LEY 6274/2020), 1, 6º, del Texto Refundido de la Ley Concursal:
"Los créditos por la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes y demás procedimientos judiciales en cualquier fase del concurso cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa hasta la eficacia del convenio, o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interponga el concursado contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas."
Conviene antes de analizar esta norma señalar las sucesivas (e irreflexivas) modificaciones que ha sufrido:
- (i) En un primer momento, establecía el artículo 84, 2, en sus números 2º y 3º (ahora, los números 6º y 7º, este último no modificado):
"Los de costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta Ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas.
Los de costas y gastos judiciales ocasionados por la asistencia y representación del deudor, de la administración concursal o de acreedores legitimados en los juicios que, en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo dispuesto en esta Ley (…)."
- (ii) La ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) modificó el supuesto 2º de la forma que sigue:
"Los de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas."
- (iii) Por último, la Ley 16/2022 ha modificado el que ahora es el artículo 242, 1, 6º al introducir la expresión "y demás procedimientos judiciales en cualquier fase del concurso".
A la vista de lo anterior, estimo que los gastos y costas ocasionados por la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento son, en todo caso, créditos contra la masa activa, como también lo son los derivados de
los procedimientos judiciales en cualquier fase del concurso, si la intervención es legalmente obligatoria o se realiza en interés de la masa, lo que remite a los artículos 119 y 120, 1 a 3 y es una repetición del supuesto 7º.
Solo hay dos excepciones:
- (i) Aprobado el convenio, los honorarios del letrado del deudor por su labor profesional durante su cumplimiento, constante el concurso, serán obligaciones del deudor, pero no créditos contra la masa.
- (ii) Los recursos interpuestos contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas.
Ahora bien, sucede que la jurisprudencia entiende que de la expresión del texto legal antes de la reforma del mismo por la Ley 16/2022, "la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa", se desprende que solo son créditos contra la masa los créditos del letrado por la asistencia y representación del concursado durante toda la tramitación del procedimiento cuando sean necesarios o en interés de la masa.
Así la Sentencia del Tribunal Supremo 15/2018, de 12 de enero (LA LEY 488/2018) (ECLI:TS:2018:48), a la que cita y sigue la Sentencia 117/2024 señala:
"Con carácter general, hemos dicho que los créditos contra la masa, al no verse afectados por las soluciones del concurso, tienen en la práctica una preferencia de cobro respecto del resto de los créditos concursales, pues son pre-deducibles y deben satisfacerse a sus respectivos vencimientos (art. 154 LC). Desde esta perspectiva, es lógico que la enumeración de créditos contra la masa se interprete de forma restrictiva, porque, en cuanto gozan de la reseñada preferencia de cobro, merman en la práctica las posibilidades de cobro de los créditos concursales, en función de los cuales y para cuya satisfacción se abrió el concurso. De este modo, como resaltaron las sentencias 720/2012, de 4 de diciembre , y 33/2013, de 11 de febrero, adquiere pleno sentido la mención que la exposición de motivos de la Ley Concursal hacía al carácter restrictivo de los privilegios y preferencias de cobro, al decir:
«[s]e considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas».
En particular, sobre los honorarios del letrado del deudor concursado, dijimos en la sentencia 393/2014, de 18 de julio, que la mencionada Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) había modificado la redacción del art. 84.2.2º LC para apostillar, respecto de los créditos por costas y gastos judiciales ocasionados para la solicitud y la declaración de concurso, que deben ser «necesarios»; y respecto de los créditos por la asistencia y representación del concursado durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, estableció que sólo podrán tener la consideración de créditos contra la masa «cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa». Y aclaramos que:
«Al margen de que la retribución de los servicios prestados por el letrado de la concursada para la solicitud y declaración de concurso voluntario, así como de la posterior asistencia al concursado durante todo el procedimiento concursal, puedan merecer la consideración genérica de créditos contra masa, es posible aquilatar su cuantía, esto es, determinar hasta qué montante pueden ser abonados con cargo a la masa»."
El resultado interpretativo del supuesto que se ofrece (recordemos que en su redacción anterior a la reforma de la Ley 16/2022) no pude compartirse: por un lado, la actuación del concursado durante toda la tramitación del procedimiento, del que es parte durante todo el mismo, precisa siempre la asistencia de su letrado (artículos 509, 1, y 510), y, por otro, es incuestionable que el letrado del deudor debe defender los intereses del deudor, no los de la masa, a menos que ambos intereses coincidan, lo que precisamente sucede en los supuestos de los artículos 119 y 120, 1 a 3, de forma que establecer que solo será gasto de la masa la actuación del letrado del deudor si lo es en interés de la masa carece de lógica en la medida en que la mayoría de sus intervenciones las hace (y debe hacerlas siempre) en interés exclusivo de deudor.
Así, la conclusión interpretativa a la que llega la doctrina jurisprudencial conlleva a la indefensión del deudor en la medida en que será el administrador concursal el que le indicará qué concretas actuaciones le serán abonadas como créditos contra la masa y cuáles no, con lo que, en definitiva, la defensa del deudor deja de estar en manos de su letrado para pasar a estar en manos del administrador concursal.
Por ello, estimo que para una correcta interpretación de la norma que se está analizando, el artículo 242, 1, 6º, hay, por un lado, que realizar una interpretación lógica y sistemática de los artículos 242, 1, 6º, 509, 1, y 510, y concluir que, como el deudor es siempre parte en el procedimiento y la representación letrada es obligada en el mismo, toda actuación del letrado es crédito contra la masa, y, por otro, a la vista de los dispuesto en el artículo 510, debe reducirse teleológicamente la norma que establece que la actuación del letrado solo será crédito contra la masa si lo es en beneficio de esta a los supuestos de los artículos 119 y 120, 1 a 3.
Por otro lado, no puede dejar de señalarse que en la reforma realizada por la Ley 16/2022 se ha distinguido entre los incidentes concursales y los demás procedimientos, lo que da pie a poder entender que solo a estos últimos le es de aplicación el inciso "cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa", lo que, ciertamente, permite apartarse de la doctrina de la Sentencia 15/2018.
(En tal caso, se dispone lo mismo que en el supuesto 7º, pero ello no es más que un defecto de técnica jurídica, ya que, siendo ambas expresiones, la del supuesto 6º y la del supuesto 7º, idénticas, no puede defenderse que se refieran a supuestos diversos.)
5. Si hay un acuerdo de fijación de honorarios entre el deudor y su letrado, habrá que distinguir: (i) los honorarios que se fijen y abonen para la preparación del escrito de solicitud, en relación a los cuales, si el administrador concursal los considera perjudiciales para la masa activa, deberá rescindir el acuerdo y el abono, y (ii) los honorarios posteriores a la declaración del concurso, que no se pueden negociar por el deudor luego concursado y su letrado por la sencilla razón de que no los abona esté, sino la masa activa del concurso (así, la citada Sentencia 393/2014).
6. Por último, queda por analizar la cuestión más actual, la referente a los gastos judiciales para la declaración del concurso. Estos gastos estaban expresamente recogidos en el primer inciso de los tres que contenía el número 2º del artículo 242, 1 ("Los gastos y costas judiciales necesarios para la solicitud y la declaración del concurso, la adopción de medidas cautelares y la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta Ley"), pero ha desaparecido con la reforma operada por la Ley 16/2022, mientras que los otros dos incisos y supuestos están ahora recogidos en los números 4º y 5º, desaparición de la que se colige que ya no nos encontramos ante créditos contra la masa (serán créditos privilegiados ex artículo 280, 3º, si el letrado es persona física y ordinarios si lo es jurídica).
Así, se lee en la Sentencia 117/2024:
"Primeramente, hemos de acudir al art. 242 TRLC y destacar que ha sido uno de los preceptos afectados por la reforma de la Ley 16/2022. Es sabido que esta disposición contiene un listado cerrado de créditos contra la masa, ordenados por categorías, de tal suerte que aquellos créditos que no encajen en ninguno de los ordinales del apartado 1 no gozarán de pago preferente dentro del concurso —por todas, v. SSTS no 720/2012, de 4 de diciembre (RJ 2013, 912 (LA LEY 195368/2012)), y no 33/2013, de 11 de febrero (RJ 2013, 2409 (LA LEY 18181/2013))—. La STS no 448/2019, de 18 de julio (LA LEY 103888/2019), invoca la previa Sentencia no 720/2012, de 4 de diciembre, para reconocer que es lógico que "la enumeración de créditos contra la masa se interprete de forma restrictiva, porque, en la medida que gozan de la reseñada "preferencia de cobro", merman en la práctica las posibilidades de cobro de los créditos concursales, en función de los cuales y para cuya satisfacción se abrió el concurso". (…)
Al profundizar un poco más en esta cuestión, comprobamos que los créditos por la adopción de medidas cautelares y publicación de las resoluciones judiciales previstas en la ley, antaño residenciados en el mismo ordinal que los créditos por los gastos y costas necesarios para la solicitud y declaración de concurso —antiguo art. 242.2° TRLC—, se reubican tras la reforma en una categoría autónoma de créditos contra la masa, que es la prevista con este tenor en el art. 242.1.5° TRLC. (…)
Sin embargo, no localizamos en la enumeración de créditos contra la masa ninguna referencia a los gastos necesarios para la solicitud y la declaración de concurso. Simplemente, han sido eliminados del listado. Puesto que la enumeración es cerrada, y de interpretación no extensiva —para el caso de gastos de asistencia letrada, v. la STS no 448/2019, de 18 de julio (LA LEY 103888/2019)—, sólo cabe concluir que los créditos originados por el concepto indicado han perdido la condición de créditos contra la masa."
Esta argumentación no puede compartirse por dos razones:
En primer lugar, es perfectamente posible defender que la razón por la cual se ha suprimido la referencia expresa a los gastos y costas judiciales necesarios para la solicitud y la declaración del concurso es que ya están comprendidos en el concepto "[l]os créditos por la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes" del supuesto 6º. Y es que es evidente que el procedimiento concursal se inicia con la solicitud de declaración de concurso, sea voluntario o necesario (el concurso empieza con su declaración, pero el procedimiento concursal se inicia antes).
Y en segundo lugar, la denominada interpretación restrictiva se predica de los privilegios y, en general, no es claro cuál es el alcance de la misma (¿exclusivamente la prohibición de la analogía?), pero, en cualquier caso, hay que tener siempre presenta la interpretación teleológica de las normas y, en concreto, analizar la razón por la cual los créditos contra la masa son prededucibles, que no es otra que la de entender que, si no se pagan antes que los créditos concursales estos créditos por los servicios realizados durante el proceso concursal, pese a ser posteriores a aquellos, nadie querrá prestar los servicios y, si no se prestan, no habrá concurso o, si lo hay, la masa activa con la que deben cobrarse los acreedores se resentirá.
(Luego sucede que, a fin de que gocen de prededucibilidad, determinados créditos posteriores a la declaración del concurso se conceptúan como créditos contra la masa, pero esto no deja de ser una perversión de la institución.)
Pues bien, es obvio que sin solicitud del concurso no hay concurso y, además, el ordenamiento concursal incentiva que el deudor presente el concurso cuando aún tenga algo que ofrecer a los acreedores, por lo que es lógico concluir que dentro del concepto de "[l]os créditos por la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes" se engloban "[l]os gastos y costas judiciales necesarios para la solicitud y la declaración del concurso".
7. Concluyendo, hay razones más que suficientes para entender que "[l]os gastos y costas judiciales necesarios para la solicitud y la declaración del concurso" son créditos contra la masa y que para la cuantificación de todos "[l]os créditos por la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes", en los que se engloban los anteriores, se debe, a falta de nada más razonable, acudir en línea de principio a los criterios fijados para la retribución del administrador concursal.