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«Las personas inteligentes quieren aprender, las demás enseñar»

A. Chéjov.

I. Introducción: El creciente «riesgo regulatorio» del despido en el Derecho vivo frente al «blindaje de seguridad» pretendido por la reforma laboral

La inestabilidad reguladora, a menudo aluvional, se ha instalado ya, a lo que parece estructuralmente, en la legislación laboral y de seguridad social. Son legiones los cambios vividos (unas veces loables, otros sufridos) en estos ámbitos prácticamente a diario, la mayoría por vía de urgencia (ej. últimamente los Reales Decretos-Leyes 9/2024, de 23 de diciembre (LA LEY 29921/2024) y 11/2024, de 23 de diciembre (LA LEY 29923/2024) —este segundo precedido de un acuerdo de social para a mejora la compatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo (1) )—, pese a dilatarse su efectividad práctica. En otras ocasiones, se deslocalizan, debiéndose rastrear en leyes que nada —o poco— tienen que ver con la institución jurídico-laboral o de seguridad social (ej. modificación del art. 198 TRLGSS (LA LEY 16531/2015) por la Ley 7/2024, de 20 de diciembre (LA LEY 29702/2024) (2) , relativa a la imposición complementaria para garantizar niveles impositivos mínimos globales a ciertos grupos empresariales —la reforma traduce en palabra de ley la palabra de la jurisprudencia que niega, rectificándose, la compatibilidad de la prestación por Incapacidad Permanente Total y Absoluta con el trabajo que requiera la afiliación a un régimen de seguridad social; STS, 4ª, 544/2024, 11 de abril (LA LEY 68498/2024)—; futura del art. 15.2 del ET (LA LEY 16117/2015) en el Proyecto de Ley de prevención de las pérdidas y el desperdicio alimentario, para incorporar las campañas agrícolas en la contratación eventual de plazo corto).

Ningún campo regulatorio jurídico-laboral (y de seguridad social), pues, pareciera resistirse a estos vientos de constante reforma, sea con vocación de permanencia, como hitos para un nuevo tiempo (como ahora se predica —algo exageradamente— para la reforma proyectada de la duración máxima de jornada y sus instrumentos de control efectivo—) sea con vocación, cada vez más recurrente, de afrontar las emergencias de todo tipo que retan o desafían nuestro tiempo (pandemias, fenómenos climáticos extremos o adversos, etc.). Sin embargo, el Derecho Legislado, socialmente concertado, pareció querer (por razones muy diversas en las tres partes implicadas, desde luego muy divergentes, pero igualmente urgidas en el acuerdo) «blindar» una institución de esos fuertes y constantes vientos de cambio y reforma: el despido. Como es sabido, la reforma laboral del año 2021, pactada, quiso dejar sustancialmente inalterada la precedente, impuesta o unilateral, la del trienio 2012-2014 y ello en su triple modalidad (disciplinaria, objetiva y colectiva).

Parecía, pues, que el sistema legal y su práctica diaria adquiría cierta estabilidad y equilibrio, con los consiguientes efectos de paz social y «seguridad jurídica» (para una parte —empresarial—, como se razonará más abajo, por enlazar con un razonamiento de la STS, 4ª, 1350/2024, 19 de diciembre (LA LEY 357571/2024)). Pronto se vería, sin embargo, que esa visión de blindaje era más un espejismo, o una expectativa de la parte empresarial del acuerdo, que realidad. Los compromisos internacionales (garantías multinivel europeas) y el Derecho vivo (no solo el TJUE) tendrían mucho que ver en ese alcance de la inestabilidad jurídica.

Cierto, en el Derecho Legislado pronto se vio que esa pretensión de inamovilidad auspiciada por el RDL 32/2021 de 28 de diciembre (LA LEY 28622/2021) iba a ser muy difícil de sostener en el tiempo. Así sucedería, para el despido colectivo, con la introducción de un par de reformas para una protección reforzada, a fin de prevenir decisiones injustificadas y/o abusivas por parte de las empresas. De un lado, la recuperación del papel de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social —ITSS— en el control causal previo de este tipo de despidos (art. 51 ET (LA LEY 16117/2015), conforme a la redacción por la Ley 2/2023 (LA LEY 1840/2023), 28 de febrero, de Empleo). De otro, la nueva obligación de notificación previa, con antelación de 6 meses a la fecha de comunicación del inicio del procedimiento de despido colectivo, en los supuestos de cierre de centros de trabajo que impliquen el cese definitivo y el despido de 50 o más personas trabajadoras (nueva Disposición Adicional 6ª del Real Decreto 1483/2012, 29 de octubre (LA LEY 18153/2012), introducida por el Real Decreto 608/2023, de 11 de julio (LA LEY 20749/2023)). Las dos de carácter muy parcial y —aparente— menor calado, aunque no están exentas de incertidumbres en su interpretación, incluso relativas a su incidencia en la calificación del despido si se incumple la referida nueva obligación de preaviso, por su defectuosa redacción, en parte clarificada por la Sala 3ª (STS, 3ª, 2024, 14 de octubre —rechaza que sea un trámite coercitivo de la voluntad de la empresa, concluyendo que no hay modificación del procedimiento legal ordinario—) (3) .

Pero, sin duda, siempre en el plano del Derecho (formalmente) Legislado, sería la aprobación y posterior aplicación judicial de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (LA LEY 15917/2022), la que abriría un mayor campo a la inseguridad jurídica por la incertidumbre creada en la calificación de los despidos, ahora disciplinarios u objetivos, durante los periodos de baja. Y ello en múltiples supuestos, desde luego en los que son más típicos, recuperando, así, una causa de nulidad reconocida en nuestro sistema antes de las reformas de flexibilidad extintiva (ceses durante el periodo de baja o inmediatamente después al retorno (4) ). Pero también en otros, menos pensables, aunque hoy muy problemáticos, como son los tipos de casos en que el contrato se haya extinguido por su causa temporal (5) o por terminación del periodo de prueba, pese a no modificarse el art. 14 ET (LA LEY 16117/2015) expresamente, aunque esté bajo sospecha por su uso intensificado tras la reforma del año 2021, mutando en (nueva) causa de contratación temporal encubierta (6) .

Como se sabe, aunque no es una ley laboral solo, sino que se proyecta en todos los ámbitos de relaciones sociales y/o económicas, privadas y públicas, es evidente que está siendo en el ámbito laboral donde más impacto está teniendo con su ampliación de las causas de discriminación más allá del elenco comunitario. Así sucedería no solo con la enfermedad, sino también la condición de salud (concepto más amplio aún, y, por supuesto, más incierto, por difuso) ex art. 2 de la Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022). La nueva verbena judicial desatada en su aplicación de esta ley transversal a los despidos hace que se espere un pronunciamiento de la Sala IV como «agua de mayo», a fin de reducir, o eliminar, en lo posible (que nunca es total), la extrema incertidumbre jurídica existente al respecto.

No faltan nuevas reformas legislativas que, de un modo u otro, a veces incluso de una forma estrepitosamente errónea, impactan en la calificación y consecuencias jurídicas del despido, disciplinario u objetivo. Desde luego en los nuevos casos, típicos del nuevo Derecho Social de la Emergencia derivados de fenómenos climáticos adversos o extremos como la trágica Dana «de Valencia», muy influida por el cambio climático antrópico (producido o afectado significativamente por la actividad humana), en los que se califica expresamente como nulos. Ahora sí, superando la deficiente técnica jurídica del Derecho Social de la Emergencia pandémica, se incluye una expresa prohibición de despido, bajo sanción de nulidad, para las empresas que despidan si se benefician de ayudas directas con ocasión de la DANA o a las contempladas en el art. 44 del Real Decreto-ley 7/2024, de 11 de noviembre (LA LEY 25327/2024) (art. 46). Pero también en ese dislate absoluto legal que supuso, bajo la excusa del «error técnico», imperdonable por injustificable, que la «progresista» (y, por tanto, no exenta de conflictividad empresarial (7) ) Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres (LA LEY 17958/2024) (conocida como «Ley de paridad») suprimiera en verano, al menos en la letra de la ley, 2 causas de nulidad en su modalidad automática u objetiva de discriminación en despidos por ejercicio de derechos de conciliación como la adaptación de jornada ex art. 34.8 ET (LA LEY 16117/2015) (en sí mismo, un precepto con una extrema conflictividad judicial, muy por encima de lo que sería deseable e incluso justificable). Por fin se ha corregido en la ley, de nuevo a través de una reforma deslocalizada, claro, aunque transversal y vinculada a la «justicia» (Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, aprobada de manera definitiva por el Congreso y pendiente de la debida publicación en el BOE (8) )

Estas piezas (puzzle) de cambios legales con impacto en la clásica institución del despido son ilustrativas de un dinamismo, en sí, desbordante de las pretensiones de «blindaje» de su estabilidad (seguridad jurídica) frente al «riesgo(re)regulatorio» de este tiempo aluvional, formalizado (al menos por imperativo legal) por la reforma laboral del año 2021. Pero es innegable que el mayor impacto desestabilizador de la regulación estatutaria vigente en el momento extintivo laboral por decisión empresarial procede del Derecho vivo y, en especial, de la casi omnipresente (y omnipotente) intervención, a llamada, por supuesto, del TJUE. Su persistente gusto por una «justicia oracular», a través de la que gusta dar criterios disruptivos respecto de la comprensión jurisprudencial previa nacional de instituciones consolidadas, pero sin cerrar nunca, por su carácter dialógico y de cooperación entre niveles de justicia comunitaria, supraestatal y nacionales, determina que su impacto no solo sea sísmico en la formalización de las decisiones extintivas y sus efectos, sino también incierto, por su carácter abierto y reflexivo para el órgano judicial que pregunta (ej. paradigmático hoy el laberinto de los ceses de persona indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza, cuyo caos judicial ha motivado una cuestión prejudicial de la Sala IV —ATS 30 de mayo 2024, rec. 5544/2023 (LA LEY 103451/2024), Obadal—), sumada a las decenas planteadas al respecto en más de una década).

Piénsese, por ejemplo, en la extinción por jubilación del empresario persona física, en el art. 49.1 g). Sigue contemplado formalmente en la ley como un cese automático con una indemnización especial tasada y reducida de un mes de retribución. Pero la STJUE 11 de julio 2024, C-196/23 (LA LEY 156014/2024), Plamaro considera que constituye una causa bien susceptible de ser reconducida, si se dan los requisitos cuantitativos establecidos en el al art. 51 ET (LA LEY 16117/2015) y si no aprecia el órgano judicial nacional que se trata de una interpretación contra legem, lo que está por ver, al despido colectivo (se entiende que, en otro caso, podría describir un despido por causas objetivas ex art. 52 c) ET (LA LEY 16117/2015), pues se trata de una causa no inherente a la persona trabajadora). No puedo entrar en este momento en tan complicada cuestión, ya afrontado monográficamente en otro lugar (9) . Pero sí conviene, a estos efectos, recordar que esta situación jurisprudencial incierta genera mucha inseguridad aplicativa

Así resultaría para la calificación predicable de este cese de no seguirse el trámite del art. 51 ET (LA LEY 16117/2015) (la nulidad parecería ineludible ex art. 124.11 ET; cabría plantearse, por coherencia jurídica, la improcedencia si no se da la carta de despido al poder reconducirse también el art. 52 c) ET (LA LEY 16117/2015) la jubilación de persona física que implique extinciones por debajo del mínimo cuantitativo ex art. 51 ET (LA LEY 16117/2015)). Pero sobre todo las dudas están en sus efectos jurídicos, sea porque la nulidad no llevará, a menudo, a la readmisión por lo probable imposibilidad material (si media jubilación efectiva sin transmisión como solución tras el periodo negociador) sea por lo incierto de cuál debe ser la indemnización (¿especial ex art. 49.1 g ET (LA LEY 16117/2015) —no está condicionada por el Derecho de la UE— o común ex art. 51 ET (LA LEY 16117/2015) —para evitar una eventual discriminación—?) sea, finalmente, por la alta probabilidad de impago en microempresas, la mayoría, cargando la garantía al FOGASA.

Una incertidumbre aplicativa, también derivada del persistente profundo desajuste o extrema fractura entre el Derecho Legislado —letra— y el Derecho Vivo —praxis—, que hallamos, incluso mayor, para los casos extintivos por ser calificada la situación jurídica de la persona trabajadora de incapacidad permanente (total o absoluta). El formalmente vigente art. 49.1. e) ET considera esta causa como típica de un cese automático sin exigir justificación empresarial y no indemnizado, por operar ex lege. De nuevo, el TJUE tiene otra visión muy diferente. La STJUE de 18 de enero de 2024 (LA LEY 1050/2024), C— 631/22, Ca Na Negreta, ahora en el marco del Derecho antidiscriminatorio, exige que la empresa garantice en tales casos una oportunidad razonable, pero efectiva, para su reubicación o recolocación en el seno de la empresa, antes de dar por cesada la relación, so pena de calificación como un despido objetivo nulo por discriminatorio, por contrario a las razones de protección de la discapacidad o, incluso, en el Derecho interno, por nulo al ser discriminatorio por razón de la enfermedad. Una vez más, a partir de aquí, su aplicación judicial diverge en torno a su calificación jurídica, también en torno a la intensidad del esfuerzo a realizar por parte de la empresa para justificar esa razonabilidad de los ajustes establecidos, también en el marco del despido objetivo por ineptitud sobrevenida ex art. 52. a) ET (ej. STSJ Galicia 5014/2024, 6 de noviembre (LA LEY 350084/2024) —confirma la nulidad del despido por ineptitud sobrevenida al no probar la realización de ajustes razonables como condición para legitimar el despido efectuado por aquella causa (10) —.

¿Por qué entiendo necesaria (al menos útil) tan extensa introducción a la cuestión específica planteada, como es analizar el contenido y efectos de la STS, 4ª, 1350/2024 (LA LEY 357571/2024), de 19 de diciembre? Porque, a mi juicio, nos permite evidenciar la necesidad inaplazable de una reforma global y coherente del despido en nuestro país. La pretensión inmovilista de la última reforma (querida por las empresas, asumida por el Gobierno, pese a que mantienen acuerdos políticos de reforma entre los dos partidos políticos que sostienen la coalición, y aceptada a regañadientes por los sindicatos, que hubieran querido —quieren— reformas del despido) laboral es inasumible, por imposible e irrealista. El despido ha venido experimentando una amplia secuencia de «reformas silenciosas», pero profundas, por el impacto del Derecho vivo (de origen jurisprudencial), que, generadoras de lecturas judiciales diferentes y opuestas, están produciendo dosis de inseguridad y desigualdad aplicativa tan elevadas, según niveles jurisdiccionales territoriales, que llaman a una inaplazable acción legislativa. Pero por más que se demandan y son necesarias, no llegan, por lo que la situación hace aguas por múltiples lados, sin duda retrasada solo por razones externas (falta de mayorías parlamentarias suficientes y radical oposición empresarial).

En este ensombrecido y convulso escenario, donde contrasta una irrealista visión legal continuista de la regulación formalizada del despido con fragmentadas y dispares aplicaciones prácticas, en particular de despido disciplinario y despido objetivo, un nuevo factor de desestabilización y cambio, propio de un sistema multinivel de garantías frente al despido injustificado, ha hecho acto de presencia, poco explorado hasta el momento para Sala IV del TS: el juicio difuso de convencionalidad internacional ex art. 96 CE. (LA LEY 2500/1978) El que ahora encuentre, y exija, una determinante carta de naturaleza jurídica, por la debida prevalencia de sus normas, tanto en el marco del Convenio 158 de la OIT (LA LEY 1602/1982) (11) como, sobre todo, del art. 24 de la Carta Social Europea Revisada (CSER) (LA LEY 13243/2021), es un factor muy potente que intensifica la llamada a la reforma legislativa, que tanto se resiste legislativamente. Y es aquí donde encuentran su principal sentido el comentario de ambas sentencias, con decisiones de la Sala IV, al menos en apariencia, muy diferente, una con una profunda visión de futuro, otra con la mirada anclada en el pasado.

II. El juicio de convencionalidad para el despido disciplinario: entre avances de su debida «carta de naturaleza» y resistencias del «patriotismo normativo».

1. La inherente capacidad del juicio difuso de convencionalidad internacional para corregir jurisprudencias consolidadas

Como reconociera la importante (y quizás algo infravalorada) STC 140/2018, de 20 de diciembre (LA LEY 181538/2018), el modelo de control difuso de convencionalidad internacional, dejado, a diferencia del control concentrado de constitucionalidad, y en línea con el control difuso de conformidad comunitaria, a la jurisdicción ordinaria, conlleva una profunda revisión práctica, no teórica, de nuestro sistema de fuentes y garantías jurídicas multinivel. Y se dice práctica, no teórica, porque la recepción prevalente de las normas internacionales en el Derecho interno viene reflejada perfectamente en la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978), en su doble canal o dimensión (interpretativo-integradora ex art. 10.2 y correctivo-integradora ex art. 96), y ya cuenta con una dilatada construcción dogmática, asentada institucionalmente desde hace una década, por la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de tratados y otros acuerdos internacionales (LA LEY 18093/2014). El problema es que pocos operadores jurídicos, incluid el TS, se tomaron suficientemente en serio que todo el ordenamiento jurídico, incluida la propia Constitución, debe adquirir su vida práctica conforme a las normas internacionales (12) .

El cierto modo así lo viene a reconocer la STS, 4ª, 1250/2024, de 18 de noviembre (LA LEY 314098/2024), cuando atribuye carta de naturaleza jurídica al control difuso de convencionalidad ex art. 96 CE (LA LEY 2500/1978), como instrumento judicial para desplazar el tenor de la norma interna cuando entre en contradicción con la interpretación auténtica de la norma internacional, «solo desde hace media docena de años», esto es, desde la referida STC 140/2018 (LA LEY 181538/2018). Desde entonces, ya sea de forma silenciada o no visibilizada, ya sea de forma difusa, ya de una manera más expresa, la Sala 4ª del TS se ha apuntado, aún con matices y resistencias, no siempre con la debida justificación, a ese juicio bien para poner orden en la disparidad judicial de las salas de suplicación en diferentes (y crecientes) temas bien para tratar de corregir más de un comportamiento inadecuado de ciertas entidades públicas, como las gestoras de las prestaciones del sistema de seguridad social, como la prestación por desempleo. Así ha sucedido, por ejemplo, citando una experiencia importante fuera del despido y, cierto, en relación con la asumida jurisprudencia del TEDH, en relación con la doctrina Cakarevic, también de 2018, para el reintegro de prestaciones indebidas, en el caso de desempleo, pero se abre a otras, como el —caótico— ingreso mínimo vital (STS, 4ª, 1186/2024, 15 de octubre (LA LEY 295157/2024)) (13) .

Como es sabido, se vuelve, ahora con la autoridad del Alto Tribunal europeo, aunque con el fulgor del imperecedero principio romano de la buena fe, a una interpretación impuesta a mediados de los años 90 y que la ley nacional quiso erradicar. De este modo, a mi juicio, más que complementar la norma legal corrige notablemente la interpretación literal del art. 146 LRJS (LA LEY 19110/2011) y lo dispuesto en el art. 55 TRLGSS (LA LEY 16531/2015). Estos, sin duda reorientados a favor de la flexibilidad de gestión pública, ahora son corregidos para proteger de forma efectiva tanto la correcta conducta de la persona beneficiaria (buena fe ciudadana) frente al error de la Administración gestora como la necesidad material de atender situaciones de vulnerabilidad socioeconómica de personas y grupos. Una función integradora de las lagunas y contradicciones (vicios jurídicos) de las leyes nacionales a favor de la necesidad de proteger situaciones de necesidad material y de reparación de daños que encontramos, ahora ya situados en la institución de despido, en la STS, 4ª, 566/2023, 19 de septiembre (LA LEY 238305/2023).

En su virtud, ante la que considera una laguna de la normativa sobre la relación laboral especial en centros penitenciarios, en torno a si procede reconocer una indemnización por daños y perjuicios ante un despido declarado nulo, pero sin posibilidad de readmisión, concluye que sí. Para fundamentar esta interpretación integradora determinante resultará el derecho a una reparación adecuada frente a todo cese injusto derivado del Convenio 158 OIT (LA LEY 1602/1982) y de la Carta Social Europea (LA LEY 13243/2021). Aunque confirma la inaplicación directa de la ley laboral común, sí recurre (un artificio, en realidad) a ella por analogía ex art. 4.1 CC (LA LEY 1/1889), fijando como indemnización la propia de los salarios de tramitación correspondientes.

Vuelve a adquirir notoriedad interpretativa, así, el Convenio 158 de la OIT (LA LEY 1602/1982). En estos años ha encontrado, como se apuntó, notables usos por parte de los tribunales del orden social español, hasta el momento básicamente para reforzar el control causal judicial. Incluso fue esgrimido, por la STSJ Islas Baleares, 412/2020, 18 de noviembre (LA LEY 186016/2020), para romper (o al menos corregir parcialmente (14) ) la jurisprudencia social que rechazaba todo control individual de la causa de despido colectivo firme, primando el derecho de defensa del art. 9 del Convenio 158 OIT (LA LEY 1602/1982) sobre la interpretación, más pragmática, a favor de la eficacia de gestión colectiva del despido, del art. 51 ET (LA LEY 16117/2015) por el TS, luego invalidada (15) .

Incluso la célebre garantía de indemnidad frente al despido que se estableciera como represalia por el ejercicio de un derecho o una reclamación halló, en sede constitucional y del TS, respaldo en el art. 5 del Convenio 158 de la OIT (LA LEY 1602/1982). Hoy se habría convertido, con carácter general, no solo para el despido, en Derecho Legislado, con la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa (LA LEY 25554/2024) (Disposición Adicional Tercera (16) ). Ahora, la mirada al Convenio 158 OIT (LA LEY 1602/1982) amplia los aspectos en los que debería tener prevalencia la norma internacional, para la innovación en materia de formalización procedimental del despico disciplinario (art. 7) y de consecuencias legales de los despidos sin causa justificada y para el derecho a la indemnización adecuada (art. 10).

2. La aplicación directa del juicio de convencionalidad al art. 55 ET en relación con el art. 7 del Convenio 158 OIT: ¿un salto cualitativo?

En este escenario de periódico protagonismo del Convenio 158 OIT (LA LEY 1602/1982) para corregir las lagunas y contradicciones del Derecho Legislado y su interpretación jurisprudencial más consolidada, la sala de suplicación balear decidió dar un paso más en la consolidación del juicio difuso de convencionalidad internacional. Ajena por completo a la jurisprudencia que había negado aplicación directa al art. 7 del C158 OIT, la sala balear consideró que había llegado el tiempo evolutivo necesario para superar esa manifestación de una suerte de patriotismo normativista y hermenéutico en relación con la tramitación previa del despido disciplinario. Recibió la adhesión de otras salas de suplicación, pero también el más absoluto rechazo por otras, con posiciones intermedias o eclécticas, incluso creativas.

A título ilustrativo, de interés resulta traer la STSJ Asturias 1684/2024 (LA LEY 315486/2024), de 22 de octubre, que siguiendo la doctrina de la STSJ Islas Baleares 68/2023 (LA LEY 27205/2023), de 3 de febrero, declaró la improcedencia del despido disciplinario porque no se ha cumplido con el requisito de audiencia previa que prevé el art. 7 del Convenio 158 OIT (LA LEY 1602/1982). En cambio, para la STSJ Madrid 670/2024, de 24 de julio (LA LEY 249617/2024) el incumplimiento de la audiencia previa del art. 7 C158 OIT, no puede conllevar la improcedencia del despido, pero sí podría (aquí reside apuntado factor de plus de creatividad judicial) obligar a abonar una indemnización de daños y perjuicios, en aplicación del art. 1101 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (17) . Una sugerente tesis, y bien fundada, a mi juicio, que, intermedia y de cuño judicial, también sedujo a otras salas de suplicación (ej. STSJ Navarra 98/2024, 19 de marzo (LA LEY 129058/2024) —entre otras de la misma sala—). En su virtud, las personas trabajadoras tendrían un derecho ex lege a ser indemnizadas por los daños y perjuicios que el incumplimiento le pudiera generar, proponiendo un tipo de justicia reparadora restitutiva o in integrum (compensación del daño emergente ligado a la pérdida de salario y que se identifica con los salarios de tramitación):

«Específicamente de ello resulta que si el despido posteriormente es declarado improcedente en sentencia judicial por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y podría haber alegado antes de producirse el mismo en el trámite de audiencia previa, de manera que el despido se podría haber evitado si se hubiera escuchado al trabajador a tiempo y considerado sus razones, aparece un daño indemnizable. La valoración de ese daño indemnizable llevará a imponer una indemnización adicional a la propia y tasada del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido. (…).» (18)

Radicalmente opuestas a lo que asumen como un típico esnobismo internacional que se opone de raíz a la jurisprudencia patria, absolutamente consolidada, se muestran un buen número de salas de suplicación social (ej. STSJ Cataluña 3804/2024, 4 de julio (LA LEY 203560/2024) y STSJ Galicia 2202/2024, de 8 de mayo (LA LEY 134319/2024), entre las más recientes). Nos recuerdan que

«Cuando se trata de interpretar el alcance de una determinada norma no se puede hacer una lectura sesgada, parcial e interesada de un solo precepto, sino hay que tener en cuenta la norma en su totalidad, y si se hubiere hecho esto, el actor se hubiere dado cuenta que el art. 1 del C158 también es claro al señalar que lo allí regulado deberá aplicarse por medio de la legislación nacional. El art. 7 no es de aplicación directa…».

Pues bien, parece que el actor (personas trabajadoras y sus defensas jurídicas) sí se dieron cuenta adecuadamente de que la norma social internacional era directamente aplicable y que, en consecuencia, debía prevaler sobre el art. 55 ET (LA LEY 16117/2015), de modo que habrían sido las salas de suplicación contrarias a esta visión las erradas, a juzgar por la decisión tomada finalmente por la conocida STS, 4ª, 1250/2024, de 18 de noviembre (LA LEY 314098/2024). La Sala 4ª del TS no tendrá, aquí, empacho alguno en rectificar su consolidada doctrina que, dando palabra de jurisprudencia a la más autorizada voz académica de aquel entonces, acuñó a finales de los años 80 (bienio 1987-1988). El TS despliega un extenso y razonado proceso argumental en el que acude tanto a la interpretación auténtica del art. 7 C158 OIT, sobre la base de los criterios de su órgano de garantía de cumplimiento, la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR), como al contexto normativo y evolutivo del régimen de despido disciplinario, atendiendo a los cambios, unos positivos (ley de tratados internacionales) y otros peyorativos (derogaciones de ciertos blindajes formales) habidos en nuestro ordenamiento durante todo este tiempo.

En este último ámbito argumental, especialmente importante para lo que luego se dirá respecto de la STS, 4ª, 1350/2024, de 19 de diciembre (LA LEY 357571/2024), que prescinde por completo de esta envoltura contextual de la interpretación del precepto, pese a ser un criterio típico de la hermenéutica jurídica exigido por el art. 1 CC (LA LEY 1/1889) y el art. 9.1 CE (LA LEY 2500/1978), la Sala 4ª del TS repara expresamente en estos tres cambios peyorativos. A saber:

• — La eliminación de los salarios de tramitación en caso de despido improcedente, sin readmisión, que vaciaba de efecto práctico las teorías sobre terminación del contrato solo cuando se dictaba el auto poniendo fin a la relación laboral.
• — La supresión de la causa de despido nulo por deficiencias formales
• — La mayor vulnerabilidad en la que queda la protección de la persona trabajadora tras estas reformas por la «ausencia de una cláusula de mayor favorabilidad global de la regulación interna respecto de las garantías» frente al despido sin causa o arbitrario

Debe recordarse al respecto, aunque el TS no lo mencione expresamente, que en estos años España ha pasado de tener un índice de protección individual frente al despido muy por encima de la media europea y de la OCDE (se situaba en torno a 3,5), a situarse por debajo de la media (en torno a 2) (19) . Es evidente que, en un escenario normativo, también de política del derecho, mutado respecto del originario, el sentido garantista de la norma social internacional adquiriría un protagonismo y un valor práctico superior a los pasados.

Pero, como es igualmente sabido, la Sala 4ª del TS no termina de encontrarse completamente a gusto con este nuevo resorte hermenéutico que le permite realizar un control de legalidad nacional, no un juicio de validez, pero sí de efectividad aplicativa de las leyes. Y en el vértigo que parece rezumar trata siempre de establecer condicionantes para contener el «entusiasmo» que pudieran albergar instancias judiciales inferiores. De ahí que subyazca a menudo la inquietud por no dejar complemente abierto el sistema de derecho nacional a un continuo y agotador juicio de ajuste o de conformidad convencional internacional, creando un segundo frente al comunitario, con el que no termina tampoco de sentirse del todo cómodo (aunque empieza a encontrarle el punto, promoviendo las cuestiones de repregunta directamente orientadas para favorecer su posición frente a la parcial dada a las suscitadas por los niveles inferiores que buscan la desautorización de la jurisprudencia del TS por el TJUE), por la inseguridad —e imprevisibilidad— constante que se deriva para su consideración real, en el día adía, como la pretendida autoridad de última palabra jurisprudencial ordinaria, que fue en su día, pero ya no es.

En esta línea de resistencia, el TS ha llevado a cabo una interpretación de la regla de excepción prevista en el art. 7 del C158 OIT a la regla general de audiencia previa que, en última instancia, lo que significa es el vaciamiento de la aplicación del Convenio nada menos que durante los casi 40 años que ha durado la inadecuada interpretación realizada por el TS al respecto. Acudiendo a un concepto jurídico indeterminado muy usual en las normas internacionales, y en los Derechos internos nacionales, como es la razonabilidad, el art. 7 contempla la posibilidad de excluir la audiencia previa cuando, atendiendo a las diferentes circunstancias del caso, no resulte razonable concedérsela. Como es lógico, la norma internacional, concebida siempre con flexibilidad, está pensando en aquellos casos en los que el incumplimiento adquiera una especial gravedad y tenga connotaciones de tipo personal (ofensas especialmente graves, situaciones de acoso sexual o moral con una particular incidencia en la convivencia de la empresa, etc.).

Pero el TS, en un ensayo de lograr una «justicia salomónica», ha hecho una lectura tan expansiva de la excepción que la ha convertido en regla general durante esos años, hasta el día siguiente a su sentencia. Por eso casa la sentencia del TSJ de Baleares. Solo reconoce «efectos ex nunc» (desde ahora), privando a su sentencia de efecto retroactivo, pese a que es doctrina del TC (STC 7/2015, de 22 de enero (LA LEY 506/2015) (20) ) el reconocimiento de tales efectos a las sentencias rectificadoras de doctrinas previas, a diferencia de las leyes (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)). En suma, la Sala 4ª, se aparta, sin una justificación suficiente de la doctrina del TC, según la cual, el ámbito temporal de aplicación de la jurisprudencia debe coincidir con el propio de la ley que interpreta, aquí el art. 7 del Convenio 158 OIT (LA LEY 1602/1982).

En la práctica, la Sala 4ª del TS, con una lectura completamente deformada de la regla de excepción, en un sentido no previsto por el Convenio 158 OIT (LA LEY 1602/1982), niega inmediatez a su doctrina, excluyendo lo que se conoce, en el ámbito del Derecho procesal, como principio de retroactividad mínima o efecto «mínimo efecto retroactivo» (STC 95/1993 (LA LEY 2165-TC/1993), de 23 de marzo) del cambio sobrevenido (regular retroaction). Pero esa retroactividad es el efecto coherente con la naturaleza complementaria de la jurisprudencia respecto de la ley que aplica e interpreta (art. 1.6 CC (LA LEY 1/1889) y art. 161.1 a), inciso segundo, CE). Consecuentemente, ese efecto retroactivo solo podría ser frenado por el efecto de cosa juzgada.

Por supuesto, no pretendo adentrarme en este análisis crítico (que abre la sentencia a un eventual recurso no solo ante el TC, sino también ante el TEDH, por vulneración del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) y del art. 6 del CEDH (LA LEY 16/1950)). Aquí busco evidenciar las persistentes resistencias del TS a una aplicación plena y coherente del juicio difuso de convencionalidad internacional ex art. 96 CE (LA LEY 2500/1978), primando en este caso la confianza legítima de las empresas y su seguridad jurídica en detrimento de una aplicación coherente de la norma internacional prevalente y, por supuesto, de la seguridad jurídico-contractual de las personas trabajadoras. Huellas de esa comprensión autorrestrictiva del juicio de convencionalidad las encontramos en otras sentencias, pese a asumir la necesidad de aplicarlo, al menos teóricamente, como la STS, 4ª, 268/2022, 28 de marzo (LA LEY 45553/2022) (solo puede realizarse con los preceptos directamente aplicables de un Convenio internacional, teniendo en cuenta que unos lo son y otros no) y la STS, 4ª, 270/29 de marzo (solo tendría recorrido si no genera inseguridad jurídica su aplicación, toda una aporía, porque la seguridad jurídica no es un a priori, sino resultado del proceso interpretativo).

III. La palabra jurisprudencial de convencionalidad no pude vivir sin la palabra legal posterior para garantizar seguridad e igualdad

Naturalmente, una vez se ha pronunciado el TS no se han resuelto todos los aspectos del problema, en la medida en que surgen notables incertidumbres aplicativas. Entiendo que ha quedado despejada la duda la relativa a los efectos de la ausencia de esta audiencia previa. Hay que descartar ya la doctrina judicial creativa de la indemnización adicional como alternativa al efecto de improcedencia del despido, por cuanto se desprende de la sentencia del Alto Tribunal que el requisito de la audiencia previa integra una condición formal más, previa a la carta de despido, por lo que su inobservancia haría improcedente el despido (nunca nulo). Las incertidumbres aplicativas residen ahora tanto en el cómo (no se puede identificar con un expediente contradictorio, lógicamente, pero se abre la duda de si debe ser escrita o podría ser una audiencia en sentido estricto, esto es, un trámite oral, pareciendo lógico que se admite cualquier forma escrita adecuada para alegar sus razones) y el cuándo ha de entenderse previa (¿el mismo día, con al menos 24 horas de antelación o habría que exigir algo más de tiempo; si es más, ¿cuánto?, ¿tres días sería suficiente?). Ciertamente, la doctrina judicial previa puede ayudar, pero, una vez más, siendo muy dispar, parece tiempo para las fuentes formales: ley y negociación colectiva (21) .

En su formulación genérica, aunque directamente aplicable, según el Alto Tribunal, el art. 7 del Convenio de la OIT no explicita ni la forma que debería adoptar esta vía previa de presentación de los cargos ni el tiempo de antelación. Naturalmente, posiciones judiciales tan flexibles como la de la STSJ de Extremadura 615/2024, de 14 de octubre (LA LEY 311209/2024), que asumió la validez de la audiencia presencial dada el mismo día del despido (de forma previa a la entrega de la carta de despido tuvo lugar una reunión con la trabajadora en la que se le expusieron los hechos imputados y se posibilitó que aportara una justificación) tienen difícil cabida en el espíritu garantista de la norma internacional. Como tampoco tendría sentido una lectura rígida que exigiera una suerte de protocolo de garantías análogo al expediente contradictorio (la STSJ Cataluña 4729/2024, de 16 de septiembre (LA LEY 281282/2024) es clara al establecer la diferencia). Aunque, a partir de este reconocimiento del derecho por la jurisprudencia, no falta quienes demanda, desde el sector de la abogacía, que la ley que en el futuro regule este trámite exija la prueba de haber dispuesto de un asesoramiento legal adecuado (o al menos sindical), con lo que el trámite se complicará notablemente.

Por lo que convendría que el trámite se produjera en un periodo razonable (48/72 horas laborables), también a resultas de las circunstancias en cada empresa, como la existencia o no de representación legal de las personas empleadas (es más razonable un plazo reducido si media representación, menos si no existe, pues se precisará asesoramiento fuera —búsqueda de asesoramiento jurídico específico—). Y respecto de la forma o modo, a través de un canal que permita identificar la realización defectiva de la audiencia previa, sin reducirse a un puro trámite burocrático (riesgo que será muy difícil eludir en la práctica, como ya está sucediendo) siendo probablemente más adecuada la de una comunicación o carta a la dirección de la empresa o de gestión de personal.

Por supuesto, si en ese periodo la persona trabajadora se colocara en situación de baja laboral por enfermedad, habría que estar a la situación de prior tempore, de modo que si la baja es posterior no tendría sentido acudir a la Ley 15/2022 (LA LEY 15917/2022) para calificar el despido nulo por discriminación derivada de la enfermedad. Eso sí, una vez más por prudencia, sería conveniente que la forma de alegaciones y, sobre todo, la fecha se comunicara de forma fehaciente a la persona trabajadora. Obviamente, no sería aplicable a estos casos el ni el blindaje de indemnidad ni el de discriminación por enfermedad porque la decisión es previa, aunque contar con testimonio preciso del tiempo de apertura del trámite será una magnífica garantía para la empresa, evitando eventuales abusos, poco probables, pero posibles. En suma, muchos interrogantes sin resolver, a comenzar incluso por la utilidad real, incluso la conveniencia, para la persona trabajadora de anticipar los motivos por los que luego presentará demanda (previa conciliación), pues difícilmente será una medida capaz de evitar el despido y su casi inmediatez ejecutiva (la empresa no cambiará de opinión por lo que le diga la persona trabajadora, es evidente), pero sí puede ser utilizado en su contra en el proceso social posterior (22) .

IV. El frustrado juicio de convencionalidad del art. 55 ET en relación con el art. 10 del C158 OIT: ¿prima la seguridad jurídica sobre la justicia reparadora?

1. Argumentos básicos de la decisión jurisprudencial: la inaplicabilidad directa de la norma internacional y adecuación de la indemnización tasada

Como es igualmente, sabido, tanto o más problemática que la audiencia previa, pero con mucho mayor calado, económico y social, ha sido, desde el año 2021, la posibilidad de reconocer una indemnización adicional a la tasada en casos de despido improcedente (sea disciplinario sea objetivo), en virtud de la aplicación del juicio de convencionalidad, ahora del art. 56 del ET (LA LEY 16117/2015), en relación con el derecho a una indemnización adecuada, según lo previsto en el art. 10 del tan citado Convenio 158 (C158) de la OIT. Aunque, hay que ser honesto científicamente, la mayoría de las salas de suplicación negaron esta opción o posibilidad hermenéutica, sobre la base de una defensa a ultranza de la jurisprudencia que lo había venido negando también desde tiempos inmemoriales, sí encontró eco en algunas otras, en particular, ahora, en el TSJ de Cataluña (la pionera fuer la STSJ Cataluña 23 de abril 2021, rec. 5233/2020 (LA LEY 48908/2021)), seguida por el TSJ del País Vasco y, solo más reciente y únicamente como hipótesis excepcional, sin llega a aplicarla en ningún caso, el TSJ de Galicia y el TSJ de Asturias. En la instancia la disparidad es aún mayor, con criterios aplicativos muy diferentes y, cierto, poco fundamentados en más de una ocasión, lo que ofrece una imagen de arbitrio judicial, cuando no arbitrariedad, indebido (23) .

Es suficientemente sabido que la primera sentencia de suplicación que pasa de la indemnización adicional hipotética a la practicada es la STSJ Cataluña 469/2023 (LA LEY 6579/2023), de 30 de enero 2023. En un supuesto de despido objetivo reconocido como improcedente, estima el abono de una indemnización superior a la tasada, tanto por el carácter abusivo del despido como por el lucro cesante (pérdida de prestación de desempleo desde el cese hasta que encontró nuevo empleo) derivado de un cese sin causa justificada que llevó a que la trabajadora no pudiese ser incluida en el ERTE presentado muy poco tiempo después (en coyuntura covid19). días ha planteado un ERTE. De modo que el quantum paso del entorno de los 1000 € (la tasada legal) a algo más de 4.500 (con la «exta»).

Se recordará que la doctrina asumida por el TSJ de Cataluña teóricamente (reiterada por el TSJ de Galicia) para fundamentar, siempre excepcionalmente, una indemnización complementaria o adicional, de conformidad con el art. 10 del C158 OIT era la siguiente:

• • por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua.
• • por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato
• • finalmente, que queden probados suficientemente el daño superior al legalmente previsto, a fin de compensar los totales daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral) que el ilícito acto del despido haya podido causar.

Tendría que pasar casi año y medio para que el mismo TSJ catalán, que mantuvo en decenas de sentencias la posibilidad teórica de la indemnización complementaria por la aplicación directa del art. 10 del C158 de la OIT y el debido juicio de convencionalidad del art. 56 ET (LA LEY 16117/2015), reconociera otra indemnización complementaria, ahora más abultada. Más concretamente, la STSJ Cataluña 2857/2024, de 22 de mayo (LA LEY 179241/2024), ahora en el supuesto de un despido disciplinario, accede a la estimación de una indemnización complementaria a la legal tasada de 46.728€ (la tasada debida era de unos 3555 €). En este caso, se trataba de un trabajador que, después de haber solicitado y obtenido prórroga de su excedencia voluntaria en su anterior empresa, concluye un contrato indefinido con otra empresa pero, transcurrido poco tiempo y de una forma súbita, es despedido disciplinariamente, pero sin realizar un esfuerzo serio de justificación de su procedencia.

Pues bien, en este contexto de nueva incertidumbre, también era muy esperado el fallo del TS. La citada STS, 4ª, 1350/2024 de 19 de diciembre (LA LEY 357571/2024) conoce del recurso de casación para la unificación de doctrina presentado contra la primera de las sentencias catalanas en la que se reconoció una indemnización adicional, en aplicación directa del art. 10 del C158 OIT y reforzada con la invocación (pese a no ser temporalmente aplicable) del art. 24 de la CSER. La sentencia de contraste será la STS Madrid 130/221, de 1 de marzo, según la cual:

«(…). No cabe en el ordenamiento jurídico español que cada juez o tribunal pueda imponer la indemnización que le parezca pertinente a tenor de las características de cada despido improcedente. Si el legislador español no hubiera cumplido las disposiciones del Convenio, sería una cuestión que no puede ser examinada en el marco de un proceso judicial, sino en la normativa de la constitución de la OIT y los medios de control que en ella se articulan respecto al cumplimiento de sus disposiciones por los Estados…»

Lo primero que hace el TS (y creemos que es importante, de presente y de futuro) es acotar bien el objeto del debate jurídico, centrándolo únicamente sobre el juicio difuso de convencionalidad del art. 56.1 del ET (LA LEY 16117/2015) únicamente respecto del art. 10 del C158 OIT. En este sentido, para la Sala 4ª la cuestión jurídica no es si cabe la indemnización de manera restrictiva o excepcional, como sostiene la sala de suplicación recurrida, sino se cabe o no esa indemnización en el marco de las exigencias de una indemnización adecuada ex art. 10 del C158 OIT. O es exigible legalmente o no lo es.

Y no lo sería para la Sala 4ª del TS en aplicación del art. 10 C158 de la OIT por dos razones básicamente. La primera, porque no tendría una aplicabilidad directa por parte de los Tribunales, a diferencia del art. 7, que sí la tendría, como se expuso más arriba (pese a que también contempla una regla genérica y condiciones de aplicabilidad basadas en un concepto jurídico indeterminado —exigibilidad razonable de la audiencia previa—), sino que sería un mandato de desarrollo o de concreción a la legislación nacional (o también a la negociación colectiva):

«(…) el término «indemnización adecuada» o reparación apropiada» no se identifica o concreta en términos…que deban ser atendidos a la hora de fijar un importe económico o de otro contenido. Esto es, se está imponiendo una protección frente a un despido injustificado sin precisar su contenido exacto lo que permite entender que la aplicación del citado precepto, en lo que a la indemnización económica u otra reparación se refiere queda condicionada a lo que la legislación interna desarrolle a tal efecto. A título de ejemplo, cuando el art. 8 del citado convenio, señala que el ejercicio del derecho a recurrir contra la terminación de la relación de trabajo deberá serlo dentro de un plazo «razonable» después de su terminación, fue necesario que nuestro legislador concretara ese plazo…».

Curiosamente no ha exigido esa misma necesidad de desarrollo de los supuestos o casos en que la audiencia previa al despido no sería razonable que se concediera por parte de las empresas. Sea como fuere, el TS niega aplicabilidad directa al art. 10 del C158 OIT, por lo que, de inmediato, procederá a valorar si el desarrollo legal nacional se ajusta o no a lo dispuesto en el C158 OIT, cuya respuesta positiva era evidente y realmente actúa más como un artificio argumentativo, de resultado predeterminado o prejuzgado. Si se ha dicho previamente que la norma internacional no establece elementos concretos para la determinación de qué se debe tener por indemnización adecuada (u otra reparación apropiada), difícilmente puede llegarse a una conclusión diferente a la conformidad, pues la ley tendría un margen de apreciación máximo para esa concreción, seleccionado los criterios que considere procedentes. La indemnización tasada, fijada atendiendo tanto al salario como al tiempo de servicios (que no al tiempo de duración total del vínculo con la empresa) no estaría excluida, pues, del precepto internacional.

En consecuencia, concluye la Sala 4ª, quizás con exceso de razonamientos dilatorios, pues su posición se resumía fácilmente en un párrafo (la inaplicabilidad directa del art.10 del C158 OIT dejaría manos libres a la legislación nacional para determinar que se debe entender por indemnización adecuada, siempre que atienda a criterios objetivados que se contemplen en la norma internacional):

«en nuestro derecho interno ni existe práctica nacional ni la legislación ha establecido una indemnización libre para compensar la pérdida injustificada del empleo, cuando es una ya tasada que, respetando el art. 10 del Convenio [y la Recomendación interpretativa que lo acompaña], ha venido ofreciendo seguridad jurídica y uniformidad para todos los trabajadoresque…son reparados en iguales términos, sin necesidad de tener que acreditar los concretos daños y perjuicios sufridos. (…). El órgano judicial español…no está facultado para otorgar…en atención circunstancias personales del trabajador despedido…un importe indemnizatorio diferente al tasado…».

A mi juicio, aquí reside la verdadera razón de ser de la posición del TS, claramente conservadora del estatus quo de la indemnización tasada mucho más por argumentos de política del derecho, muy discutibles, que de técnica jurídica. El resultado es, de nuevo, la casación parcialmente de la sentencia del TSJ de Cataluña en lo que a la indemnización adicional atañe, asumiendo la improcedencia del despido.

2. Una crítica realista: El TS incurre en un formalismo idealista que orilla la regresividad de la indemnización tasada en un contexto normativo mutado

De los tres argumentos jurídicos utilizados por el TS para rechazar la posibilidad de una indemnización adicional en aplicación del art. 10 del C158 OIT el último, y sin duda el principal, aunque sea, precisamente, el que la Sala 4ª más difumine, es el más errado, a mi juicio y, por tanto, el que merece una crítica particular, porque supone desconocer por completo tanto el contexto normativo actual, que ha involucionado, como la realidad del tiempo en que las normas han de ser aplicadas (art. 3 CC (LA LEY 1/1889) y art. 9.1 CE (LA LEY 2500/1978)). Y sorprende esta «omisión» de criterios hermenéuticos absolutamente debidos, cuando, como vimos, sí lo ha tenido en cuenta, con la diligencia debida, para el juicio de convencionalidad del art. 55 ET (LA LEY 16117/2015) (audiencia previa).

En efecto, en lo que concierne a la aplicabilidad directa o no del art. 10 C158 OIT es manifiesto que el precepto admite otra lectura diferente, más garantista, optando el TS, en contra del criterio de la CEACR, por el más restrictivo. Que la norma internacional recurra a un típico concepto jurídico indeterminado, como es el de adecuación, o incluso de reparación apropiada, en modo alguno lo hace inaplicable directamente por los órganos judiciales, tan solo establece una forma de tipificación general, no concreta, pero que sí sería determinable o de concreción precisa en el caso específico, atendiendo a situaciones o circunstancias concretas. Por eso el TS no ha tenido reparo alguno en aplicar el art. 7 del Convenio 158 OIT (LA LEY 1602/1982), cuando recurre a otro concepto jurídico indeterminado, el relativo a la razonabilidad en la exigencia de la audiencia previa.

Es evidente que, por encima del artificio argumental, una vez más, en su posición está el recelo en los juicios de convencionalidad que puedan suponer unos cambios radicales en la praxis jurisdiccional precedente. De ahí que, allí donde cree que el problema de futuro será menor, en la audiencia previa, vacíe de efecto práctico la norma internacional, variando su vigencia para hacerla coincidir no con su ratificación, sino con el día después de su sentencia, décadas más tarde y allí donde sabe que el problema será mayor, la indemnización adecuada, lo rechace de plano, con la excusa de que no hay ni un solo criterio que obligue a lo contrario, por la extrema laxitud y flexibilidad del art. 10 del C 158 OIT y sin una doctrina aplicativa de la CEACR que oriente en otro sentido. No es, en este punto, baladí que el C158 OIT es uno de los Convenios internacionales con un menor número de ratificaciones y que, pese al esfuerzo de la CEACR por difundir el carácter de Convenio flexible, que deja margen amplio a los Estados para adaptarlo a sus tradiciones y equilibrios socioeconómicos y culturales, los Estados europeos siguen resistiéndose (24) .

En lo que refiere a la adecuación de los criterios objetivos y automáticos elegidos para la indemnización tasada, es cierto que el art. 12 del C158 OIT contempla tanto el relativo al monto del salario como al tiempo de servicios. Pero no menos verdad es, y esto queda completamente silenciado por la Sala 4ª, y creo que no es menor, que el C158 optó, una vez más, por una fórmula legal abierta, estableciendo que esos criterios eran válidos junto a otros. Por tanto, en el diseño de la norma internacional, la adecuación indemnizatoria residiría en la capacidad de la legislación interna de establecer una cesta de criterios que fuesen capaces de hacer cumplir a la indemnización su finalidad, una reparación de tipo económico adecuada al fin perseguido, esto es, a la reparación de daños. Por tanto, otra vez, el TS prescinde en este caso de una interpretación finalista, teleológica, pese a ser un criterio hermenéutico absolutamente exigible ex art. 3 CC (LA LEY 1/1889) y muy practicado por el TS. La adecuación debe medirse atendiendo a un fin, la reparación efectiva según los daños, no conforme a un criterio abstracto, genérico, ideal, extramuros de cualquier valoración de sus efectos reparadores reales.

Por supuesto, de nuevo, aquí el TS halla el confort de la inexistencia de un criterio de interpretación auténtica que le oriente para concretar el sentido de la adecuación, porque la CEACR, en efecto, en su funambulismo para contentar a países de todo el mundo, no ha establecido un criterio sólido, como sí hará el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), a partir del cual fundamentar una indemnización cuya adecuación requiera, de forma necesaria, un sistema abierto a la decisión judicial, con prueba efectiva de los daños o presunciones de algunos de ellos (como los morales y personales). Como se apuntó, tanto la CEACR como la Conferencia Internacional de la OIT han venido insistiendo, muy preocupados por la falta de ratificaciones, en que el:

«Convenio contiene ciertas cláusulas de flexibilidad y también ofrece flexibilidad para su aplicación, incluyendo disposiciones que han previsto…optar sobre el alcance y la naturaleza de la indemnización por fin de servicios u otra forma de protección de los ingresos (artículo 12) …» (25) .

El C158 OIT incluye otras formas de compensación a tener en cuenta, aunque la Sala 4ª, en su lectura espigada del Convenio ni lo menciona, como la protección por desempleo de la persona despedida, en España sumatorias (indemnización de despido más prestación por desempleo), para determinar el carácter adecuado o apropiado de la protección. Por lo tanto, una vez más, la norma internacional admite una lectura más garantista social, pero también la flexible asumida por la Sala 4ª en este punto. En vez de una lectura típica de garantías de derechos humanos laborales (alma social) el TS ha preferido otra típica de flexibilidad empresarial (alma económica), con el único elemento compensatorio de la liberación de la prueba del daño para la persona trabajadora. La Sala 4ª ha optado por un garantismo de grado mínimo, aprovechándose de la genericidad y abstracción del vínculo legal internacional, que, como el art. 10 C 158 OIT, no asegura un estándar elevado.

Ahora bien, donde no es razonable el argumento del TS es en su complacencia con el resultado práctico de este sistema de indemnización tasada. Es notorio, porque la realidad lo evidencia de forma irrefutable, el reduccionismo formalista en que incurre la Sala 4ª cuando afirma que el sistema asegura una aplicación «uniforme» y «segura jurídicamente» para todas las situaciones de despido improcedente. La Sala IV, seguramente muy consciente de ello, ha prescindido de forma total del debido análisis no solo teleológico, ya criticado, sino contextual, como sí hizo en la STS 1250/2024, de 18 de noviembre (LA LEY 314098/2024). El TS ha incurrido no solo en el grado mínimo de garantismo, sino en una formulación absolutamente idealista, ajena por completo a la realidad aplicativa de las normas. Una realidad que pone de relieve un efecto regresivo de las mismas, de modo que perjudica más a quienes más vulnerables son en el mercado de trabajo por sus condiciones jurídico—contractuales (bajos salarios, escasa antigüedad, medida, además, en el servicio efectivo, no en la duración del vínculo, por determinación jurisprudencial) (26) .

En efecto, el TS ha dejado fuera de su razonamiento la realidad socioeconómica del tiempo en que la norma ha de ser aplicada, al tiempo que silencia la evolución restrictiva del sistema desde el origen de la indemnización tasada, nueva diferencia incomprensible con su razonamiento para la audiencia previa. Así, conviene recordar que el importe medio de las indemnizaciones por despido se ha reducido más de un 35% con respecto al año 2021, según datos oficiales (27) y que, este es dato clave para mostrar que la afirmación de la Sala 4ª es irreal, solo apodíctica (una petición de principio, que tanto le gusta a la sala criticar en los recursos), no se ha reducido para todas las personas por igual. La caída en el importe medio de las indemnizaciones asciende hasta el 56% en el caso de las personas empleadas a tiempo parcial, hasta el 65% para las fijas discontinuas.

En suma, la situación es mucho más despidos, menos cuantías indemnizatorias. El incremento en el número de despidos en los años posteriores a la reforma recayó sobre las personas empleadas con contratos temporales o a tiempo parcial, con menos tiempo cotizado y salarios más bajos, haciendo que baje la media del total, también en lo que se refiere a las indemnizaciones por despido improcedente. Precisamente, esta realidad es la que constataron los Tribunales que sí aceptaron, aún excepcionalmente, siempre que se diera una cuantía pírrica de la indemnización tasada resultante, esta indemnización extra, siempre bajo la prueba del daño realmente producido y adicional al tasado.

V. La última palabra todavía no está dicha por el TS: La Sala 4ª prefiere, una vez más, dilatar la solución en relación con la CSER

Justamente, esta devaluación indemnizatoria y su efecto regresivo es lo que ha constatado el Comité Europeo de Derechos Sociales en atención a su doctrina del art. 24 CSER. La Sala 4ª es consciente, no podía ser de otra manera, de esta diferencia notable. Pero, una vez más, ha preferido hacer un ejercicio de procrastinación a cumplir con la función nomofiláctica y de seguridad jurídica que tiene atribuida en la interpretación del Derecho, amparándose en un resquicio procesal, cuál es la inaplicación material al tiempo del despido enjuiciado del art. 24 CSER. Y ello pese a que, aplicando el principio iura novit curia y una visión ordinamental multinivel del sistema jurídico, el TSJ sí incluyó el art. 24 CSER como refuerzo de su valoración a partir del art. 10 C 158 OIT, dado que aquél tiene su origen en éste. Ciertamente, no es posible, no es justificable, una aplicación directa del precepto, pero sí es posible, incluso recomendable, y lo ha hecho el TS en más de una ocasión, extraer un criterio interpretativo más amplio a partir del sistema jurídico que debe aplicarse de forma global.

Pero la Sala IV ha preferido echar balos fuera. Ha dejado claro, eso sí, que el fallo y su razonamiento se refiere únicamente al art. 10 del Convenio 158 OIT (LA LEY 1602/1982) y que por esa vía no puede aceptar la indemnización adicional. Ahora bien, explicita que no puede adoptar ninguna solución respecto a la vía del art. 24 de la CSER. Ciertamente, varios análisis ya se han precipitado a anunciar, augurar, por anticipado el fallo próximo, entendiendo que si el art. 24 CSER dice lo mismo que el art. 10 C158 OIT, porque aquél tiene su origen en éste, la conclusión no puede ser más palmaria: la indemnización tasada española no es contraria al art. 24 CSER.

Pero esta asociación es manifiestamente errónea. Primero porque no son iguales una y otra norma, pese a utilizar el mismo concepto jurídico indeterminado, por más que en esa equiparación se empeñen también análisis partidarios de la indemnización adicional. Una norma debe interpretarse según su contexto normativo y el del C158 OIT no es el de la CSER, porque, como se ha dicho, mientras que el estándar del primero es flexible, el del segundo es un estándar de garantismo social elevado. Segundo, porque así queda establecido en la interpretación auténtica de estas normas por parte de sus órganos de garantía. Mientras que, como se ha dicho, ni la Recomendación n. 166 de la OIT ni la doctrina del CEACR han establecido la necesidad de una indemnización abierta para dar cumplimiento a los arts. 10 y 12 del C158 OIT, que admite diversas formas para llevar a cabo la compensación adecuada, incluidos fondos públicos, la doctrina del CEDS es clara.

Además, finalmente, por no hacer muy extenso este análisis, mientras que no hay ninguna condena expresa por parte de la OIT, ni recomendación alguna en tal sentido, para la indemnización adecuada, a diferencia de la reprobación sistemática que se nos ha venido haciendo por la CEACR para la audiencia previa, lo que sirvió de referencia para la STS 1250/2024, de 18 de noviembre (LA LEY 314098/2024), sí lo hay por parte del Consejo de Europa. A la ya consabida Decisión de Fondo de 20 de marzo de 2024, reclamación 207/22, de UGT v. España (28) , se suma ahora el requerimiento (29) del Consejo de Ministros del Consejo de Europa a España para que reforme la indemnización tasada por despido improcedente, en línea con lo decidido o sentenciado por la doctrina del CEDS (Recomendación de 27 de noviembre de 2024). En consecuencia, es muy difícil, en términos de coherencia jurídica, que la Sala 4ª pueda orillar esta interpretación auténtica, de la que carece para el art. 10 del C158 OIT, so pena de ignorar por completo el sistema de fuentes y despreciar el art. 96 CE (LA LEY 2500/1978), dejando en papel mojado el sentido práctico dado por el CEDS al art. 24 b CSER, siendo este el órgano de garantías competente para fijarlo.

6. Reflexión final: lo que pudo haber sido y no fue, pero todavía podrá, incluso deberá ser

Por más que el TS considere que mantener el statu quo indemnizatorio por despido arbitrario ofrece seguridad jurídica (uniformidad ya hemos visto que es una quimera, una abstracción idealista que nada tiene que ver con la realidad social del tiempo de aplicación de la norma, por lo que es puro subjetivismo interpretativo sobre un formalismo extremo, que el art. 9.2 CE (LA LEY 2500/1978) pareció erradicar), lo cierto es que el régimen jurídico del despido en general, y del despido disciplinario en particular, vive momentos de convulsión. Desde los más variados puntos de vista, volviendo cada vez más imprevisible la aplicación del Derecho, erosionando tanto la coherencia del sistema (seguridad jurídica) como también la igualdad aplicativa (30) . Por eso, al margen de la necesidad de una reforma legislativa, con o sin palabra previa del TS, es evidente que este no se pude sustraer a su obligación de contribuir a una mayor certeza aplicativa, complementando e integrando las leyes del Derecho interno con los compromisos internacionales.

Y para ello, lo debido es el rigor jurídico máximo, el que falta incluso en sentencias que asumen la aplicación directa ya del art. 24 b CSER. Vivimos un tiempo nuevo. Los muchos cambios del régimen de protección frente al despido no pueden servir solo para justificar, aunque hacia el futuro, la audiencia previa, conforme a la norma internacional, pero ser completamente desatendidos donde duele más al bolsillo, en la indemnización.

El CEDS es inequívoco al respecto. No solo ha dicho ya que el art. 24 CSER si es directamente aplicable por los tribunales, sino que ha constatado la disconformidad de nuestro sistema de indemnización tasada. Las normas nacionales deben siempre ser interpretadas conforme a la doctrina de los órganos de garantía del Tratado de aplicación. Por eso, al margen del alcance del debido juicio difuso de convencionalidad internacional ex art. 96 CE (LA LEY 2500/1978), ya inexorable, no sería coherente, ni por razones económicas (que el CEDS considera no pueden vencer a las sociales, sí equilibrarse, cuando hoy no lo están, por el efecto incentivado de los despidos baratos), ni por razones jurídicas (la vinculatoriedad de la doctrina del CEDS es afirmada por el TC, aunque no se trate de jurisprudencia de un órgano judicial, que no lo es, pero tampoco lo precisa para desplegar esos efectos) que la Sala 4ª ninguneara este estado jurídico de cosas.

En otro caso, el riesgo es mayor del pensable, en la medida en que afectaría no solo al caso, sino a la propia autoridad del TS en el sistema. El (mal) ejemplo francés debe reflexionar al TS. Si se llegara a la conclusión de que no tiene efectos jurídicos las decisiones del CEDS, los tribunales inferiores estarían del todo legitimados a apartarse de ese fallo errado, y errático, porque su independencia les exige aplicar el Derecho, no la jurisprudencia que se aparta arbitrariamente de sus dictados, conforme al art. 96 y en relación con los arts. 10.2 (LA LEY 2500/1978) y 24 CE. (LA LEY 2500/1978) Los tribunales inferiores franceses siguen aplicando la CSER sobre la base de ser un tratado normativo, no programático, como erróneamente afirma la Casación francesa (la española siempre ha dicho que es tratado normativo, otra cosa es la aplicabilidad directa o no de sus normas, que exige espigueo), y en aplicación de la doctrina del CEDS, que ya ha condenado tres veces a Francia por su rebeldía. No sería la mejor señal del principio de Estado Social y Democrático de Derecho resistirse al cumplimiento de los compromisos internacionales, nada menos que por el más Alto Tribunal de garantías jurisdiccionales ordinarias de España, garante también del buen fin de las normas internacionales, por atribución expresa del TCO. Veremos.

«b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 3.b), 4, 5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las personas trabajadoras víctimas de violencia de género o de violencia sexual, por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.»