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I. Introducción

Muchas son las novedades que se han introducido en la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero (LA LEY 20/2025) de medidas de eficiencia al servicio de la justicia en el ámbito del proceso penal, pero, quizás, la más relevante de todas, junto a la de la declaración del acusado en último lugar en la práctica de la prueba del art. 701 LECRIM (LA LEY 1/1882), ha sido la del momento en el que se va a resolver el alegato de prueba ilícita que ha efectuado la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, que es donde debe producirse la formulación de la defensa del acusado de que determinada prueba ha sido obtenida con violación de derechos fundamentales. Y no solamente ello, sino que la postulación de la declaración de licitud afectaba también a otras pruebas en conexión de antijuridicidad con la propuesta como ilícita por la defensa.

Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en una extensa y detallada monografía exclusiva sobre esta cuestión publicada por La Ley-Aranzadi (1) , en el que exponemos la evolución histórica de los pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales acerca del momento en el que debía resolverse la prueba ilícita en el proceso penal, hasta llegar a la solución que se ha adoptado en este art. 785 LECRIM (LA LEY 1/1882), participando personalmente de la misma posición que, finalmente, ha sido la adoptada por la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero (LA LEY 20/2025), en este art. 785 LECRIM (LA LEY 1/1882) que se ha aprobado finalmente, con lo que es de máxima actualidad su contenido, al exponer en esta obra la génesis por la que se ha llegado al resultado actual y las ventajas de la nueva configuración de esta audiencia preliminar a todo juicio oral.

Son, pues, muchas las ventajas que se van a derivar de la nueva formulación del momento de resolución del alegato de prueba ilícita en el proceso penal, ya que no solamente se va a requerir que se resuelva en momento anterior al inicio del juicio oral, sino que, también, se va a resolver la prueba que se haya derivado en conexión de antijuridicidad con la prueba que se propone ilícita por parte de la defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales.

Veamos, en consecuencia, el desarrollo de la reforma introducida en el artículo 785 de la ley procesal penal (LA LEY 1/1882), y cuáles son las circunstancias que se derivan de esta modificación, así como la propuesta del iter que se debe seguir en estos casos y las características que tiene el sistema hasta llegar a conseguir la definitiva respuesta por parte del juez o Tribunal de enjuiciamiento que debe resolver el alegato de prueba ilícita expuesto por la defensa.

II. El art. 785 LECRIM en la reforma de la LECRIM por la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero

Para hacer práctico el análisis y plasmación de cuáles son los aspectos que introduce la modificación operada en la citada norma vamos a proceder a la cita del precepto modificado, tal cual ha quedado redactado en la ley procesal penal (LA LEY 1/1882) según la LO 1/2025, de 2 de enero (LA LEY 20/2025), para plasmar, a continuación, una secuenciación práctica de aquellos aspectos más importantes que deben quedar claros, y que se derivan de la reforma antes citada con la introducción de esta audiencia preliminar antes de todo juicio oral, que es una de las reformas más importantes que se han introducido en el proceso penal en los últimos tiempos.

Señala, así, la nueva redacción del art. 785 LECRIM (LA LEY 1/1882) que:

«Artículo 785.

1. En cuanto las actuaciones se encontraren a disposición del órgano competente para el enjuiciamiento, el juez, jueza o tribunal convocará al fiscal y a las partes a una audiencia preliminar en la que podrán exponer lo que estimen oportuno acerca de la posibilidad de conformidad del acusado o acusados, la competencia del órgano judicial, la vulneración de algún derecho fundamental, la existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido, finalidad o nulidad de las pruebas propuestas.

Podrán igualmente proponer la incorporación de informes, certificaciones y otros documentos. También podrán proponer la práctica de pruebas de las que las partes no hubieran tenido conocimiento en el momento de formular sus escritos de acusación o defensa.

2. La celebración de la audiencia preliminar requiere la asistencia del acusado y del abogado defensor.

La celebración de la audiencia preliminar no se suspenderá por la inasistencia injustificada de la persona acusada que haya sido debidamente citada ni tampoco por la incomparecencia injustificada de las demás partes citadas en forma, celebrándose a los efectos de sustanciar las cuestiones que puedan resolverse en ausencia. En la citación se informará al acusado y a las partes que su injustificada incomparecencia no suspenderá la audiencia preliminar.

3. El juez, jueza o tribunal examinará las pruebas propuestas y resolverá admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás, prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada y resolverá sobre el resto de cuestiones planteadas de forma oral, salvo que, por la complejidad de las cuestiones planteadas, hubiera de serlo por escrito, en cuyo caso el auto habrá de ser dictado en el plazo de diez días.

Contra la resolución adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia, salvo que dicha resolución ponga fin al procedimiento, en cuyo caso será susceptible de recurso de apelación, en el plazo y con las formalidades prevenidas en los artículos 790 y siguientes.

4. En la misma comparecencia, las partes podrán pedir al juez, jueza o tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. El juez, jueza o tribunal dictará sentencia de conformidad con la pena manifestada por la defensa y el acusado, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.

El Ministerio Fiscal oirá previamente a la víctima o perjudicado, aunque no estén personados en la causa, siempre que hubiera sido posible y se estime necesario para ponderar correctamente los efectos y el alcance de tal conformidad, y en todo caso cuando la gravedad o trascendencia del hecho o la intensidad o la cuantía sean especialmente significativos, así como en todos los supuestos en que víctimas o perjudicados se encuentren en situación de especial vulnerabilidad.

5. Si, a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el juez, jueza o tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad. El juez, jueza o tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias.

6. En caso de que el juez, jueza o tribunal considerare incorrecta la calificación formulada o entendiere que la pena solicitada no procede legalmente, requerirá a la parte que presentó el escrito de acusación más grave para que manifieste si se ratifica o no en él. Sólo cuando la parte requerida modificare su escrito de acusación en términos tales que la calificación sea correcta y la pena solicitada sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad, podrá el juez, jueza o tribunal dictar sentencia de conformidad. En otro caso, ordenará la celebración del juicio.

7. Una vez que la defensa del acusado manifieste su conformidad, el juez, jueza, presidente o presidenta del tribunal informará a la persona acusada de sus consecuencias y a continuación le requerirá a fin de que manifieste si presta su conformidad. Cuando el juez, jueza o tribunal albergue dudas sobre si la persona acusada ha prestado libremente su conformidad, acordará la celebración del juicio.

También podrá acordar la continuación del juicio cuando, no obstante la conformidad de la persona acusada, su defensor o defensora lo considere necesario y el juez, jueza o tribunal estime fundada su petición.

El letrado o la letrada facilitará por escrito a la persona a quien defiende la información sobre el acuerdo alcanzado.

8. No vinculan al juez, jueza o tribunal las conformidades sobre la adopción de medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad penal.

9. La sentencia de conformidad se dictará oralmente y documentará conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 789, sin perjuicio de su ulterior redacción. Si el fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión de la pena impuesta o su sustitución, cuando proceda. También resolverá el juez, jueza o tribunal sobre los aplazamientos de las responsabilidades pecuniarias y se realizarán, en cuanto fuera posible, los requerimientos y liquidaciones de condena de las penas impuestas en la sentencia.

10. Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que la persona acusada pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada.

11. Cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especialmente designado, siempre que cuente con poder especial. Dicha conformidad, que se sujetará a los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten las demás personas acusadas, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con estas.

12. La comparecencia se registrará en el modo previsto en el artículo 743».

Aspectos más relevantes que se desprenden de la nueva redacción del art. 785 LECRIM (LA LEY 1/1882)

1.- Momento en el que se va a resolver la prueba ilícita.

El alegato de la prueba ilícita por la defensa del acusado en su escrito de calificación provisional va a ser resuelto a partir de ahora de forma anticipada en una audiencia preliminar o comparecencia que se va a tener que señalar antes de todo juicio oral tanto en el procedimiento abreviado como en el sumario.

2.- Extensión de la misma a todos los procesos penales.

La extensión de la celebración y señalamiento de esta comparecencia también en el sumario, y no solamente en el procedimiento abreviado, viene por la referencia a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de extensión al ámbito del procedimiento de sumario de aquellas cuestiones beneficiosas que permitan un mejor ejercicio del derecho de defensa, como por ejemplo la proposición de prueba nueva al inicio del juicio oral en abreviado que si antes se recogía en el art. 786.2 LECRIM (LA LEY 1/1882) ahora pasa al art. 785.1. párrafo 2º dentro de la audiencia preliminar, y, también, en el art. 787.3 LECRIM. (LA LEY 1/1882) (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2023 de 21 Mar. 2023, Rec. 1762/2021 (LA LEY 50254/2023): Sobre si ésta posibilidad es aplicable al sumario ordinario, la STS. 94/2007 de 14.2 (LA LEY 3298/2007), insiste en dar una respuesta positiva, y ello por las siguientes razones:

• a) Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la LECriminal (LA LEY 1/1882) en la Ley con fecha de 14 de septiembre de 1882.
• b) Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el art. 120-3º de que el Procedimiento —sobre todo en material criminal— será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la Audiencia Preliminar que se comenta.
• c) Porque, en fin, esta línea proclive a extender la Audiencia Preliminar al Procedimiento Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras, las SSTS de 10 de octubre de 2001 ó la 2/98 de 29 de Julio (LA LEY 7880/1998), en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba.

Con ello, antes de la celebración de cualquier juicio oral en el proceso penal habrá que proceder al señalamiento de esta comparecencia previa.

3.- ¿Cuál es el objetivo de esta comparecencia o audiencia preliminar?

a.- La posibilidad de conformidad del acusado o acusados.

b.- La competencia del órgano judicial.

c.- La vulneración de algún derecho fundamental. Aquí es donde está la resolución de la prueba ilícita alegada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales.

d.- La existencia de artículos de previo pronunciamiento.

e.- La existencia de causas de la suspensión de juicio oral.

f.- La nulidad de actuaciones, o el contenido, finalidad o nulidad de las pruebas propuestas.

g.- Podrán igualmente proponer la incorporación de informes, certificaciones y otros documentos. También podrán proponer la práctica de pruebas de las que las partes no hubieran tenido conocimiento en el momento de formular sus escritos de acusación o defensa. (por ejemplo, prueba testifical o pericial a practicar el día del juicio oral.

4.- No suspensión de esta audiencia preliminar el día de su celebración en ningún caso.

La celebración de la audiencia preliminar no se suspenderá por la inasistencia injustificada de la persona acusada que haya sido debidamente citada ni tampoco por la incomparecencia injustificada de las demás partes citadas en forma, celebrándose a los efectos de sustanciar las cuestiones que puedan resolverse en ausencia. En la citación se informará al acusado y a las partes que su injustificada incomparecencia no suspenderá la audiencia preliminar. (art. 785.2 LECRIM (LA LEY 1/1882)).

Se pretende evitar dilaciones indebidas con ello, de tal manera que si el acusado no comparece al acto de la comparecencia esta se celebrará igualmente, hoy ni tampoco cuando no comparezca alguno de los acusados cuando el procedimiento incluya a varios acusados por la acusación.

5.- Resolución de forma oral por el juez o tribunal de la prueba ilícita.

El juez o tribunal resolverá sobre el resto de cuestiones planteadas de forma oral, salvo que, por la complejidad de las cuestiones planteadas, hubiera de serlo por escrito, en cuyo caso el auto habrá de ser dictado en el plazo de diez días. (785.3)

Con ello, el alegato de prueba ilícita se podrá resolver en ese acto del juicio oral, y si el juez o tribunal necesita reflexionar sobre ello puede retrasarlo a un auto que se dictará dentro de 10 días tras la comparecencia.

6.- No cabe recurso en el acto contra la resolución del alegato de prueba ilícita ni contra el auto que se dicte.

Contra la resolución adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia (785.3, párrafo 2º)

Lo que se recurriría es la sentencia que se dicte tras el juicio oral cuando se haya denegado el alegato de prueba ilícita planteándose en el recurso contra la sentencia el motivo cuestionando la denegación del alegato de prueba ilícita.

7.- Posibilidad de pactar una conformidad en la comparecencia.

En la misma comparecencia, las partes podrán pedir al juez, jueza o tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. (785.4).

Con ello, sí el juez o tribunal resolviera en el acto de forma oral sobre el alegato de la prueba ilícita y suprimiera la misma, también, al igual que la prueba derivada, la defensa podría pactar con la acusación una conformidad con el resto de la prueba de la acusación que quedará subsistente.

8.- No hay límite de pena para conseguir una conformidad.

Ya no existe límite de pena alguna ni en el sumario ni en el abreviado para pactar una posible conformidad entre la acusación y la defensa del acusado que se podrá conseguir en esta comparecencia en el acto.

Así, ni en el sumario ni en el abreviado hay límite de pena ya para conseguir una conformidad, lo que permitirá agilizar las causas penales si se consiguen conformidades con independencia de la pena sobre la que gire la conformidad.

Desaparece, de esta manera, la referencia en el procedimiento abreviado del anterior art. 787.1 in fine LECRIM (LA LEY 1/1882) de que Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes. Ya no existe límite alguno en la pena.

También desaparece en el sumario la referencia del art. 655.1 LECRIM (LA LEY 1/1882) de que Si la pena pedida por las partes acusadoras fuese de carácter correccional, al evacuar la representación del procesado el traslado de calificación podrá manifestar su conformidad absoluta con aquella que más gravemente hubiere calificado, si hubiere más de una, y con la pena que se le pida; expresándose además por el Letrado defensor si, esto no obstante, conceptúa necesaria la continuación del juicio.

La actual redacción del art. 655.1 LECRIM (LA LEY 1/1882) con la reforma señala ahora que 1. Al evacuar la representación del procesado el traslado de calificación,podrá manifestar su conformidad absoluta con aquella que más gravemente hubiere calificado, si hubiere más de una, y con la pena que se le pida;expresándose además por la asistencia letrada si esto, no obstante, conceptúa necesaria la continuación del juicio.

9.- Caben las conformidades parciales.

Tal y como ya había admitido el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia reciente (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 280/2020 de 4 Jun. 2020 (LA LEY 52280/2020), Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 287/2020 de 4 Jun. 2020 (LA LEY 52292/2020), Tribunal Supremo 256/2023, de 17 de abril (LA LEY 64067/2023), Tribunal Supremo 793/2021, de 20 de octubre (LA LEY 186261/2021), y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 526/2023 de 29 Jun. 2023 (LA LEY 147520/2023), entre otras) cabe la conformidad parcial, con la diferencia de que ahora, al resolverse éstas conformidades en una audiencia preliminar al acto del juicio oral, podrá ocurrir que en juicios con varios acusados algunos de ellos se quiera conformar en el acto, con lo cual se señalaría el juicio solamente para aquellos que no se conformaran en esta audiencia preliminar, o comparecencia, pudiendo ser propuestos en esta comparecencia como prueba por la Fiscalía o la acusación los conformados de forma parcial en esta comparecencia para intervenir como testigos en el acto del juicio oral.

10.- La conformidad podría conseguirse, también, más tarde al inicio del juicio oral (Art. 787 ter)

1. Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al juez, jueza o tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. El juez, la jueza o el tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa y el acusado, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes. (Art. 787 ter)

Con ello, podrá conseguirse la conformidad, tanto en la audiencia preliminar o comparecencia como al inicio del juicio oral, siendo estas dos las vías oportunas para pactar la conformidad de la defensa con la más grave de las acusaciones. Y ello, en el caso de que la defensa quisiera reflexionar con su cliente después de la celebración de esta comparecencia, y tratarlo con las acusaciones, la posible rebaja de pena y conseguir una conformidad, por ejemplo, en los casos en los que se exija el pago de una responsabilidad civil por la acusación para conseguir la conformidad con una propuesta nueva de rebaja de pena por las acusaciones.

11.- Existe el control de la conformidad por el juez o tribunal.

En los apartados 5 y 6 del art. 785 LECRIM (LA LEY 1/1882) se fija el control de la conformidad alcanzada por parte del juez o tribunal.

12.- Cabe la declaración de firmeza en esa comparecencia si, conseguida la conformidad, las partes manifiestan no recurrirla.

Si el fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión de la pena impuesta o su sustitución, cuando proceda. (Art. 785.9).

Para ello, sería necesario que el acusado hubiera hecho un esfuerzo para indemnizar a la víctima o perjudicado en la responsabilidad civil dimanante del delito, o establecer un aplazamiento en el pago, incumplido el cual se podría revocar la suspensión de la ejecución de la pena, por lo que es interesante que se alcance también el pacto de suspensión del artículo 80 y siguientes del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en la misma celebración de la audiencia preliminar, siempre y cuando el acusado satisfaga, o se comprometa a hacerlo de forma seria, la responsabilidad civil, siendo aceptada por la acusación.

13.- La conformidad de las personas jurídicas.

«Cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especialmente designado, siempre que cuente con poder especial. Dicha conformidad, que se sujetará a los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten las demás personas acusadas, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con estas». (art. 785.11).

De esta manera, se permite que las personas jurídicas por medio de su representante jurídico y legal se conformen en el acto de esta comparecencia, aunque no lo haga el directivo o empleado que ha cometido el presunto delito, evitando la persona jurídica tener que comparecer al acto del juicio oral con el posible daño reputacional que ello le puede ocasionar, por lo que también se participa de esta posibilidad de conformidad parcial respecto a los procedimientos en los que se trate de la derivación de responsabilidad penal a una persona jurídica cuando el delito cometido por el directivo o empleado sea de los que, según el precepto del Código Penal, derive esta responsabilidad penal a la persona jurídica por la omisión de no haber implementado el programa de cumplimiento normativo en la misma.

14.- La defensa debería exponer en su escrito de calificación provisional el alegato de prueba ilícita, si así lo estima, pero también cuál es la prueba derivada de la ilícita.

Debemos entender que en esta comparecencia, bien de forma oral o después por auto en el plazo de 10 días, deberá resolverse, no solamente el alegato de prueba ilícita, sino, también, la derivada de la misma en conexión de antijuridicidad.

Ello determina que la defensa debería plantear, también, en su escrito de conclusiones provisionales cuál es la prueba que está en conexión antijuridicidad con la que expone y alega que es ilícita. Y ello, a fin de que no vaya a juicio oral tampoco esta prueba conectada con la ilícita, ya que si el objetivo de esta comparecencia es expulsar de la celebración del juicio oral la prueba ilícita también deberá serlo aquella que esté en conexión antijuridicidad con la misma, lo que exige este posicionamiento práctico de la defensa en su escrito fijando cuál es la prueba derivada de lícita.

Esto obligará al juez o tribunal a pronunciarse, también en el acto de la comparecencia, no solamente sobre esta prueba ilícita, sino, también, cuál es la que está en esa conexión antijuridicidad, pudiendo, en su caso, fijar que una prueba determinada se ha conseguido vulnerando derechos fundamentales, pero no admitir, por ejemplo, que existe prueba derivada de lícita, o la que propone en este caso la defensa, por lo que el tribunal se pronunciará también sobre esta cuestión en esa comparecencia, o bien por auto en el plazo de 10 días.

15.- Entrada en vigor.

La entrada en vigor de la normativa procesal penal es el 3 de abril de 2025. Para ese momento los procedimientos que se incoen a partir de esa fecha quedan sujetos a las modificaciones antes citadas.

Así, señala la Disposición final trigésima octava. Entrada en vigor.

1. La presente ley entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín oficial del Estado.

Y luego nos vamos a la Disposición transitoria novena. Régimen transitorio aplicable a los procedimientos judiciales, donde se recoge que:

1. Las previsiones recogidas por la presente ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor.

…

3. Las modificaciones del apartado 9 del artículo 785 y del apartado 6 del artículo 787 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), serán de aplicación a los procedimientos en los que no se haya celebrado juicio oral a la entrada en vigor de esta ley.

Con ello, a los procedimientos ahora en trámite no se les aplican estas modificaciones. Ahora bien, nada debería impedir que si las partes lo interesan se pueda pedir, si no se ha celebrado el juicio oral todavía, que se celebre una comparecencia previa para resolver la prueba ilícita en la forma ya indicada, con la prueba derivada en su caso en conexión de antijuridicidad.

Y es que hay que tener en cuenta que el art. 785.9 LECRIM (LA LEY 1/1882) que se aplica a todos los procedimientos en los que no se haya celebrado juicio oral a la entrada en vigor de esta Ley (3 de abril de 2025), lo que sí entra en vigor en esa fecha es la posibilidad de que la defensa del acusado se conforme «en esa comparecencia», porque la entrada en vigor ya lo es para todos los procedimientos en los que no se haya celebrado juicio oral a la entrada en vigor de esta ley.

Lo que se permite a partir del 3 de abril de 2025 es que tanto en la comparecencia del art 785 como en el juicio oral del art. 787 ter LECRIM (LA LEY 1/1882) se pueda llevar a cabo la conformidad penal (aunque sin el privilegio todavía de hacerlo sin límite de pena que solo se aplicará a los procedimientos que se incoen a partir del 3 de abril de 2025) con las circunstancias que prevén los arts. 785.9 (LA LEY 1/1882) y 787 ter.6 LECRIM (LA LEY 1/1882), y que son:

• 1.- Se pronunciará el juez, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta, cuando proceda.
• 2.- También resolverá el juez, la jueza o el tribunal sobre los aplazamientos de las responsabilidades pecuniarias.
• 3.- Se realizarán, en cuanto fuera posible, los requerimientos y liquidaciones de condena de las penas impuestas en la sentencia.

Con ello, entendemos que:

• 1.- En la actualidad es posible instar la celebración de una comparecencia a partir del 3 de abril de 2025 para poder celebrar la audiencia preliminar en los casos de procedimientos donde no se haya celebrado juicio oral todavía, porque en estos cabe aplicar la conformidad del art. 785.9 LECRIM (LA LEY 1/1882) ya en vigor desde el 3 de abril si no se ha celebrado juicio oral en el procedimiento.
• 2.- No debe haber inconveniente en que se resuelva en esa audiencia la prueba ilícita alegada por la defensa y prueba en conexión de antijuridicidad.
• 3.- Puede realizarse la conformidad por la vía del art. 785.9, pero con los límites todavía vigentes de pena de que no exceda de seis años de prisión. Para los procedimientos que se incoen a partir del 3 de abril ya lo será la conformidad sin límite de pena.
• 4.- Cabría, entonces, ya la conformidad parcial en esa comparecencia y en los juicios de varios acusados los que no se conformen irían al juicio oral.
• 5.- Cabe también realizar la conformidad en el acto del juicio oral del art. 787 ter.6 LECRIM (LA LEY 1/1882) con las circunstancias antes expuestas.

III. Ventajas de la resolución de la prueba ilícita en esta comparecencia previa del art. 785 LECRIM o por medio de auto en el plazo de diez días

Hay que aplaudir la definitiva resolución de este problema en el proceso penal y que quedó pendiente en la anterior legislatura cuando el texto finalmente aprobado de la Ley Orgánica de medidas de eficiencia caducó con la disolución de las cámaras parlamentarias.

Fijamos, con ello, el catálogo de ventajas que se derivan de la redacción del novedoso art. 785 LECRIM (LA LEY 1/1882)

1.- El artículo 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) niega los efectos de las pruebas obtenidas indirectamente mediante la violación de derechos fundamentales, y esto debe ser resuelto de forma anticipada al inicio del juicio oral.

2.- El resultado del hallazgo de pruebas del delito es inexistente si la prueba para llegar a ello era ilícita.

3.- El proceso penal no puede girar sobre el objetivo de descubrir la verdad «aunque se hayan vulnerado derechos fundamentales.

4.- Era necesario conseguir en el proceso penal la declaración de la inutilizabilidad de las pruebas ilícitas antes del inicio del juicio oral, y, además, para referirse al efecto reflejo de exclusión de la prueba derivada, afirmando que la sanción de la prueba ilícita abarca pruebas resultantes tanto de manera directa como indirecta de violaciones a derechos fundamentales.

5.- Ambas deben ser resueltas en esta audiencia preliminar, o en el plazo de diez días por auto. Y para ello, la defensa debe alegar ambas, en el caso de que estime que concurre.

6.- Es preciso conseguir el proceso de «higienización» del juicio oral para excluir del mismo la prueba ilícita, si la hay, y la derivada de la misma en conexión de antijuridicidad.

7.- No puede practicarse, por ello, en el juicio oral prueba ilícita y la conectada antijurídicamente ante el juez o tribunal que va a dictar sentencia.

8.- No es posible seguir con el sistema que se estaba siguiendo hasta la fecha de que esta prueba ilícita y la conectada antijurídicamente se resuelva en la misma sentencia, una vez que éstas pruebas se hayan practicado en el juicio oral.

9.- La resolución de la prueba ilícita en la sentencia estaba provocando que se realizaran «defensas a ciegas», ya que al no saber la defensa si se iba a aceptar el alegato de prueba ilícita y la que se citaba como en conexión de antijuridicidad, no se sabía por la defensa si sería recomendable poder pactar una conformidad con las acusaciones, aun a sabiendas de que estaba pendiente de resolver la prueba ilícita que se había alegado. Un ejemplo claro está en el caso analizado en la STS 623/2018 de 5 Dic. 2018 (LA LEY 180805/2018) en donde dos de las defensas habían planteado prueba ilícita, y sin resolverse la misma, se conformaron a una pena menor, pero más tarde el tribunal declaraba en sentencia la prueba obtenida como ilícita.

La pregunta estaba clara: ¿Cómo pactar una conformidad con las acusaciones por la defensa si no se había resuelto antes la prueba ilícita y su derivada? ¿Y si nos conformamos y luego el tribunal hubiera declarado la prueba ilícita y nos hubiéramos precipitado? Eran preguntas obvias que se hacían los letrados/as.

10.- Ello determinaba que en muchos casos en los que las defensas habían alegado prueba ilícita y derivada de la misma no se quisieran conformar por esta razón, lo que impedía muchas conformidades que ahora podrán acordarse con esta nueva sistemática de resolver en esta comparecencia este alegato, y después del mismo en la misma audiencia preliminar poder pactar con las acusaciones una conformidad.

11.- En el caso de que el juez o tribunal no se pronuncien oralmente en el acto de la comparecencia y lo haga en diez días también podrá pactarse la conformidad al inicio del juicio oral por la vía del art. 787 ter LECRIM. (LA LEY 1/1882)

12.- Así, en el caso de resolverse por auto el alegato de prueba ilícita y derivadas determina que, de concederse esta petición de la defensa, antes del inicio del juicio oral, podrá plantearse por la defensa a la acusación una posible conformidad que podría ser formalizada al inicio del juicio oral si algunas de las pruebas de la acusación desaparecen del escenario de la prueba, y, con ello, si lo procedente no es la absolución, porque quedaran otras subsistentes, podría llegarse a esta conformidad con la pena más grave de las acusaciones que podrían quedar modificadas al inicio del juicio oral.

13.- A partir de ahora el juicio oral se iniciará con esta cuestión resuelta y con la concreción de que determinadas pruebas podrían estar en conexión de antijuridicidad con la prueba que, en virtud del auto que habrá dictado, ya el juez de lo penal o el tribunal de la Audiencia Provincial, deberá ser declarada nula por quedar viciada por esa conexión existente con la prueba ilícita, lo que hasta la fecha no ocurría y se producía una inseguridad e indefinición en las defensas acerca de lo que iba ocurrir con la prueba alegada como ilícita.

14.- La defensa tiene ahora el derecho de acudir al juicio donde se practica la prueba conociendo con qué material probatorio va a contar la acusación para sustentar la misma y esos medios probatorios que, en su caso, subsistirán, tras haberse resuelto el alegato de prueba ilícita y derivada, frente a los que articular prueba de descargo nueva que la parte podría estar interesada de aportar al conocer de antemano la declaración de ilicitud, o no, de la prueba sobre la que se formula el alegato de prueba ilícita. (art. 787.3).

15.- Pese a la declaración como ilícita de una prueba el juez o tribunal podrían admitir la posibilidad de no admitir la existencia de conexión de antijuridicidad de determinadas pruebas con la declarada ilícita en virtud de una autonomía e independencia del resto de pruebas que podría considerarse que «pervivirían» desconectadas antijurídicamente de la declarada ilícita.

16.- Con este nuevo formato que se incluye en el art. 785 LECRIM (LA LEY 1/1882) se evita que se practiquen en el juicio oral pruebas «contaminadas» y que podrían influir en la decisión del juez o tribunal, aunque algunas pruebas se queden conectadas y otras desconectadas antijurídicamente con la declarada ilícita, porque esa presión psicológica en el juez de las pruebas contaminadas puede afectar en el dictado de la sentencia a la hora de realizar una «conjunta» valoración de la prueba si, pese a excluir determinadas pruebas, esa contaminación pudiera darse en el juez o tribunal.

17.- Por ello, es muy positiva esta nueva regulación con la exclusión temprana de la prueba ilícita y la derivada de la misma.

IV. Conclusiones

Como conclusiones de relevancia se pueden fijar a modo de resumen las siguientes:

• 1.- Con la resolución de la prueba ilícita alegada por la defensa en esta comparecencia previa a señalar por los órganos judiciales tanto en el sumario como en el abreviado se mejora extraordinariamente el ejercicio del derecho de defensa.
• 2.- Se fomenta el uso de la vía de la conformidad al evitar la resolución de la prueba ilícita en sentencia, pudiendo conocer la defensa antes del inicio del juicio si su alegato de prueba ilícita y derivada fue aceptado.
• 3.- Se evitan conformidades a ciegas sin conocer la defensa lo que decidirá el juez o tribunal sobre la prueba ilícita.
• 4.- La supresión de límites en la conformidad en sumario y abreviado (arts. 655 (LA LEY 1/1882) y 785 LECRIM (LA LEY 1/1882)) permitirá más conformidades y evitará la celebración de juicios.
• 5.- Muchos juicios podrán quedar «cerrados» en esta comparecencia, o tras el auto del juez o tribunal en diez días resolviendo el alegato de prueba ilícita si se consigue la conformidad en la misma, —o en el juicio oral ex art. 787 ter LECRIM (LA LEY 1/1882)— reduciendo la carga de la pendencia en la justicia penal.
• 6.- Se acaba con el sistema actual de resolver la prueba ilícita y la derivada en sentencia.
• 7.- La defensa deberá plantear en su escrito de defensa el alegato de prueba ilícita, y, también, en el caso de que exista, la que esté en conexión de antijuridicidad.
• 8.- Se evita la contaminación «psicológica» actual del juez o tribunal cuando se practicaba esta prueba en el juicio si luego se declaraba la ilicitud en sentencia.