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La sumisión química de la víctima para cometer un comportamiento de naturaleza sexual sin su consentimiento se reconoció expresamente como modalidad de abuso sexual tras la reforma del Código penal por la LO 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010). A partir de entonces se consideraron abusos sexuales no consentidos no solo los que se ejecutaban sobre personas que se hallaran privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare —modalidades ya previstas—, sino también —y aquí radicaba la novedad— los que se cometieran anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. Con este nuevo supuesto, que recibe el nombre de «sumisión química» se estaban queriendo abarcar aquellas situaciones en las que, sin llegar a existir una pérdida de conciencia encuadrable en el supuesto ya previsto de víctimas que se hallaran «privadas de sentido», se anula la capacidad de decisión de éstas respecto del mantenimiento de relaciones sexuales, por lo que se realizarían tales comportamientos sin su consentimiento. Semejantes hechos no es que fueran previamente atípicos ni impunes con anterioridad, porque eran propiamente constitutivos del delito de abuso sexual (que en su forma básica consistía en una acción sexual sin violencia o intimidación y sin mediar consentimiento). Se trataba únicamente de mejorar la técnica legislativa con objeto de evitar dudas interpretativas, pero no aplicativas del delito (2) . Sin embargo, los supuestos más graves de delito sexual seguían siendo únicamente aquellos en los que, además de la ausencia del consentimiento, se utilizaba violencia o intimidación para forzar a la víctima a someterse a la acción sexual, que entonces recibían la denominación de agresión sexual y, si consistía en acceso carnal (por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías), violación.

Ahora bien, tras la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), los casos de sumisión química han dejado de constituir una modalidad de abuso sexual y han pasado a representar uno de los supuestos más graves de agresión sexual (art. 180.1.7.ª: tipo hiperagravado de agresión sexual), hasta el punto de situarse valorativamente por encima de la que tiene lugar a través de la violencia o intimidación (arts. 178.3 y 179.2: tipos agravados de agresión sexual). La pena de la sumisión química pasa de prisión de 1 a 3 años o multa de 12 a 24 meses a la pena de prisión de 5 a 10 años cuando la acción sexual realizada no constituye un acceso carnal; si, por el contrario, la agresión sexual consiste en acceso carnal, la pena de prisión, que era de 4 a 10 años, se eleva de 12 a 15 años. Por lo tanto, se concluye que en la actualidad es posible llegar a imponer la pena máxima de los delitos sexuales (15 años) si éstos consisten en violación (es decir, en acceso carnal en los términos definidos en el art. 179.1) mediante sumisión química y, en cambio, el marco penal de una violación con empleo de violencia o intimidación es prisión de 6 a 12 años, es decir, prácticamente, como si fuera una pena inferior en grado a la correspondiente a la sumisión química.

En este trabajo se analiza si existen razones materiales para que la agresión sexual mediante sumisión química sea considerada legalmente y desde el punto de vista de su antijuridicidad material un hecho más grave que la misma agresión sexual utilizando violencia o intimidación, y ello con independencia de factores político-criminales que puedan avalar otro entendimiento, como pudieran serlo el incremento fenomenológico de la sumisión química o las mayores dificultades para identificar al autor.

Si atendemos al fundamento de la agravación de la pena por sumisión química, observamos que la utilización de dicho método supone anular absolutamente la voluntad de otra persona, colocándola en una situación de completa indefensión y vulnerabilidad. Es decir, se pone a la víctima en una situación en la que no se puede resistir al comportamiento del autor y, en consecuencia, no puede prestar consentimiento alguno a dicha conducta y, caso de hacerlo, es forzado, involuntario o, en último término, inconsciente. Tal actuación del autor provocando la anulación de la voluntad es equivalente a la utilización de violencia. De hecho, narcotizar a otro ha sido considerado tradicionalmente por la doctrina una modalidad del delito de coacción, esto es, un tipo delictivo que requiere violencia para su realización (3) (aunque en las coacciones la violencia se entienda en sentido amplio, y sea comprensiva no solo de la vis física, sino también de la vis moralis; incluso para la jurisprudencia también de la vis in rebus). Por lo tanto, si la narcotización de otro se realiza con fines sexuales, semejante hecho ya debería haber constituido para el legislador de 2010 una agresión sexual, y no un abuso sexual en los términos de la regulación precedente, que distinguía entre ambas figuras delictivas, del mismo modo que si los fines de la narcotización fueran de apropiación, se calificaba como un delito de robo, y no de hurto (así jurisprudencia constante: SsTS 1332/2004, de 11 de noviembre (LA LEY 10181/2005), y 671/2023, de 21 de septiembre (LA LEY 238214/2023)). Su punición como abuso sexual resultaba pues una incoherencia sistemática del propio Código. Como señala la jurisprudencia sobre el robo mediante narcosis, cuando la administración de la sustancia hipnótica se hace de manera subrepticia es irrelevante si se utiliza un medio químico (narcótico, gas) o un medio mecánico (4) . Por lo tanto, de acuerdo con ella el empleo de un narcótico que inutiliza a la víctima es una agresión lesiva —constituye una intromisión en la esfera corporal— no inferior al forcejeo, ligaduras, empujones, etc. Y si esto es así para el robo, lo es igualmente para la acción sexual ejercida con violencia. En ambos casos se trata de dos comportamientos en relación de medio a fin: se anula la voluntad (a través del narcótico o de la violencia física) como medio para atentar contra el patrimonio o contra la libertad sexual. En esto son estructuralmente equivalentes la sumisión química y la violencia o intimidación, y precisamente por ello son dispares y perfectamente diferenciables desde el punto de vista de lo injusto la vulnerabilidad química y la sumisión química (5) . Con las primeramente citadas nos encontramos ante dos conductas típicas por sí solas (coacciones, maltrato, amenazas) que, además, incrementan el riesgo de lesión de otros bienes jurídicos, como la integridad corporal y la salud o, incluso, la propia vida. Entonces: ¿por qué se castiga más gravemente la agresión sexual mediante sumisión química que la agresión sexual con empleo de violencia o intimidación? ¿Acaso no es equivalente someter a la víctima a una acción sexual suministrándole una droga que golpearla en la cabeza con el mismo fin? (6)

La cuestión se complica a raíz de las dos reformas del Código penal, tanto la efectuada por LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), como la contrarreforma llevada a cabo a través la LO 4/2023, de 27 de abril (LA LEY 5387/2023). La primera empieza por establecer un tipo hiperagravado para la sumisión química, frente a la violencia o intimidación, que queda como modalidad alternativa que integra el tipo básico de agresión sexual. La segunda hace que los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada su voluntad por cualquier causa (mera vulnerabilidad química) se califiquen como un tipo agravado, intermedio entre el básico y el hiperagravado. Sin embargo, la agresión sexual sobre personas que se hallen privadas de sentido o en la que se abuse de una situación de vulnerabilidad de la víctima, modalidades que permanecen en el tipo básico, se presentan en realidad como equivalentes e intercambiables con el supuesto de anulación de la voluntad por cualquier causa (al menos evidencian zonas comunes). ¿Por qué entonces hay que diferenciar valorativamente tales situaciones prácticamente equivalentes o muy difícilmente distinguibles?

Pues bien, el enredo valorativo se incrementa al comprobarse que también son modalidades de agresión sexual hiperagravada los actos de contenido sexual que «se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia…» (art. 180.1.3.ª). Así pues, sin perjuicio de que «especial vulnerabilidad» es algo más que mera vulnerabilidad (por ejemplo y atendiendo al caso concreto, será especialmente vulnerable una víctima que no se encuentre al cuidado de un tercero, frente a quien sí lo esté), en gran medida podrían estar abarcando las mismas situaciones del estado de la víctima que ya fueron descritas como modalidades básicas de agresión sexual. Es decir, si la víctima se encuentra privada de sentido normalmente podremos afirmar que también se halla en una situación de especial vulnerabilidad (y lo mismo si se abusa de su trastorno mental), es decir, son supuestos susceptibles de subsumirse en el tipo hiperagravado del art. 180.1.3.ª, sin que se infrinja por ello el principio ne bis in ídem, pues para que concurra el tipo básico de agresión sexual basta la ausencia del consentimiento (art. 178.1). Sin embargo, aparentemente no podría apreciarse dicho tipo hiperagravado cuando la víctima tuviera anulada su voluntad por cualquier causa y, en consecuencia, el hecho se hubiera calificado por el tipo agravado del art. 178.3, ya que entonces se estaría valorando dos veces la misma circunstancia. La consecuencia sería que, en contra de la voluntad de la ley (que ha establecido un tipo agravado en el art. 178.3 en virtud del cual se castiga más severamente la agresión sexual cuando la víctima tiene anulada su voluntad por cualquier causa), los supuestos en principio menos graves (privación de sentido o abuso de trastorno mental) se podrían castigar con una pena superior (art. 180.1 en relación con el art. 178.1: prisión de dos a ocho años) que la que corresponde a los supuestos de anulación de la voluntad (art. 178.3: prisión de uno a cinco años). Con objeto de evitarlo, habría que considerar vacío de contenido el art. 178.3 (en su modalidad de anulación de la voluntad), de forma que tales supuestos fueran (al menos) equivalentes a los del tipo básico del art. 178.1 y 2, lo que tampoco se ajusta a la voluntad de la ley, que ha querido diferenciarlos. Por otro lado, la regla de la alternatividad contenida en el art. 180.1 para cuando en la descripción de las modalidades típicas previstas en los arts. 178 o 179 se hubiera tenido en consideración alguna de las circunstancias del 180.1, dejaría vacío de contenido la totalidad del art. 178.2, unas por estar contenidas en el art. 178.3 (violencia o intimidación y tener anulada la voluntad por cualquier causa) y otras por estar incluidas en el art. 180.1.3.ª (privación de sentido y abuso de trastorno mental) y 5.ª (relación de superioridad).

El dislate valorativo tiene su causa en la pretendida solución dada por la reforma de 2022 al igual tratamiento o equiparación de todas las modalidades de agresión sexual en el art. 178.2 (casi todas antiguas modalidades autónomas de abuso sexual que, sin embargo, no abarcarían todas las situaciones de ausencia de consentimiento, como por ejemplo, acciones sorpresivas o por error de la víctima al prestar su consentimiento), dado que se partía de la base de que los jueces podrían discriminar en sus sentencias la distinta valoración que tienen unas y otras modalidades de agresión sexual en el momento de establecer la pena concreta. De entre ellas y solo en teoría la agresión sexual más grave seguiría siendo la ejercida mediante violencia o intimidación, aunque insistimos que solo en teoría, porque para la ley de 2022 dicha modalidad se situaba al mismo nivel valorativo que una simple acción sexual sin consentimiento. Pero puesto que no se puede garantizar que a través del arbitrio judicial se vaya a efectuar una valoración homogénea respecto de la diferente gravedad de cada una de las modalidades de agresión sexual del art. 178.2 (habida cuenta de la amplitud del marco penal: o bien una multa de dieciocho a veinticuatro meses, o bien prisión de uno a cuatro años), la reforma de 2023 agravó específicamente los supuestos de agresión sexual con violencia o intimidación, igualando a ellos de manera inopinada, los actos que se realizaran cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, es decir, se crearon con ambas modalidades de agresión sexual sendos tipos agravados: art. 178.3 (agresión sexual sin acceso carnal) y 179.2 (agresión sexual con acceso carnal, es decir, violación). Sin embargo, no se puede prescindir de que, a diferencia de la anulación de la voluntad cuya causa resulta ajena al autor, en los supuestos de violencia o intimidación, en los que se pueden lesionar o poner en peligro otros bienes jurídicos, es el autor quién genera o provoca tales circunstancias. Pero también hay que decir que en los casos de violencia o intimidación la crudeza del ataque es superior desde el punto de vista psicológico que en los supuestos de anulación de la voluntad, en los que la víctima apenas guarda recuerdos o ni siquiera eso. Es decir, no se explica racionalmente tal equiparación como tipos agravados de agresión sexual.

En sentido opuesto, no existe hoy por hoy diferencia material para la libertad sexual entre tener anulada la voluntad por cualquier causa y estar la persona privada de sentido. En la privación de sentido no es necesaria una ausencia total de conciencia, sino la pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer lo que atañe a los impulsos sexuales trascendentes. En ambos casos el medio para la privación de sentido o para la anulación de la voluntad puede ser el mismo: por ejemplo, la ingesta de drogas o de alcohol. Igualmente en ambos se trata de una circunstancia aprovechada por el autor, pero no provocada por él.

A los efectos de considerar que no se ha prestado ni podido prestar el consentimiento por tener la víctima anulada su voluntad por cualquier causa es irrelevante si ésta pierde o no la conciencia, es decir, es una situación similar a la privación de sentido. Esta privación en rigor no afecta a los sentidos, sino a la conciencia. Pero hay situaciones intermedias de semiconsciencia (enfermedad, estado de somnolencia, aletargamiento, apatía, etc.). Como señala la jurisprudencia, basta una disminución psíquica que haga inerme a la víctima por quedar prácticamente anulados los frenos inhibitorios tanto en el saber como en el querer (STS de 28 de octubre de 1991 (LA LEY 547/1992)), lo que es compatible con andar, hablar, con independencia de si se conservan recuerdos. Durante cierto tiempo la jurisprudencia había venido sosteniendo que para la existencia de privación del sentido por efecto de la embriaguez era necesario que ésta fuese plena y letárgica, de tal manera que la víctima se convirtiese en un ser inanimado carente de toda capacidad de movimiento defensivo. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia previa a la reforma de 2022 la correcta interpretación del término «privación de sentido» exige contemplar también aquellos supuestos en los que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad (SsTS 15 de febrero de 1994 (LA LEY 15960-R/1994) y 197/2005, de 15 de febrero). No es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes (STS 833/2009, de 28 de julio (LA LEY 184106/2009)). Por lo tanto, la nueva modalidad de agresión sexual consistente en que la víctima tenga anulada la voluntad por cualquier causa estaría actualmente abarcando estos supuestos en los que no existe una pérdida total de la conciencia, pero sí de la voluntad (7) . Y en teoría sería igual de grave (si no más) aprovecharse de una persona que está completamente privada de sentido que hacerlo de otra que mantiene cierto grado de conciencia, pero que tiene anulada la voluntad de dirección del comportamiento y, en consecuencia, de reacción.

Consecuentemente, en realidad es la sumisión química la que tendría que haberse equiparado con la violencia o intimidación (8) / (9) . En ambos casos se castigan dos comportamientos diferenciados que representan un plus frente a las demás modalidades básicas de agresión sexual. En cambio, la anulación de la voluntad producida al margen del autor de la acción sexual tendría que haber sido equiparada a la modalidad básica de persona privada de sentido (10) . Sin embargo, para la ley hay tres escalas de valoración típica de las agresiones sexuales que no coinciden con las expresadas anteriormente, pues hace equivaler la vulneración química con la violencia o intimidación, y a ambas las considera en todo caso más graves (tipo agravado) que cualquier otra modalidad de agresión sexual (tipo básico). Y por encima de todas ellas sitúa como formas típicas hiperagravadas, entre otras, la sumisión química y la violencia de extrema gravedad. Pues bien, tal escala de valoración conculca el principio de proporcionalidad (11) .

Podría decirse que con la regulación actual se evidencia una distorsión valorativa que puede generar una grave inseguridad jurídica. En concreto, se plantea el problema de si los tipos hiperagravados del art. 180.1 pueden operar sobre el tipo agravado del art. 178.3 o, en su caso, del art. 179.2 o han de hacerlo sobre el tipo básico del art. 178.1 o, en su caso, del art. 179.1, sobre todo si se interpretan en relación de exclusión recíproca, según la cual el art. 178.3 comprendería la violencia que no fuera de extrema gravedad y la anulación de la voluntad provocada por cualquier causa distinta de la actuación del propio autor. Lo cierto es que aquel precepto menciona todos estos artículos, de modo que la referencia de los arts. 178.3 y 179.2 a la violencia o intimidación, «en genérico», o a que la víctima tenga anulada su voluntad «por cualquier causa», no impide ni podría impedir que tales datos puedan ser mencionados de nuevo en la correspondiente circunstancia hiperagravante sin que suponga una doble valoración de una misma circunstancia.

Esto nos remite a un problema concursal que el propio Código previene: «cuando en la descripción de las modalidades típicas previstas en los artículos 178 o 179 se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código» (principio de alternatividad). Pues bien, si se trata de alguna de las modalidades de agresión sexual del art. 178.2, no hay conflicto entre normas porque los tipos hiperagravados del art. 180.1 se remiten a las agresiones sexuales de los arts. 178.1 y 179.1 (es decir, a tipos básicos, aunque el segundo sea en realidad un tipo agravado del primero): tales modalidades de agresión sexual del art. 178.2 ni fundamentan la tipicidad ni tampoco un tipo agravado. En cambio, el conflicto de normas podría tener lugar entre los tipos agravados del art. 178.3 y 179.2 (a causa del empleo de violencia o intimidación o porque la víctima tenga anulada la voluntad por cualquier causa) y los tipos hiperagravados del art. 180.1, pues en esos casos la pena se eleva todavía más. La regla dice que se aplique la ley que establezca la pena superior (es decir, no se produce infracción del principio ne bis in ídem). Anteriormente la regla parecía ser la inversa: se excluía el tipo hiperagravado cuando las circunstancias del art. 180.1 habían sido tomadas en consideración para determinar la concurrencia de los elementos de los delitos tipificados en los arts. 178 y 179. Hoy, en cambio, se remite la solución del concurso de leyes a la aplicación de la ley penal más grave, esto es, al tipo hiperagravado, que podrá operar tanto sobre los tipos básicos como sobre los tipos agravados, con independencia de que algunos de los elementos de tales tipos básicos o agravados sean parcialmente mencionados en las circunstancias del art. 180.1, aunque en todo caso éstas deberán añadir un ulterior o nuevo elemento valorativo que represente un plus de gravedad.

Los supuestos de interferencias alcanzan, entre otros, los siguientes casos: por un lado, agresión sexual con violencia (art. 178.3) y con violencia de extrema gravedad (art. 180.1.2.ª); por otro lado, agresión sexual con víctima que tenga anulada la voluntad (art. 178.3) y cuando dicha situación haya sido provocada por el autor (art. 180.1.7.ª). En ambos supuestos, antes que alternatividad (que también la hay) se produce especialidad o consunción, pues se añaden elementos valorativos ulteriores (12) .

Asimismo tienen lugar diversas interferencias entre las modalidades básicas de agresión sexual del art. 178.2 y las circunstancias hiperagravantes del art. 180.1, aunque en este caso, como se ha dicho, ninguna función agravante ni fundamentadora de la responsabilidad cumplen cualesquiera de las modalidades que en aquel precepto «se consideran en todo caso agresión sexual», por lo que ninguna duda puede haber de la posible aplicación del tipo hiperagravado a tales supuestos si procede por la específica intensidad de la circunstancia (casos en los que la persona se halle en una situación de especial vulnerabilidad o cuando el autor se prevalga de una relación de superioridad), con la consecuencia de que podrían resultar más penados que las agresiones sexuales que la propia ley cualifica (aquellas en las que se emplea violencia o intimidación o el autor se aprovecha de la situación de anulación de la voluntad de la víctima).

Como dicen DÍAZ y TRAPERO, contra lo perseguido en la «contrarreforma», podría suceder que no siempre se castiguen con una pena superior las agresiones sexuales mediante violencia o intimidación o sobre víctima con la voluntad anulada por cualquier causa (13) . Por ello habrá que exigir en tales casos (abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los actos sexuales que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare) que la apreciación del art. 180.1 se deba a la constatación de una gravedad superior que la que ya es propia de una agresión sexual con violencia o intimidación o cuando la víctima tenga anulada su voluntad por cualquier causa. Por tanto, deberá constar una específica intensidad de las circunstancias relativas a la especial vulnerabilidad de la víctima (art. 180.1.3.ª) y al prevalimiento de una relación de superioridad con respecto a la víctima (art. 180.1.5.ª) para que realmente se diferencien de las modalidades básicas de agresión sexual. De otro modo, la totalidad del art. 178.2 habría que considerarlo vacío de contenido, como se ha dicho anteriormente.

Por otro lado, la resolución de estos problemas concursales por remisión a la regla contenida en el art. 194 bis (que alude al concurso de delitos: «sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por los actos de violencia física o psíquica que se realizasen»), lo que permitiría castigar con la pena del concurso medial los supuestos de agresión sexual con violencia o intimidación (14) , sí que supondría una doble agravación de las consecuencias penales para los agresores sexuales (15) y tampoco ofrece una solución a la cuestión planteada anteriormente. En efecto, los actos de violencia física (el hecho de golpear o maltratar de obra a la otro sin causarle lesión) o psíquica (el hecho de amenazar) son inherentes al delito sexual (la violencia o intimidación ya forman parte del tipo agravado), excepto que sean constitutivos de un delito de lesiones (violencia con resultado diferenciado, que no es valorada en el delito sexual) o de amenazas o coacciones (cuando la intimidación ejercida no tenga como finalidad doblegar la voluntad del sujeto para realizar la acción sexual), en cuyo caso se presentan como delitos autónomos de propio delito sexual. Es decir, nada nuevo en materia de concurso de delitos a lo ya considerado por la doctrina y la jurisprudencia antes de la reforma de 2022: la violencia y intimidación no se castigan separadamente del delito sexual porque forman parte de él, máxime cuando dichas circunstancias se elevan a elementos esenciales de sendos tipos agravados en los arts. 178.3 y 179.2.

Cabe consecuentemente concluir que la agresión sexual como delito central de todos los delitos sexuales se presenta en su regulación legal vigente como una figura delictiva «descoyuntada» y «desquiciante», y no tanto por el tipo básico del art. 178.1 (acción sexual sin que medie el consentimiento), sino por unas modalidades de agresión sexual carentes de relevancia típica (art. 178.2), así como por los tipos agravados e hiperagravados de agresión sexual. Esto significa que las dos reformas de 2022 y 2023 han generado una regulación confusa y poco equilibrada, que permite numerosas interpretaciones aplicativas, algunas de ellas contradictorias con el propio sentido objetivo de la ley.

De lege ferenda:

• 1.- La sumisión química tendría que equipararse a la violencia o intimidación.
• 2.- La vulnerabilidad química debía regularse como una modalidad alternativa del tipo básico de agresión sexual.
• 3.- Las modalidades hiperagravadas no deberían guardar correspondencia alguna con las modalidades básicas. Por tanto, o bien se eliminan las modalidades básicas correspondientes, o bien se reducen las del tipo hiperagravado en aquellos casos de plena yuxtaposición con aquéllas.

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