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I. Introducción

La constitución de hipoteca confiere al acreedor la posibilidad de reclamar el importe de lo debido tanto en un procedimiento hipotecario (arts. 681 y ss), como iniciando una ejecución dineraria (arts. 571 y ss) e incluso en un juicio declarativo, habida cuenta de que ni la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) ni la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) establecen restricción alguna al respecto. El acreedor con garantía hipotecaria puede optar por ejercitar la acción real contra el bien hipotecado, así como la personal (declarativa o ejecutiva) frente a los obligados por el préstamo escriturado.

En ocasiones, incluso ejercitará varias de estas acciones, pues si en primer lugar insta el procedimiento hipotecario y con lo obtenido por la realización del inmueble no logra resarcirse de lo debido, podrá acudir a la ejecución ordinaria prevista en el art. 579 LEC. (LA LEY 58/2000) Este precepto permite al ejecutante instar el despacho de ejecución por la cantidad que falte con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución, lo que facultará al acreedor para pedir el embargo de otros bienes del deudor y, en su caso, del fiador. De todos modos, su parca regulación se confiesa insuficiente para solventar los importantes problemas prácticos que se plantean en la práctica.

Además, el art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) no es una norma imperativa, por lo que no excluye que el acreedor que pretenda resarcirse de la parte de deuda que no ha podido cobrar con la realización del bien hipotecado pueda iniciar un juicio declarativo (1) e incluso se admite la interposición de un juicio monitorio para ejercitar la acción personal derivada de un préstamo con garantía hipotecaria (2) .

II. Plazos de prescripción

1. Ejercicio de la acción personal con anterioridad a la real

El plazo de prescripción para ejercitar una acción personal derivada de un préstamo garantizado con hipoteca es distinto dependiendo de si está o no vigente la garantía hipotecaria.

En virtud de lo previsto en el art 1964 CC (LA LEY 1/1889), la acción hipotecaria prescribe a los veinte años y las personales que no tengan señalado término especial de prescripción a los cinco. Asimismo, conforme a lo previsto en el art. 128 LH, «La acción hipotecaria prescribirá a los veinte años, contados desde que pueda ser ejercitada». En Cataluña no se puede considerar que el plazo de prescripción de la acción hipotecaria sea otro (3) .

Conforme a la jurisprudencia del TS (4) , secundada por las Audiencias Provinciales (5) , subsistente la garantía hipotecaria, si se opta por ejercitar la acción personal, en lugar de la real, no se puede entender prescrita la acción personal transcurridos cinco años desde que pudo ejercitarse (arts. 1964 (LA LEY 1/1889) y 1969 CC (LA LEY 1/1889)), dado que hasta los 20 años se puede ejercitar la acción real hipotecaria para cobrar lo debido, por lo que es coherente otorgar a ambas acciones la misma duración (20 años), toda vez que la prescripción del crédito asegurado tampoco puede considerarse como causa de extinción de la hipoteca que lo garantiza (6) .

No existe una norma que obligue al acreedor hipotecario a intentar el cobro, ante el hipotético incumplimiento del obligado, ejecutando en primer lugar la hipoteca, puesto que, junto a un derecho de realización del valor de la cosa hipotecada, conserva el derecho de perseguir todos los bienes presentes y futuros del deudor conforme al art. 1911 CC. (LA LEY 1/1889)^.

Si el acreedor inicia una ejecución ordinaria en vez de un procedimiento hipotecario, tendrá que embargar el bien hipotecado (7) . La DGSJFP considera que para que, una vez enajenada en pública subasta la finca, se pueda proceder a la cancelación de las cargas anteriores a la anotación preventiva de embargo, pero posteriores de la hipoteca, será necesario que, desde el primer momento, se ponga de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca; por lo que se ha de hacer constar, por nota al margen de dicha hipoteca, su relación con la posterior anotación de embargo (8) . No obstante, esa preferencia sobre la carga intermedia, lo será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria, teniendo la anotación de embargo dictada en el procedimiento de ejecución ordinaria su propio rango en cuanto exceda de dicha responsabilidad hipotecaria (9) .

2. Ejercicio de la acción personal con posterioridad a la real

Cuando se inicia un proceso de ejecución ordinario posterior al hipotecario, por no ser suficiente la garantía hipotecaria (art. 579 LEC (LA LEY 58/2000)), no rige el plazo de caducidad del art. 518 LEC (LA LEY 58/2000) (10) , pues, como analizaremos con más detenimiento en líneas posteriores, el título ejecutivo lo constituye la copia con carácter ejecutivo de la escritura pública expedida conforme al art. 17 de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862), no el decreto de adjudicación dictado en la ejecución hipotecaria anterior.

Si se ha ejercitado en primer lugar la acción real y se ha realizado la garantía hipotecaria, el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción personal es de cinco años (art. 1964 CC (LA LEY 1/1889)) —en Cataluña, diez años (CCCat, art. 121-20)—, dado que no se puede invocar la accesoriedad de la hipoteca en relación con la obligación personal que garantiza para aplicar el plazo de prescripción de la acción real hipotecaria de veinte años, toda vez que la hipoteca se ha cancelado al haber sido ejecutada, por lo que lo oportuno es que opere el plazo general de las acciones personales (11) .

El TS, en la Sentencia 248/2014, de 26 de mayo (rec. 1416/2012 (LA LEY 60524/2014)), secunda este criterio, a pesar de que lo que se somete a su decisión no es el plazo de prescripción, sino el dies a quo para su ejercicio. Asimismo, un gran número de resoluciones de las Audiencias Provinciales (12) y la doctrina científica (13) consideran aplicable el plazo general de prescripción de las acciones personales del art. 1964 CC (LA LEY 1/1889) (que actualmente es de cinco años) (14) , para ejercitar la acción personal cuando se ha sustanciado un procedimiento hipotecario previo en que el acreedor no ha podido cobrar todo lo que se le debía.

A) Interrupción del plazo de prescripción de la acción personal a causa del ejercicio de la acción real

Cuando en primer lugar se inicia un procedimiento de ejecución hipotecaria, resulta conflictivo si el mismo ocasiona el efecto de interrumpir la prescripción de la acción personal.

Algunas resoluciones se muestran en contra considerando que, con independencia de la elección en el ejercicio de una u otra acción —real o personal—, es la fecha de incumplimiento de la obligación principal la que fija y determina el inicio del nacimiento del plazo de prescripción, sin que se pueda considerar interrumpido por la mera elección en el ejercicio de una acción sobre la otra, dada la falta de identidad de las acciones ejercitadas, no existiendo base legal para privilegiar el ejercicio de la acción personal, en el sentido de ampliar su tempus praescriptiones (15) . Se afirma que no se puede primar el nacimiento de una acción versus la otra, pues es la fecha de incumplimiento de la obligación principal la que hace surgir el ejercicio para cada una de ellas.

Otras resoluciones también se pronuncian sobre la no interrupción de la acción personal por la interposición del procedimiento hipotecario, pero solo respecto de personas que no tuvieron conocimiento del mismo (16) .

A nuestro juicio, la prescripción para el ejercicio de la acción personal contra el deudor ha de quedar interrumpida si se ejercita primero la real (17) , dado que el proceso posterior previsto en el art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) no se podrá iniciar hasta que se conozca la cantidad pendiente de pago no satisfecha con la garantía hipotecaria. Bien es cierto que en contra de esta tesis se puede alegar que la acción real y la personal son distintas, pero si el art. 1973 CC (LA LEY 1/1889) permite interrumpir las acciones por una reclamación extrajudicial, con mayor razón podrán interrumpirse por el ejercicio de una acción judicial, máxime cuando la deuda, el objeto y la causa de pedir son idénticos, y ello aun cuando la acción real se ejecute de forma privilegiada sobre el bien hipotecado y la personal sobre el patrimonio del deudor (18) .

Es verdad que para el efecto interruptivo que prevé el art. 1973 CC (LA LEY 1/1889) se exige la identidad de las acciones, pero nuestros tribunales consideran que la identidad de la acción viene determinada por la pretensión y persona que la ejercita, identidad que en el supuesto que nos ocupa concurre y, por ende, produce el efecto interruptivo (19) . Por lo tanto, si la prescripción se interrumpe por la reclamación extrajudicial y judicial de la deuda (art. 1973 CC (LA LEY 1/1889)), este efecto lo produce el requerimiento practicado en el procedimiento hipotecario en el domicilio señalado en la escritura de hipoteca (20) .

Interrumpida la prescripción, empieza a computarse el plazo en su integridad.

B) Dies a quo para el ejercicio de la acción personal

Conforme a lo previsto en el art. 1969 CC (LA LEY 1/1889), el inicio de la prescripción se fija en el día en que pudo ejercitarse. Las resoluciones que parten de la premisa de que la acción personal no se puede entender interrumpida por el ejercicio de la acción real, consideran que «con independencia de la elección en el ejercicio de una u otra acción —real, personal— es la fecha de incumplimiento de la obligación principal la que fija y determina el inicio del nacimiento de las acciones» (21) .

Otras resoluciones declaran que «si desde que se inicia el procedimiento se sabe que el crédito del ejecutante supera ese importe de garantía es claro, que tiene abiertas las puertas de acudir a la acción personal» (22) .

Las Audiencias que defienden que la acción personal se interrumpe por el inicio del procedimiento hipotecario también se muestran discrepantes acerca del dies a quo para su ejercicio.

Algunas consideran que desde la finalización del procedimiento hipotecario (23) ; otras, desde la fecha de la subasta, al conocerse en la misma que con el importe obtenido no se cubría el total de lo debido (24) , o desde el decreto de adjudicación del inmueble objeto de hipoteca, porque solo a partir de entonces se podrá saber el importe de tal adjudicación y con ello lo que resta por pagar al acreedor (25) ; asimismo, también se fija dicho momento en la liquidación del resto de lo debido una vez adjudicado el bien (26) , dado que hasta la tasación de costas y liquidación de intereses no se determina la cuantía que resta por pagar (27) .

A nuestro modo de ver, lo más adecuado es considerar que el plazo para el ejercicio de la acción personal, una vez ejercitada la real, empieza a contar en el momento en que en el procedimiento hipotecario se encuentre cuantificado el exceso no cubierto con la garantía hipotecaria, pues, conforme a lo previsto en el art. 1969 CC (LA LEY 1/1889), el inicio de la prescripción se fija en el día en que pudo ejercitarse.

La Sala Primera del TS, en su Sentencia 248/2014, de 26 de mayo (rec. 1416/2012 (LA LEY 60524/2014)), declaró que el dies a quo se debe fijar en el momento en que el actor tuvo toda la información para poder ejercitar la acción personal, que en el caso de autos fue la fecha de la subasta (28) .

III. Supuestos en que el ejecutante no puede reclamar el resto de lo adeudado si con lo obtenido en la ejecución hipotecaria no resulta suficiente para cubrir la deuda

1. Pacto del art. 140 LEC

El art. 140 LH permite acordar que la acción del acreedor, en virtud del préstamo hipotecario, quede limitada al importe de los bienes hipotecados y no alcance al resto del patrimonio del deudor, lo que en modo alguno debe confundirse con la dación en pago, ya que ni el acreedor se encuentra compelido a quedarse con el bien en pago de lo debido, puesto que es posible que lo adquiera un tercero en la enajenación forzosa, ni el deudor corre el riesgo de perder el bien sin derecho a recibir el sobrante cuando falte una cantidad muy pequeña de préstamo por pagar, pues si el valor del mismo fuere superior a lo debido, corresponderá al deudor la diferencia (una vez pagados los acreedores posteriores), mientras que en la dación en pago ni los acreedores posteriores ni el deudor tienen derecho al sobrante (29) . No obstante, el mayor problema que puede suscitar el art. 140 LH es que el bien hipotecado se devalúe o sufra menoscabo, por lo que raramente el acreedor va a pactar esta cláusula (30) .

El propio TS ha declarado que el pacto de responsabilidad limitada no restringe la acción del acreedor a la ejecución por vía hipotecaria; si bien, no podrá ejecutar más bienes que los que se hipotecaron (31) .

2. Abuso de derecho o enriquecimiento injusto

A la luz de la normativa de consumidores y usuarios, parte de la doctrina (32) se ha llegado a cuestionar el contenido del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000), habida cuenta de que el art. 85.6 TRLCU (LA LEY 11922/2007) establece que son cláusulas abusivas aquellas estipulaciones que «supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones», lo que permite plantearse si es justo que el ejecutante se adjudique el inmueble hipotecado por un importe muy inferior a su valor de tasación y, aun cuando el precio de mercado del bien cubra sobradamente la deuda, inicie una ejecución ordinaria para embargar otros bienes del deudor y, en su caso, de los fiadores.

En contra de iniciar un procedimiento de ejecución ordinaria tras la pérdida del bien hipotecado en el procedimiento hipotecario, se abrió una brecha jurisprudencial liderada por el Auto de la Sección 2.ª de la AP Navarra 111/2010, de 17 de diciembre (LA LEY 227016/2010) (33) (rec. 74/2010) (34) (aunque con anterioridad ya se había dictado algún otro similar (35) ), seguido por los Autos de las AA. PP. Girona, Sección 1.ª, 153/2011, de 7 de abril (rec. 684/2010 (LA LEY 67109/2011)); Girona, Sección 2.ª, de 16 de septiembre de 2011; Córdoba, Sección 3.ª, de 1 febrero de 2012 (rec. 339/2011 (LA LEY 7504/2012)) (36) , así como por los del Juzgado de 1.ª Instancia n.^o 44 de Barcelona de 24 de enero de 2011; Juzgado de Instrucción n.^o 3 de Torrejón de Ardoz (antiguo Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.^o 5) de 10 de enero de 2012; Juzgados de 1.ª Instancia n.^o 1 de Mataró de 2 de febrero de 2012; n.^o 8 de Valladolid de 27 de febrero de 2012; n.^o 6 de Figueras de 12 de abril de 2012, y n.^o 7 de Tarrasa de 16 de octubre de 2012.

De todos modos, actualmente nuestros tribunales (37) consideran que no puede tacharse de abusiva la conducta del acreedor que usa en defensa de sus derechos las acciones concedidas por la Ley (art. 579 LEC (LA LEY 58/2000)), no pudiendo considerarse que sobrepase los límites normales del ejercicio del derecho, desde el punto de vista de su función económico-social, por el hecho de que no renuncie a resarcirse del total del crédito y, al propio tiempo, trate de obtener del bien adjudicado ventajas económicas admisibles en el tráfico negocial.

El Juzgado de 1.ª Instancia n.^o 4 de Palma de Mallorca, mediante Auto de 23 de abril de 2013, planteó al TJUE cuatro cuestiones prejudiciales en que esencialmente solicitaba que se dilucidara si se oponía a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a los principios del Derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual, el hecho de que la normativa española permitiera la adjudicación al acreedor hipotecario de un inmueble hipotecado por un valor muy inferior al de tasación, prosiguiendo una ejecución forzosa por el remanente pendiente de pago. El TJUE, en Sentencia de 30 de abril de 2014 (38) , al resolver las cuestiones prejudiciales planteadas, no responde de manera clara, considerando que la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y los principios del Derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones.

El TS (39) ha considerado que no es abusiva la cláusula por la que en la escritura pública de constitución de hipoteca se pacte la responsabilidad ilimitada de los deudores, pues esta estipulación se limita a aplicar el art. 1.911 CC (LA LEY 1/1889) y art. 105 L.H., que lo permiten. No puede afirmarse que el acreedor actúe con manifiesto abuso de derecho si exige al deudor el importe que resta del crédito, cuando en el proceso de ejecución hipotecario no ha conseguido cantidad suficiente para la satisfacción total de aquel, a menos que se haya pactado, al amparo del art. 140 de la LH, la hipoteca de responsabilidad limitada, que es una excepción a lo que dispone el art. 105 de la misma Ley y que concreta la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor al importe de los bienes hipotecados, no pudiendo alcanzar a los demás bienes del acreedor.

El TS con carácter general tampoco aprecia enriquecimiento injusto cuando el ejecutante se adjudica el bien hipotecado por un precio muy inferior a su valor y sigue reclamando el resto de lo debido en una ejecución ordinaria posterior ex art. 579 LEC (LA LEY 58/2000), máxime cuando dicho precepto, en su párrafo segundo, reconoce al deudor ejecutado que pueda beneficiarse del 50% de la plusvalía neta obtenida con la posterior venta de su vivienda habitual cuando el ejecutante o aquel a quien este hubiera cedido su derecho, así como cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación del remate o adjudicación, procedieran a la enajenación de la vivienda [STS, Sala 1ª, de 13 de enero de 2015 (rec. 1147/2013 (LA LEY 4600/2015))]

Asimismo, ha declarado que solo podría advertirse dicho enriquecimiento cuando, tras la adjudicación, y en un lapso de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante, pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor, y al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto con la plusvalía, o por lo menos con una parte de la misma. En este sentido, en la STS, Sala Primera, 3598/2023, de 7 de septiembre, no aprecia enriquecimiento injusto en un caso en que el valor a efectos de subasta era 242.325 euros y el banco ejecutante se la adjudicó, al quedar desierta la subasta, por 102.721,78 euros (importe total de la deuda), al no constar que vendiera la finca con posterioridad ni, en consecuencia, hubiera obtenido plusvalía alguna. La apreciación de tal plusvalía, calculada por la diferencia entre el valor de adjudicación y el importe del precio obtenido por la venta posterior de la misma finca, requeriría por tanto dos requisitos adicionales: (i) que el intervalo de tiempo transcurrido entre ambas transmisiones sea relativamente breve, y (ii) que el importe de dicha plusvalía sea «muy relevante» (40) .

También podría aplicarse la doctrina del enriquecimiento injusto en subastas judiciales en supuestos en los que el bien adjudicado lo fue comprendiendo accidentalmente elementos ajenos a la garantía hipotecaria y a la consiguiente tasación (41) , pero no se le ha reconocido relevancia cuando, seguido el proceso correctamente por sus trámites, solo puede apreciarse una divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación, aun cuando esta sea notable, ni siquiera en un supuesto en que se reconoció que el precio del remate fue irrisorio y absolutamente desproporcionado. Así, lo considera en la STS, Sala 1ª, 681/2003, de 8 de julio (LA LEY 2655/2003) en que el precio apenas sobrepasaba el 3% del valor de tasación que la propia entidad había asignado a la finca en la escritura de hipoteca; si bien, en dicho momento se ajustaba a la legalidad vigente.

3. Retraso desleal

La interdicción del retraso desleal (Verwirkung) significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, dando lugar con su actitud omisiva a que la parte contraria pudiera esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitaría (42) , para lo que es necesario, además del factor tiempo, la concurrencia de otros requisitos de índole subjetiva, cuales son la dejación en el ejercicio del derecho, siempre que se conozca la existencia del mismo, la confianza legítima de que el derecho ya no se va a hacer efectivo y el perjuicio resultante del ejercicio tardío. La doctrina del retraso desleal no supone una derogación de las reglas de la prescripción, dado que no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien los reclama dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas que engendren en el obligado la confianza de que aquellos no se actuarán.

No es bastante una mera dilación en la actuación del derecho, sino que esta ha de producirse en circunstancias tales que la hagan inesperable o sorpresiva, por lo que se considera legítimo que el acreedor aguarde a que el deudor venga a mejor fortuna para el ejercicio de la acción. Así, en la SAP Málaga, Sección 5.ª, 169/2014, de 21 de abril (rec. 406/2012 (LA LEY 69732/2014)), no se considera retraso desleal el ejercicio de la acción personal doce años después de la finalización del procedimiento hipotecario, ya que las relaciones entre acreedor y deudor se habían mantenido a lo largo de todos los años transcurridos desde la primera reclamación por impago de la deuda cuyo pago se reclama. Sin embargo, en la SAP de Alicante, Elche, Sección 9.ª, 50/2014, de 5 de febrero (rec. 664/2013 (LA LEY 32826/2014)), se aprecia retraso desleal en un supuesto en que con posterioridad a la finalización del procedimiento hipotecario no se había producido reclamación alguna durante un período de tiempo de prácticamente quince años, sin que tampoco la demandante hubiera ofrecido una explicación o justificación de dicha conducta, reclamando después una cantidad incrementada de forma importantísima mediante la aplicación de los intereses de demora.

IV. Proceso de ejecución posterior al hipotecario del art. 579 LEC

1. Problemas que plantea su ámbito de aplicación

El art. 579.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) establece que «Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución»

A nuestro juicio, la redacción del precepto no es muy acertada, dado que circunscribe la posibilidad de iniciar un procedimiento ordinario posterior a los casos en que «subastados» los bienes hipotecados o pignorados, estos hayan resultado insuficientes para satisfacer al acreedor, ya que el legislador olvida que el art. 691.6 de la LEC (LA LEY 58/2000) permite en el procedimiento hipotecario acudir a otros mecanismos de enajenación forzosa como el convenio de realización o la venta por persona o entidad especializada, regulados conjuntamente en el art. 640 LEC (LA LEY 58/2000) desde la reforma de la LEC por la Ley 1/2025 (LA LEY 146/2025).

Asimismo, antes de que entre en vigor la reforma de la LEC por la Ley 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia es también posible que el ejecutante se adjudique el inmueble fuera de la subasta (arts. 670.3 (LA LEY 58/2000), 670 (LA LEY 58/2000). 4 y 671 LEC (LA LEY 58/2000)).

No obstante, en estos casos no debe existir óbice alguno para iniciar el procedimiento previsto en el art. 579 LEC. (LA LEY 58/2000)

De todos modos, no somos ajenos a que alguna resolución (43) considera que no procede la iniciación de la ejecución ordinaria prevista en el art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) cuando, quedando la subasta desierta, el ejecutante no se lo hubiera querido adjudicar, ya que si este no ha podido satisfacer su deuda, ha sido por su propia voluntad, por lo que no puede pretender el embargo de nuevos bienes sin que exista justificación para ello.

Esta interpretación no es compartida por otras resoluciones (44) , que a nuestro juicio resultan más acertadas, puesto que no se puede compeler al ejecutante a adjudicarse los bienes en caso de subasta desierta, imponiéndole en otro caso la sanción de no poder iniciar un proceso de ejecución ordinario, siendo que el ejercicio de la acción personal es independiente de que se haya tramitado un procedimiento hipotecario, aunque en modo alguno será posible acumular ambos procesos por oponerse a ello el art. 555.4 LEC. (LA LEY 58/2000)

Este problema ya no va a existir cuando entre en vigor la reforma de la LEC por la nueva Ley 1/2025 (LA LEY 146/2025), de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia dado que, finalizada la subasta, el ejecutante no podrá mejorar el precio final ofrecido por el mejor postor y, si no hubiera habido pujas, tampoco podrá solicitar la adjudicación de los bienes. A cambio de perder dichos privilegios se le compensa permitiéndole tomar parte en la subasta, aunque no existan otros licitadores (art. 647.2 LEC (LA LEY 58/2000)). Además, conforme a la nueva redacción del art. 671 LEC (LA LEY 58/2000), si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, directamente y sin más trámites, el Letrado de la Administración de Justicia procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado (45) . El problema es que no se pronuncia si en un procedimiento hipotecario también procederá la cancelación de la hipoteca, cuestión que resulta harto discutible (46) .

2. Órgano judicial competente

La competencia territorial en el procedimiento hipotecario de inmuebles viene determinada por el lugar en que está sita la finca (art. 684.1.1.º LEC (LA LEY 58/2000)), mientras que el art. 545.3 LEC (LA LEY 58/2000) contempla para la ejecución ordinaria de títulos no procesales ni arbitrales ni acuerdos de mediación, otros fueros territoriales (los generales de los arts. 50 y 51 (47) , donde se encuentren bienes embargables o el lugar del cumplimiento de la obligación), lo que suscita la cuestión de qué órgano judicial es territorialmente competente, puesto que, siendo una ejecución dineraria, al propio tiempo constituye una continuación de un procedimiento hipotecario.

Lo más adecuado es entender que el mismo que estuviere conociendo del procedimiento hipotecario mantiene su competencia para la ejecución ordinaria, pues así se desprende de la expresión utilizada en el art. 579, «la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución», ya que del verbo empleado («proseguirá»), no parece que se pretenda que sea otro el órgano judicial que conozca del proceso. Este era el criterio secundado con anterioridad a la reforma del precepto por la Ley 37/2011 (LA LEY 19111/2011), sin que se haya visto alterado en la praxis por el mero hecho de que, tras su modificación, se exija la presentación de nueva demanda ejecutiva.

Uno de los efectos de la litispendencia es la perpetuatio iurisdictionis, de manera que debe resolver el litigio el mismo tribunal que conoció de él desde su inicio, aunque después cambien los criterios de determinación de la competencia (48) . Se entiende que se produce una prórroga de la competencia territorial a favor del órgano judicial que conoció de la ejecución hipotecaria en aras de lograr la unidad de la ejecución, lo que resulta acorde con que el título ejecutivo en ambos procesos sea el mismo (49) .

De todos modos, no es posible continuar una ejecución hipotecaria como ordinaria, al amparo del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000), si la finca objeto de la ejecución ha sido realizada en otra ejecución hipotecaria con rango registral anterior y con distinto ejecutante [AAP Bilbao, Sección 3.ª, 72/2023, de 18 de mayo (rec. 136/2022 (LA LEY 139463/2023))].

En el caso de que el órgano judicial no fuera competente territorialmente, tendrá que apreciar de oficio dicha incompetencia antes de despachar ejecución (art. 546 LEC (LA LEY 58/2000)) y, en su defecto, el ejecutado podrá interponer una declinatoria en los cinco días siguientes a recibir la primera notificación en el proceso (art. 547 LEC (LA LEY 58/2000)); no obstante, en este caso se suscita otro problema añadido, cual es si su interposición originará la suspensión del proceso. Con base en la literalidad legal, la respuesta debe ser negativa, porque las causas de suspensión en los procesos de ejecución se encuentran tasadas (art. 565 LEC (LA LEY 58/2000)) y entre las mismas no se contempla la interposición de una declinatoria. Además, el art. 547 remite al art. 65 LEC (LA LEY 58/2000), el cual regula la sustanciación de la declinatoria, pero no al art. 64, que es el que contempla sus efectos suspensivos (50) . La no suspensión de las actuaciones por la interposición de la declinatoria se contempla expresamente en el procedimiento concursal (art. 51.2 TRLC (51) ), por lo que tampoco resulta tan extraño aplicar el mismo criterio en las ejecuciones singulares. No obstante, esta tesis no resulta pacífica, y en sentido contrario se defiende que, dado que la declinatoria se regula en las disposiciones generales de la LEC, dicha regulación se debe considerar aplicable tanto a los juicios declarativos como a los procesos de ejecución, sin que la remisión del art. 547 al art. 65 LEC (LA LEY 58/2000) autorice a excluir la aplicación del art. 64 que contempla el carácter suspensivo de este medio de impugnación, puesto que, si no se suspendiera el curso de las actuaciones, se daría la paradoja de que se seguirían dictando resoluciones por un órgano judicial que pudiera ser declarado finalmente incompetente, por lo que se concluye que la declinatoria debe comportar la suspensión del plazo para formalizar la oposición en los procesos de ejecución, por analogía con lo dispuesto para el proceso declarativo en el art. 64.1 LEC (LA LEY 58/2000), el cual prevé la suspensión del plazo para contestar a la demanda (52) .

A nuestro juicio, con base en la literalidad legal, y a falta de previsión específica dentro del proceso de ejecución, no puede entenderse que la interposición de una declinatoria tenga carácter suspensivo, sin perjuicio de que de lege ferenda pudiera resultar deseable que suspendiera el plazo de oposición a la ejecución.

3. Necesidad de instar nueva ejecución, pero no de pagar otra tasa

Del tenor literal del párrafo primero de art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) se infiere que aunque la ejecución prosigue, ha de presentarse nueva demanda ejecutiva (también se admite mera solicitud (53) ), habida cuenta de que dicho precepto fue reformado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19111/2011), sustituyendo la facultad de pedir el embargo por la cantidad que faltara por «pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte». En esta nueva ejecución (que se tramita como ordinaria) los legitimados pasivamente pueden no coincidir con los demandados en el procedimiento hipotecario como analizaremos con posterioridad.

De todos modos, aunque se trata de otra ejecución distinta, la Dirección General de Tributos, en contestación a la Consulta V1622-14, de 23 de junio de 2014 (SP/DGT/47296), consideró que no resulta razonable que en esta segunda demanda ejecutiva, consecutiva de una primera en la que el ejecutante persona jurídica habrá abonado la tasa prevista (200 euros (54) ), de conformidad con los arts. 2 a) (LA LEY 19404/2012), 5.1 a) (LA LEY 19404/2012) y 7 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre (LA LEY 19404/2012), haya de pagarse una nueva tasa. La DGT entiende que, aunque se interponga nueva demanda ejecutiva, el proceso de ejecución es único y responde a una idea de unidad o globalidad, por lo que, en caso de insuficiencia en la ejecución de los bienes hipotecados, se deberá dar continuidad a esa ejecución en aras de cumplir su finalidad, que es la de conseguir la plena satisfacción del acreedor, de manera que la continuación de la ejecución hipotecaria por el resto del crédito no cubierto con la subasta de la finca hipotecada no exigirá el pago de una segunda tasa.

4. Cantidad reclamable

En el proceso de ejecución iniciado conforme al art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) la cuantía por la que se despacha ejecución será distinta de la del procedimiento hipotecario, debiendo aportarse preceptivamente el certificado del art. 654.3 LEC (LA LEY 58/2000) (acreditativo del precio del remate, y de la deuda pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, a intereses remuneratorios, a intereses de demora y a costas). Este certificado ha de ser expedido por el Letrado de la Administración de Justicia (aunque erróneamente hasta la reforma de la LEC por la Ley 1/2025, de 2 de enero, dicho precepto otorgaba esa competencia al «tribunal»). No es argumento para no realizar esa certificación el hecho de que la ejecución no haya acabado porque aún no se ha satisfecho el principal y, por tanto, todavía continúen debiéndose intereses y costas (AAP Lleida, Sección 2.ª, de 5 de enero, N.^o de Recurso: 683/2023 (LA LEY 178867/2024), N.^o de Resolución: 5/2024). De todos modos, dicho certificado no es el título ejecutivo, puesto que lo sigue siendo la escritura de préstamo hipotecario, aunque constituye un elemento indispensable para concretar la deuda pendiente de pago, reclamable en el nuevo procedimiento. Este certificado se debe acompañar inexorablemente con la demanda ejecutiva para que se pueda despachar ejecución, pues en otro caso el ejecutado se podría oponer exart. 559.1.3º, LEC (LA LEY 58/2000) (55) .

Procede preguntarse si en este nuevo proceso se podrá reclamar todo lo adeudado, aunque exceda de la cobertura hipotecaria, lo que merece una respuesta positiva, dado que se está ejercitando una acción personal que permite el embargo de cualesquiera bienes embargables hasta el límite de lo debido.

De hecho, incluso en el procedimiento hipotecario se admite solicitar en la demanda ejecutiva cantidades que excedan de la cobertura hipotecaria siempre que posteriormente se cumpla con lo establecido en el art. 692.1 LEC. (LA LEY 58/2000) En este sentido, en el Auto de la Sección 4.ª de la AP Málaga 87/2023, de 7 de febrero (rec. 935/2022 (LA LEY 138078/2023)), en un caso en que se reclamaron en la demanda ejecutiva del procedimiento hipotecario unos intereses moratorios superiores a la cobertura hipotecaria se considera que en este procedimiento nada impide a la ejecutante reclamar todo lo debido al deudor aunque exceda de la cifra de la responsabilidad hipotecaria, ya que los límites máximos de responsabilidad hipotecaria establecidos en la LH y en la LEC son límites establecidos, no para el deudor, sino para no perjudicar a terceros. El momento de determinar el exceso no es el inicial del despacho de ejecución sino el posterior de la adjudicación, ya que conforme al art. 692.1 LEC (LA LEY 58/2000), si lo obtenido en la enajenación forzosa del bien excediere de la cobertura hipotecaria, en principio se entregará al ejecutante hasta ese límite máximo, debiendo entregar el sobrante a los acreedores de créditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca, y solo cuando el deudor no se encuentre en situación de concurso y el bien hipotecado fuera propiedad del mismo en el momento de la enajenación (y no de un tercer poseedor ni de un hipotecante no deudor) lo obtenido en la subasta se destinará al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crédito objeto de ejecución.

En todo caso, según el párrafo quinto del art. 685 LEC (LA LEY 58/2000), la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva del procedimiento hipotecario será la que servirá de base para despachar ejecución contra los avalistas o fiadores, sin que pueda ser aumentada por razón de los intereses de demora devengados durante la tramitación del procedimiento ejecutivo inicial.

5. Legitimación

El art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) se muestra demasiado impreciso respecto de la legitimación pasiva, limitándose a prever que la ejecución se dirigirá «contra quienes proceda», expresión que el legislador debería concretar, mencionando expresamente como legitimados al deudor y, en su caso, al fiador. Este procedimiento nunca se puede dirigir contra el hipotecante no deudor ni el tercer poseedor cuya responsabilidad queda limitada al bien hipotecado y no al resto de su patrimonio.

Cuando haya varios fiadores solidarios se puede dirigir la demanda ejecutiva solo frente a uno, sin que en este caso se pueda entender que el acreedor libere de la deuda a los demás, pues por ello no opera lo dispuesto en el art. 1850 CC. (LA LEY 1/1889) Este precepto establece que la liberación hecha por el acreedor a uno de los fiadores sin el consentimiento de los otros aprovecha a todos hasta donde alcance la parte del fiador a quien se ha otorgado; sin embargo, la no interposición de la demanda contra un fiador solidario no supone liberarle de su obligación (56) .

Asimismo, el TS (57) ha declarado que en caso de que se hubiera titulizado el préstamo o crédito hipotecario mediante emisión de participaciones hipotecarias, el banco tendrá plena legitimación para promover el proceso judicial destinado al cobro de las cantidades adeudadas por el deudor cuando este ha incumplido su obligación de pago, no solo mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria, sino también por cualquier otro procedimiento judicial que sea procedente. La Sala Primera señala que la emisión de las participaciones hipotecarias no altera la relación preexistente entre el banco emisor y el deudor hipotecario, sin perjuicio de la limitación de facultades del emisor que deriva de los derechos correlativos de los partícipes. No se trata de una legitimación extraordinaria, sino de la legitimación derivada de la posición jurídica que el emisor tiene en la relación negocial sui generis derivada de la emisión de participaciones hipotecarias sobre un préstamo o crédito hipotecario preexistente que concertó con el deudor hipotecario, en el que sigue conservando la cualidad de acreedor hipotecario y una obligación de custodia, administración y de realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo

6. Mecanismos de defensa del ejecutado

A) Oposición a la ejecución ¿Puede alegar motivos que pudo oponer en el procedimiento hipotecario anterior?

Para conocer los mecanismos de defensa del ejecutado resulta esencial precisar cuál es el título ejecutivo que sirve de base a la ejecución regulada en el art. 579 LEC (LA LEY 58/2000), habida cuenta de que los títulos procesales, arbitrales y acuerdos de mediación cuentan con distintas causas de oposición de los que no ostentan dicha consideración.

Hay quien defiende que el título ejecutivo en el procedimiento del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) es el decreto de adjudicación dictado en la ejecución hipotecaria (art. 517.2.9.º LEC (LA LEY 58/2000)) (58) dado que en la reforma de la LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013) se introdujo en el art. 654 LEC (LA LEY 58/2000) un párrafo tercero, según el cual celebrada la subasta, se ha de expedir certificación acreditativa del precio del remate y de la deuda pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, intereses remuneratorios, intereses de demora y costas.

De todos modos, no se puede secundar esta interpretación, pues tradicionalmente se ha venido considerando que el acreedor con garantía hipotecaria puede ejercitar una acción real y otra personal con fundamento en un mismo título ejecutivo (la copia con carácter ejecutivo de la escritura pública expedida conforme al art. 17 de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862)).

En este procedimiento se continúa como ejecución ordinaria la hipotecaria anterior, con base en el mismo título ejecutivo aunque previa liquidación de la cantidad del crédito no cubierta con la realización de la garantía, conforme resulta del decreto de adjudicación (59) .

Lo antedicho se confirma porque si el título ejecutivo en la ejecución posterior al procedimiento hipotecario fuera de carácter procesal (el decreto de adjudicación), no sería posible que el ejecutado se pudiera oponer alegando cláusulas abusivas, lo que constituye una posibilidad comúnmente aceptada y resultaría problemático dirigir el proceso de ejecución del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) frente al fiador, al ser una persona no contemplada en el decreto de adjudicación como legitimado pasivamente, mientras que el mismo sí figura como obligado en la escritura pública de préstamo (60) .

En consecuencia, atendiendo a la naturaleza del título ejecutivo, el ejecutado puede alegar como motivos de oposición los previstos en la ejecución de títulos no procesales ni arbitrales ni acuerdos de mediación (art. 557 LEC (LA LEY 58/2000)), más amplios que los contemplados en la ejecución hipotecaria; si bien, no podrá oponer los motivos que ya hubieran sido invocados y resueltos en el previo proceso de ejecución hipotecaria. Tampoco los que hubiera podido oponer y no opuso (salvo cláusulas abusivas), pues en tal caso cabría apreciar la excepción de cosa juzgada aunque el fiador que no ha intervenido en el procedimiento anterior sí que podrá alegar estos motivos (61) .

Por lo demás, podrá oponerse por defectos procesales (art. 559 LEC (LA LEY 58/2000)), siendo que en la ejecución hipotecaria resulta problemática su alegación (62) . En este sentido el Auto de la AP de Valencia, Sección 8ª, de 27 de septiembre de 2022, N.^o de Recurso: 716/2021 (LA LEY 349790/2022), N.^o de Resolución: 231/2022, estima la oposición del ejecutado que alega la nulidad radical del despacho de ejecución, exart. 559.1.3º, LEC (LA LEY 58/2000) al no haberse acompañado a la demanda la certificación exigida en el art. 654.3 de la LEC (LA LEY 58/2000) liquidando la deuda pendiente.

B) Apreciación de cláusulas abusivas: problemática si ha tenido lugar el lanzamiento

Dada la naturaleza del título ejecutivo que sirve para fundar la ejecución ordinaria del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000), el Juez tendrá el deber de apreciar, antes del despacho de ejecución, si alguna cláusula que fundamenta la misma o ha determinado la cantidad exigible resulta abusiva (arts. 551.1 (LA LEY 58/2000), 551.2 (LA LEY 58/2000). 5.º y 552.4 LEC (LA LEY 58/2000)), aunque no podrá volverse a pronunciar respecto de aquellas sobre las que haya pronunciamiento firme. Ahora bien, en alguna resolución, como el Auto AP Barcelona, Sec. 16.ª, 1/2019, de 14 de enero, recurso 382/2018 (LA LEY 360264/2019), se considera que aunque el juzgado, antes del despacho de la ejecución, obvió este trámite, no se ocasionó indefensión dado que el ejecutado pudo oponerse posteriormente por cláusulas abusivas.

En realidad, dicha obligación la tendrá el Juez durante todo el proceso, pues conforme a la doctrina del TJUE (63) la fijación de un límite de tiempo a la facultad reconocida al mismo para declarar de oficio la ilegalidad de una cláusula abusiva es contraria a los objetivos de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993).

El ejecutado podrá alegar cláusulas abusivas siempre que no hayan sido analizadas por resolución firme, sin que el hecho de que tuviera la oportunidad de alegarlas en el proceso de ejecución hipotecario constituya un escollo, porque sobre la preclusión de los plazos procesales, la cosa juzgada y la seguridad jurídica, prima el principio de supremacía del Derecho comunitario, que impone al juez el deber de controlar las cláusulas abusivas en contratos entre profesionales y consumidores en cualquier momento del proceso, incluso en apelación (STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto c-397/11 (LA LEY 43528/2013)) siempre que no haya resolución firme al respecto (STJUE de 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017), asunto C 421/14) y que no se haya transmitido el bien hipotecado a un tercero que se pudiera ver afectado (STJUE de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19 (LA LEY 71506/2022)).

Por lo demás, y aunque indebidamente el apartado 7º del art. 557.1 LEC (LA LEY 58/2000) no lo especifica, es lógico entender que el ejecutado solo podrá alegar cláusulas abusivas que fundamenten la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible. Tras la modificación de la LEC por el Real Decreto-Ley 6/2023, de 19 de diciembre (LA LEY 34493/2023), se incluyó dicha precisión en diversos preceptos relativos a la apreciación por el Juez de oficio de cláusulas abusivas (art. 551.1 (LA LEY 58/2000), 551.2 (LA LEY 58/2000). 5.º y 552.4 LEC (LA LEY 58/2000)) (64) ; sin embargo, se olvidó reformar en el mismo sentido el art. 557.1.7.ª LEC (LA LEY 58/2000) (relativo a las causas de oposición de fondo en la ejecución ordinaria de títulos no procesales ni arbitrales ni acuerdos de mediación), siendo que lo lógico es que el ejecutado que ostente la consideración de consumidor solo se pueda oponer alegando la abusividad de cláusulas que tengan alguna incidencia en la ejecución despachada. En la ejecución hipotecaria la regla 4.ª del art. 695.1 LEC (LA LEY 58/2000) especifica que el ejecutado puede oponerse alegando: «El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible»; sin embargo, en la ejecución ordinaria de títulos no procesales ni arbitrales ni acuerdos de mediación no se establece dicha exigencia, pues el art. 557.1.7.ª de la LEC (LA LEY 58/2000) se limita a predicar que el ejecutado se puede oponer por «cláusulas abusivas», lo que es difícil de conciliar con las consecuencias de la estimación de dicha causa de oposición, ya que el art. 561.2 prevé que «Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquellas consideradas abusivas», de lo que se infiere que en todo caso las cláusulas deben afectar al objeto de la ejecución, ora dejándola sin efecto, ora reduciendo la cuantía reclamada (65) . El propio TS ha declarado que la apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial, pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes [STS 52/2020, 23 de enero (LA LEY 659/2020) (rec. 1957/2017)] (66) .

En los Acuerdos de las Secciones de la AP Cádiz, Civiles y Mixtas, de 18 de febrero de 2022 se consideró: «Sobre la posibilidad de control de oficio o a instancia de parte del eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales en la ejecución ordinaria subsiguiente a la ejecución hipotecaria del artículo 579 de la LEC. (LA LEY 58/2000) Se acuerda por mayoría, la posibilidad de su alegación o control de oficio en dicho procedimiento de ejecución ordinaria ex artículo 579 de la LEC (LA LEY 58/2000) siempre y cuando las mismas no hayan sido resueltas con anterioridad y que puedan influir en la cantidad exigible».

En todo caso, procede preguntarse si en la ejecución ordinaria del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) se podrán alegar cláusulas abusivas que contenga la escritura de hipoteca cuando ya se hubiera producido el lanzamiento del inmueble hipotecado.

Los Autos de la Sección 13.ª de la AP Barcelona, 28/2021, de 1 de febrero (rec. 1196/2017 (LA LEY 387454/2021)), y 15/2021, de 25 de enero (rec. 809/2017 (LA LEY 387601/2021)), declaran que en el procedimiento del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) es posible examinar el carácter abusivo de cualquier cláusula que se pudo oponer en el hipotecario, pero que no fue analizada (incluida la de vencimiento anticipado) (67) . Estas resoluciones, aunque reconocen que su criterio no es pacífico, consideran que el momento de la entrega de la posesión de la finca hipotecada al ejecutante (adjudicatario en el procedimiento hipotecario), no puede operar como límite en el marco de la ejecución ordinaria del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000), habida cuenta de que son dos procedimientos distintos, aunque vinculados, en el que varía el objeto de ejecución, sin perjuicio de que los efectos de una eventual nulidad, declarada en este contexto, solo se produzca en relación con las sumas por las que se ha despachado ejecución en este procedimiento de ejecución ordinaria y en relación con los bienes trabados en el mismo.

Asimismo, el AAP Zaragoza, Sección 5.ª, 44/2020, de 20 de mayo (rec. 61/2020 (LA LEY 309844/2020)), admite que el ejecutado se oponga alegando, en el proceso de ejecución del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000), la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, no analizada con anterioridad, aun cuando ya había tenido lugar el lanzamiento en la ejecución hipotecaria.

En parecidos términos, el AAP Zaragoza, Sección 5.ª, 70/2020, de 25 de junio (rec. 313/2020 (LA LEY 327348/2020)), considera posible analizar en el procedimiento del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) la cláusula de vencimiento anticipado dado que no hubo ningún pronunciamiento sobre la misma en el procedimiento hipotecario anterior plasmado en una resolución con fuerza de cosa juzgada; si bien, en el supuesto de hecho de esta resolución no había tenido lugar el lanzamiento (68) .

De todos modos, la cuestión no resulta pacífica en relación a la cláusula de vencimiento anticipado dado que otras resoluciones consideran que no es posible su análisis, habida cuenta de que no presenta incidencia en la nueva ejecución aperturada porque la ejecución hipotecaria quedó concluida con la entrega por parte de los deudores hipotecantes de la posesión. En este sentido se pronuncia el Auto de la AP de Barcelona, Sección 19.ª, 430/2019, de 2 de diciembre (rec. 640/2016 (LA LEY 343478/2019)) en un caso en que ya se había entregado la posesión al ejecutante que había resultado adjudicatario, considerando que la cláusula de vencimiento anticipado ya no es el fundamento de la ejecución ordinaria, pues la cantidad que se reclama es la que no pudo cobrar el acreedor en el previo proceso de ejecución hipotecario en el que ya se había declarado vencido anticipadamente el préstamo.

En parecidos términos, el Auto de la AP de Barcelona, Sección 1ª, 460/2020, de 17 de julio de 2020 (rec. 676/2019 (LA LEY 322420/2020)) conoce de un supuesto en que los ejecutados no habían comparecido en las actuaciones durante la ejecución hipotecaria, pero iniciada la ejecución del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000), presentaron escrito, fuera de plazo de oposición, alegando cláusulas abusivas, sin embargo aunque se estima la relativa a intereses de demora, en relación a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado se considera que no es posible en este segundo proceso ejecutivo la revisión de la misma, dado que no tiene incidencia alguna porque la ejecución hipotecaria quedó concluida con la entrega por parte de los deudores hipotecantes de la posesión. En igual sentido se pronuncia la propia AP de Barcelona, Sección 14.ª, 283/2021 (LA LEY 387280/2021), en Auto de 29 de julio (rec. 913/2020 (LA LEY 387280/2021)), en que declara que una vez adjudicada la finca e inscrita a nombre del adquirente, en el seno de la ejecución ordinaria del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000), no cabe alegar la cláusula de vencimiento anticipado, aunque sí otras cláusulas abusivas.

Asimismo, el Auto de la AP Barcelona, Sección 16.ª, 1/2019, de 14 de enero (rec. 382/2018 (LA LEY 360264/2019)), considera que no resulta adecuado que el ejecutado se oponga alegando la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en el procedimiento del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000), sin que a ello sea óbice que cuando se inició el proceso de ejecución hipotecaria no pudiera oponerse por cláusulas abusivas, por no estar previsto legalmente, pues dicha cláusula ya desplegó en la ejecución hipotecaria todos sus efectos, por lo que de su eventual abusividad no podría deducirse consecuencia alguna. La cláusula de vencimiento anticipado ya no es el fundamento de la ejecución ordinaria, pues la cantidad que se reclama es la que no pudo cobrar el acreedor en el previo proceso de ejecución hipotecaria en el que ya se había declarado vencido anticipadamente el préstamo, máxime cuando se ha producido la adjudicación —y consiguiente puesta en posesión— de la finca gravada a favor de la acreedora, habiéndose producido, incluso, una posterior venta a tercero, por lo que la cláusula desplegó sus efectos en la previa ejecución hipotecaria que, obviamente, no cabe revisar, por lo que de aquella abusividad no es ya posible deducir consecuencia alguna.

Por lo demás, el AAP Barcelona, Sección 11.ª, 227/2021, de 21 de julio (rec. 867/2020 (LA LEY 417427/2021)), declara que en un procedimiento de ejecución ordinaria del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) no es posible discutir sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, al haberse entregado ya la posesión de la finca, pero sí sobre la abusividad de la cláusula de intereses moratorios y su capitalización que no fueron examinados en la ejecución hipotecaria (69) .

No obstante, en el Auto de la AP Valladolid, Sección 1.ª, 63/2024, de 25 de abril (rec. 426/2023 (LA LEY 210122/2024)), se considera que, pese a la transmisión del bien, en virtud del decreto de adjudicación y entrega la posesión al ejecutante, con archivo del proceso de ejecución hipotecaria, cabe que el ejecutado se oponga por cláusulas abusivas en el procedimiento del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000)(incluida la de vencimiento anticipado), siempre que no haya resolución firme sobre las mismas, habida cuenta de que la propiedad del bien subastado no se ha transmitido a un tercero, sino al propio acreedor. Distinto sería que hubiera adquirido el bien un tercero, pues en virtud de la doctrina del TJUE en la sentencia de 17 de mayo de 2022 (rec. C-600/19 (LA LEY 71506/2022)), el juez ya no puede realizar este control porque se cuestionaría la seguridad jurídica de la transmisión de la propiedad a favor de un adquirente distinto al ejecutante; si bien, el consumidor aún podría reclamar en un procedimiento posterior el perjuicio económico (70) .

En este sentido, la DGSJFP (71) considera que cuando el bien ha sido adquirido por persona distinta del ejecutante (aunque sea un cesionario de remate) no puede cancelarse la inscripción de la adjudicación a consecuencia del auto declarando nula una cláusula abusiva que ocasiona el sobreseimiento y la nulidad de la subasta. En este caso el momento final para apreciar cláusulas abusivas que originen la nulidad de la subasta es el de la adquisición de la propiedad de la finca por el decreto de adjudicación. La declaración de nulidad, no puede afectar a un tercer adquirente en la subasta distinto del ejecutante —aunque sea un cesionario de remate—, ni a un adquirente posterior de este, como tercero protegido por el principio de fe pública registral, si no fue parte en dicho procedimiento, salvo que consienta en escritura pública o se acredite de otra forma fehaciente y admitida en derecho que ha prestado su consentimiento a la cancelación de su adquisición. En la Resolución de la DGSJFP de 29 de marzo de 2023 (BOE de 18 de abril) se resuelve un supuesto en el que, entre las alegaciones del recurso, se invocaba la doctrina jurisprudencial sobre el levantamiento del velo societario dada la identidad subjetiva en la composición del capital de la sociedad mercantil cesionaria del remate y la ejecutante. Frente a ello, se insiste por la Dirección General en que para la aplicación de esta doctrina es presupuesto necesario que medie una decisión judicial en el procedimiento y con las garantías procesales en cada caso previstas, sin que tal intervención judicial pueda ser suplida en sede registral o en el recurso contra la calificación. Considera que en el caso de que el incidente de abusividad en el procedimiento de ejecución hipotecaria se haya entendido exclusivamente contra el acreedor ejecutante y adjudicatario inicial, la resolución judicial no producirá efectos contra el adquirente tercero (en este caso cesionario del remate), cuya titularidad registral se pretende anular, si este no fue parte en dicho procedimiento. No obstante, concluye que «nada impide que el actual titular registral pueda manifestar que tuvo conocimiento del incidente de nulidad y acepte expresamente la resolución judicial dictada al respecto, lo que motivará una nueva calificación registral a la vista de la nueva documentación presentada».

De todos modos, y sin perjuicio de lo antedicho, a nuestro juicio, ningún inconveniente debería haber en poder analizar en el procedimiento del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) cláusulas abusivas que determinen la cantidad exigible en este proceso y, por ende, no ocasionen la nulidad de la subasta del bien hipotecado, pues las mismas no pueden perjudicar al tercero que hubiera adquirido el bien en el procedimiento hipotecario.

7. Prerrogativas del deudor si ha perdido su vivienda habitual hipotecada

A) Quita por pronto pago y participación en el 50% de la plusvalía neta en caso de enajenación del bien

En el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la letra a) del art. 579.2 LEC (LA LEY 58/2000) prevé que el ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 % de la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago o el 80 % dentro de los 10 años. Transcurridos 10 años no solo se perderá toda posibilidad de rebaja, sino que, además, la deuda devengará los intereses pactados y no únicamente el interés legal del dinero.

Por lo demás, la letra b) de ese mismo precepto prevé que, en el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquel a quien le hubiera cedido su derecho y estos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de dicha vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 % de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante. Según el art. 579.2, in fine: «Si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del importe por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el remanente. El Letrado de la Administración de Justicia encargado de la ejecución hará constar estas circunstancias en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad en relación con lo previsto en la letra b) anterior».

La aplicación práctica del art. 579.2 LEC (LA LEY 58/2000) plantea problemas importantes:

En primer lugar, procede preguntarse si los dos beneficios incluidos en las letras a) y b) del art. 579.2 pueden aplicarse conjuntamente, lo que a nuestro juicio merece una respuesta positiva, dado que el legislador no excluye dicha posibilidad, y donde la Ley no distingue, el intérprete no debe distinguir, por lo que puede ocurrir que el deudor quede liberado por haber saldado el 65 % de la cantidad que le quedare pendiente en 5 años o el 80 % en 10 años, a consecuencia de restar de la deuda el 50 % de la plusvalía neta obtenida por la venta posterior de la vivienda.

En segundo lugar, cabe plantearse si operarán estos beneficios cuando el acreedor no inicie un nuevo proceso de ejecución contra el deudor por estar pagando este voluntariamente lo que reste de deuda. En contra se podría alegar que el art. 579.2 LEC (LA LEY 58/2000) se refiere al proceso de ejecución ordinario que puede iniciar el acreedor cuando en el procedimiento hipotecario haya resultado insuficiente la garantía hipotecaria; sin embargo, a nuestro juicio, resulta procedente realizar una interpretación extensiva de dicho precepto considerando aplicables los beneficios que contempla al caso en que no se hubiera iniciado ninguna ejecución posterior a la hipotecaria contra el deudor ni el fiador, ya que no tendría sentido castigar al ejecutado que hubiera pactado con el acreedor un plan de pagos con el objeto de evitar una ejecución ordinaria y premiar al que, negándose a todo pago voluntario, se dirigiera contra él una ejecución dineraria.

En tercer lugar, pudiere resultar conflictivo si aplicar la rebaja que prevé el apartado a) del art. 579.2 LEC (LA LEY 58/2000) en los supuestos en que se haya procedido ejecutivamente contra el patrimonio del obligado y con la realización forzosa de sus bienes se hubiera logrado satisfacer al acreedor el 65 % de la deuda en 5 años o el 80 % en 10 años desde el decreto de aprobación del remate o de adjudicación dictado en la ejecución hipotecaria. Por nuestra parte nos mostramos a favor, dado que el mentado precepto no se refiere a que el deudor proceda al pago en esos años, sino a que «su responsabilidad quede cubierta», expresión de un contenido mucho más amplio.

En cuarto lugar, pudiera ser conflictivo si en el caso de que el ejecutante hubiera cedido el remate a un tercero, completamente ajeno al mismo, podrá el deudor participar en el 50 % de la plusvalía neta en el caso de que aquel enajenara la vivienda en 10 años obteniendo ganancia. El art. 579.2 b) LEC (LA LEY 58/2000) no hace diferenciación al respecto, si bien, a nuestro juicio, de la literalidad del precepto se puede inferir su aplicación a cualquier cesionario de remate,aunque sea completamente ajeno al ejecutante, si bien es verdad que pudiere resultar incoherente que el acreedor sufra las consecuencias de una ganancia que ha obtenido un tercero. La posible incoherencia de una interpretación literal ha llevado a parte de la doctrina (72) a considerar que lo dispuesto en el art. 579.2 b) LEC (LA LEY 58/2000) no opera cuando cualquier cesionario de remate hubiera enajenado la vivienda adquirida en el plazo de 10 años, sino únicamente cuando la cesión de remate se hubiera efectuado a favor de inmobiliarias del ejecutante o de fondos de titulización, interpretación que se aparta de la literalidad legal. No obstante, también se ha dicho que dicho precepto se queda corto y que debería extenderse a cualquier adjudicatario que consiguiera una ganancia vendiendo el bien adquirido en subasta (73) .

En quinto lugar, procede preguntarse si en el caso de que el ejecutante ceda el remate por cantidad superior a la ofrecida en la subasta o a la que se lo hubiera adjudicado, el ejecutado se verá beneficiado por lo dispuesto en el art. 579.2 b). La respuesta debe ser negativa porque dicho precepto solo prevé que el ejecutado pueda participar del 50 % de la plusvalía neta que el ejecutante o el cesionario de remate o cualquier sociedad de su grupo hubiera obtenido en una posterior enajenación del bien, pero no cuando la ganancia la hubiera obtenido el ejecutante al ceder el remate por cantidad superior a la que se lo ha adjudicado. En los casos de cesión del remate por precio mayor del ofrecido no se aplica el citado precepto, pero el ejecutado va a resultar beneficiado en mayor medida, dado que en todo caso (sea o no el bien vivienda habitual) la ganancia íntegra obtenida (y no solo el 50%) se ha de descontar de lo adeudado y, en caso de exceder de lo debido, el exceso se ha de poner a disposición de los acreedores con derechos inscritos o anotados en el Registro con posterioridad (74) .

En la Ley Orgánica 1/2025, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (LA LEY 20/2025)se modifica el art. 647.3 LEC (LA LEY 58/2000) en el sentido de que si hubiera sobreprecio en la cesión de remate se aplicará a los fines de la ejecución, haciéndolo constar en el decreto de adjudicación como un concepto distinto del precio de adjudicación. Además, si, a consecuencia de ese sobreprecio, existiera sobrante respecto al crédito total reclamado, se requerirá al ejecutante para que proceda a su ingreso en la cuenta del juzgado en el plazo de 10 días. Si no efectuara el pago en dicho plazo, se declarará la quiebra de la subasta y se descontará del crédito del ejecutante el importe equivalente al depósito exigido a los demás postores para participar en esa subasta, corriendo a su cargo los gastos de celebración de la nueva subasta.

B) Menor porcentaje embargable de sueldo o pensión

El art. 1 del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio (LA LEY 14238/2011), elevó en un 50 % el mínimo inembargable establecido en el art. 607 LEC para los deudores hipotecarios que hayan perdido su vivienda habitual hipotecada. A su vez, esta cantidad se incrementa en otro 30 % del SMI por cada miembro del núcleo familiar que no disponga de ingresos propios regulares, salario o pensión superiores al SMI, entendiendo por núcleo familiar el cónyuge o pareja de hecho, los ascendientes y descendientes de primer grado que convivan con el ejecutado. Los salarios, sueldos, jornales, retribuciones o pensiones que sean superiores al SMI y, en su caso, a las cuantías que resulten de aplicar la regla para la protección del núcleo familiar, se embargarán conforme a la escala prevista en el art. 607.2 LEC (LA LEY 58/2000), es decir, siguiendo la regla general.

El art. 1 del Real Decreto-Ley 8/2011 (LA LEY 14238/2011) vino a mejorar lo establecido en el art. 15 del Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril (LA LEY 6879/2010), de Medidas para el Impulso de la Recuperación Económica y el Empleo (75) , resultando criticable que ninguna de dichas normas haya tenido reflejo en el art. 607 LEC (LA LEY 58/2000), a pesar de modificar directamente su contenido, pues la dispersión normativa puede originar confusión.

El beneficio contemplado en el art. 1 del Real Decreto-Ley 8/2011 (LA LEY 14238/2011) solo se aplica al deudor que haya perdido su vivienda habitual hipotecada, aunque no cualquier otro inmueble (aunque sea aquel en que ejerce su profesión), lo que se pretende justificar por razones de interés público y social, así como por la relevancia que presenta la vivienda en nuestro ordenamiento (art. 47 CE (LA LEY 2500/1978)). De todos modos, a nuestro juicio no está tan justificado que solo se beneficie a los deudores que hayan perdido su vivienda habitual hipotecada, discriminando indebidamente al que haya sufrido el embargo y enajenación forzosa de su vivienda en cualquier otro proceso de ejecución distinto a un hipotecario.

Además, el mentado precepto solo se refiere al deudor y en modo alguno a otros ejecutados, como el fiador si, resultando insuficiente la garantía hipotecaria, se embargara su vivienda y posteriormente su sueldo o pensión, siendo que, en nuestra opinión, todo el que sufre la pérdida de su vivienda familiar (hipotecada o embargada) merecería un tratamiento especial cuando se procediera al embargo de otros bienes de su propiedad en aras de no dejarlo en la más absoluta indigencia. Una persona que debe buscar otro lugar para residir con su familia, necesita una mayor parte de salario o pensión libre de embargo para proveerse de techo y cobijo, por lo que no se comprende que solo se conceda esta deferencia legal a quien haya perdido su vivienda habitual hipotecada, pero no a quien sufra el embargo y ulterior enajenación forzosa de su vivienda habitual embargada a consecuencia de deudas propias o ajenas (76) .