I
Constituye la mayor obligación, y preocupación constante y principal, de los profesionales de la Abogacía —colegiados ejercientes dedicados profesionalmente al asesoramiento y defensa de los derechos de las personas físicas y jurídicas— garantizar el derecho de defensa de sus clientes, y, en ese ámbito, especialmente evitar la circunstancia de que, por causa o como consecuencia de su actuación profesional, se vea perjudicado ese derecho o interés: Derecho o interés que, si no puede ser solventado en vía extrajudicial mediante el intento recíproco de las partes de alcanzar un acuerdo amistoso, tendrá que ser resuelto de manera objetiva y conforme a derecho por un Tribunal.
En esta materia concreta, la Ley Orgánica del Derecho de Defensa (LA LEY 25554/2024) (LODD), en su ánimo de establecer las facultades y garantías de las personas para proteger y hacer valer sus derechos, libertades e intereses legítimos en cualquier tipo de controversia, judicial o extrajudicial, ha venido a recoger disposiciones que afectan de manera directa a lo que es objeto de este artículo: las garantías de la confidencialidad de las comunicaciones entre profesionales en el ejercicio del derecho de defensa.
El examen de esta materia en la LODD, exige fijar tres premisas que la propia LODD establece:
- 1º.- La protección del derecho de defensa abarca toda situación de controversia jurídica en la que pueda verse una persona y sea cual sea su posición (Preámbulo);
- 2º.- La consideración del derecho de defensa como un conjunto de facultades y garantías que permite a las personas proteger y hacer valer sus derechos, libertades e intereses legítimos (artículo 2);
- 3º.- La prestación de la asistencia letrada, como derecho de las personas (artículo 4), por los profesionales de la abogacía, colegiados ejercientes con dedicación profesional (artículo 13).
No puede excluirse, sino más bien destacarse, la consideración básica del derecho de defensa como derecho fundamental indisponible (artículo 1), con el contenido que la propia Ley señala (artículo 3), y dotado de las garantías que la propia ley establece (Capítulo III).
En cierta manera, como no puede ser de otro modo, la LODD da por supuesto el secreto profesional de la Abogacía —«piedra angular de la independencia de esta noble profesión» como lo califica la STS de 10 de mayo de 1999—. En el artículo 16.5., sección 1ª (De las garantías de la abogacía)e capítulo III (Garantías y deberes de la asistencia jurídica en el derecho de defensa), , lo que se establece son sus manifestaciones, entre las que se encuentra la fundamental, ya contemplada en el artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (LOPJ), de dispensar a los profesionales de la abogacía de prestar declaración sobre hechos, documentos o informaciones de los que tuvieran conocimiento como consecuencia de su desempeño profesional. No se trata de definir el secreto profesional, sino el efecto básico de la obligación de secreto que, teniendo en cuenta que el derecho de defensa es de las personas, se concreta en la obligación del abogado de no revelar lo conocido por causa o consecuencia de la actuación profesional. Quizá la palabra «dispensa» no concuerda demasiado con la idea de obligación/deber que atañe a los profesionales, salvo las excepciones legales que pudieran establecerse, y sería más adecuada la palabra prohibición, salvo excepción legal o profesional. De esta manera, se impediría al propio tiempo la utilización de la declaración del letrado dispensado de reserva (artículo 22.6 del Estatuto General de la Abogacía Española —EGAE—) en beneficio del propio cliente, abuso pretendido, y permitido, en ciertas ocasiones, lo que completaría de forma global la obligación de secreto, ya sea en sentido positivo o negativo, de modo que la declaración admitida y emitida no podría favorecer ni perjudicar a ninguna de las partes.
Pero en lo que sí es importante el contenido de la LODD en esta materia, es en la consideración como manifestación del secreto profesional de la «inviolabilidad y secreto de todos los documentos y comunicaciones del profesional de la abogacía que estén relacionados con el ejercicio de sus deberes de defensa» (artículo 16.5.a)). Y, conforme a la exposición de la Ley, esas comunicaciones y documentos pueden referirse a las mantenidas entre el profesional de la abogacía y su cliente (artículo 16.1), cuya vinculación al secreto profesional no ofrece duda alguna (entendiendo siempre que a quien vincula el secreto es al profesional y no al cliente), y las comunicaciones mantenidas exclusivamente entre los defensores de las partes con ocasión de un litigio o procedimiento, cualquiera que sea el momento en que tengan lugar o su finalidad, incluso en fase extrajudicial (artículo 16.2). Y, en mi opinión, en este particular se encuentra uno de los aspectos más relevantes de la Ley.
II
La consideración de tales comunicaciones y documentos como parte, o contenido, del secreto profesional, parece cambiar la naturaleza de la figura de la confidencialidad de las comunicaciones entre profesionales y, con ello, afecta a su fundamento y a sus consecuencias. Tradicionalmente, el secreto profesional, vinculado a la relación abogado-cliente, se ha considerado que tiene su fundamento en el derecho a la intimidad, en el derecho a la defensa y, en general, como garantía de protección de los derechos del ciudadano. Por otro lado, la confidencialidad de las comunicaciones entre profesionales, encontraban su base en la obligación de lealtad entre compañeros, sin que ninguna norma de rango legal estableciese regulación o límites sobre el particular, lo que ha permitido, en demasiadas ocasiones, la admisión y valoración en el proceso de esas comunicaciones confidenciales, eso sí, con la advertencia de que se deja a salvo la normativa deontológica. Todo ello lleva a la paradoja de que mediante esa admisión y valoración se beneficia al cliente de un profesional que realiza un acto procesal desleal y prohibido por su normativa reguladora, profesional que, merced a esa aportación puede, y debe, ser suspendido en el ejercicio de esa profesión, y, al propio tiempo, se perjudica al cliente del profesional que actúa respetando a la norma. Evidentemente, permitir esta actuación no parece muy conforme a los principios de buena fe procesal ni de igualdad de armas.
Las normas profesionales de la Abogacía, EGAE y Código Deontológico de la Abogacía Española (CDAE), en el intento de proteger esta obligación de confidencialidad, tradicionalmente han regulado de forma conjunta el secreto profesional y la confidencialidad de las comunicaciones, sin duda en la consideración de que ambas figuras deben ser objeto de la máxima protección o bien con la idea de otorgar a la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados la conexión con el secreto profesional, y con ello su protección, que no resultaba de una norma con rango de ley. Así, el EGAE los regula en los artículos 23 a 26 y el CDAE en su artículo 5. Incluso la protección en el CDAE es mayor en el caso de las comunicaciones entre profesionales como lo prueba el hecho de que se puedan usar los hechos sujetos a secreto en el ámbito de la propia defensa del abogado, en el caso de una información previa, un expediente disciplinario o en un procedimiento de reclamación de responsabilidad penal, civil o deontológica, mientras que el uso de las comunicaciones profesionales en el mismo ámbito o procedimientos requerirían, además, autorización de la Junta de Gobierno obtenida mediante resolución motivada conforme prevé el artículo 5.9 por remisión al 5.3 CDAE. En el CDAE se dice de modo literal que las comunicaciones entre profesionales están amparadas por el secreto profesional (artículo 5.3 CDAE)
He mantenido que la confidencialidad de las comunicaciones no sólo tiene fundamento en la lealtad profesional, sino que también debe ampararse como secreto profesional. Y ello sobre la base de la esencia del propio secreto: el profesional tiene la posibilidad de utilizar los datos y conocimientos que lo constituyan a los propios fines del procedimiento (artículo 5.1 CDAE), luego es evidente que, siendo una de nuestras obligaciones profesionales la de procurar la concordia y evitar el conflicto, las conversaciones y comunicaciones mantenidas con el profesional de la parte contraria, con ocasión de un litigio o procedimiento o en fase extrajudicial, pueden tener en su contenido hechos, datos o circunstancias que constituyan secreto en sentido propio. Secreto que podría verse vulnerado al estar incorporado en una comunicación sólo protegida desde el punto de vista deontológico, pero que permitiría su utilización y valoración procesal. No es menos importante a tales efectos el hecho de que la normativa profesional reseñada considera secreto profesional no sólo a las confidencias o propuestas del cliente, sino también las de la parte adversa, las de los compañeros y, en general, cualquiera de que se haya tenido noticia por razón de cualesquiera de las modalidades de la actuación profesional (artículo 22.1 EGAE y artículo 5.2 CDAE).
Sin embargo, como ya indicaba, en distintas resoluciones judiciales, las comunicaciones entre profesionales aportadas por una de las partes (téngase en cuenta que esas comunicaciones sólo pueden estar en manos de profesionales, sean los que directamente las ha mantenido o los que les hayan sustituido en su actuación, pero nunca en la de los clientes —artículo 60.3 EGAE y 8.3 CDAE—) se han admitido como medio de prueba y valorado su contenido como fundamento de la resolución. No sólo se basan esas resoluciones en que una cosa es la normativa deontológica —que dejan a salvo— y otra la normativa procesal, sino que tienen amparo en resoluciones de nuestro Tribunal Constitucional. En concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1984 (114/1984 (LA LEY 9401-JF/0000)), considera la posible valoración de la prueba obtenida ilícitamente mediante la ponderación de los derechos o intereses en juego, declarando de modo literal que «no existe un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita». El Tribunal Supremo ha seguido esa tendencia, manteniendo la posibilidad de admisión y valoración de la prueba ilícita dando preminencia al derecho a la prueba. Incluso se ha llegado a decir (SAP de Madrid de 14 de noviembre de 2008) que la correspondencia entre letrados tiene el mismo valor que la mantenida entre las partes, por lo que es perfectamente admisible y valorable.
El mantenimiento de estas posiciones permite augurar un mayor colapso en la Administración de Justicia española: la función de negociación, enmarcada en la concordia, resulta fuera de lugar si el contenido de esas negociaciones va a vincular en un proceso posterior. No sólo supone permitir que hechos sujetos a secreto contenidos en esas comunicaciones puedan ser revelados, sino que además, indirectamente, se viene a derogar el concepto de la transacción en nuestro Código Civil como el contrato por el que las partes dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa evitan la provocación de un pleito. Nadie va a efectuar concesiones extraprocesalmente que luego le puedan perjudicar o vincular en un proceso, ya sea posterior o simultáneo a la negociación.
Se plantea en el tema que estamos tratando, desde el punto de vista procesal, la distinción entre prueba ilícita y prueba ilegal, siendo la primera la obtenida con vulneración de un derecho constitucional (artículo 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 287 LEC) y la segunda la prohibida por la Ley (Artículo 283.3 LEC (LA LEY 58/2000)). El TC ha declarado que el derecho a la prueba es un derecho de configuración legal y que el legislador puede regular su ejercicio como estime más oportuno (SSTC 121/2004 (LA LEY 13436/2004) y 88/2004 (LA LEY 1331/2004)). Ello lleva a diferentes opiniones en la doctrina sobre la regulación procesal básica de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). Así, Moreno Catena señala que debe hacerse una interpretación sistemática de los artículos 283 (LA LEY 58/2000) y 287 LEC (LA LEY 58/2000), lo que lleva a un concepto amplio de prueba ilícita como toda aquella prohibida por la Ley. Otros, como Picó, consideran que ilícita solo sería la obtenida con vulneración de derechos constitucionales e ilegal la obtenida con violación de normas que no tienen rango constitucional. Ello determinaría que, toda vez que las comunicaciones entre profesionales, que consten en cualquier medio o soporte, han sido voluntariamente realizadas, al no estar prohibida por una Ley su aportación u obtención, podrían incorporarse al proceso y ser valoradas.
III
En este estado de cosas, la LODD viene a declarar en su artículo 16.2 que «las comunicaciones mantenidas exclusivamente entre los defensores de las partes con ocasión de un litigio o procedimiento, cualquiera que sea el momento en el que tengan lugar o su finalidad, incluso en fase extrajudicial, son confidenciales y no podrán hacerse valer en juicio ni tendrán valor probatorio, excepto en los casos en que se hayan obtenido de acuerdo con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) u otras leyes de aplicación o en que su aportación o revelación haya sido autorizada conforme a la regulación profesional vigente».
Parece que la voluntad del legislador, en esa función de regular la prueba como derecho de configuración legal, es clara: las comunicaciones entre profesionales no podrán hacerse valer en juicio ni tendrán valor probatorio. Ello determinaría que su aportación sería inútil y, en consecuencia, parece claro que no deberían admitirse (artículo 283 LEC (LA LEY 58/2000)).
Pero es que, además, añade el artículo 16.3 LODD que «no se admitirán los documentos, cualquiera que sea su soporte que contravengan la anterior prohibición, salvo que expresamente sea aceptada su aportación por los profesionales de la abogacía concernidos o las referidas comunicaciones se hayan realizado con la advertencia expresa y explicita de poder ser utilizadas en juicio».
Con ello se completa el apartado anterior: este tipo de comunicaciones (documentos, grabaciones o cualquier otro soporte que las contenga) no podrán ser admitidos como medio de prueba. Todo ello, lógicamente, salvo los supuestos que la propia regulación profesional permite. En definitiva, del tenor literal de la LODD resulta que las comunicaciones entre profesionales de la abogacía efectuadas con ocasión de su desempeño:
- 1º.- Son confidenciales;
- 2º.- No se admitirán en juicio;
- 3º.- No pueden hacerse valer en juicio;
- 4º.- No tendrán valor probatorio.
El legislador parece que ha querido dejar clara la cuestión y se ha esforzado reiterando limitaciones, salvo, como ya se ha indicado, los supuestos legales de admisión de tales comunicaciones. Tales excepciones serían las recogidos en la normativa profesional: consentimiento de la otra parte, mandato representativo, constancia en la comunicación de la exoneración de la confidencialidad y, en su caso, resolución autorizadora de la Junta de Gobierno —aunque esta posibilidad es dudosa en cuanto a su mantenimiento tras el EGAE de 2 de marzo de 2021 que no la contempla a diferencia de lo que ocurría en el de 22 de junio 2001—.
Con ello la LODD da soporte legal a lo que hasta ella sólo aparecía prohibido por normas de carácter profesional, siquiera una de ellas, EGAE, tenga la naturaleza de Real Decreto. Y se parte de la consideración de que la pretensión de aportación de esas comunicaciones confidenciales entre profesionales es ilegal, prohibiendo su admisión. No sería ilegal o ilícita su obtención, producida en el ámbito de la negociación entre profesionales en defensa de sus clientes, pero si su aportación y, en su caso, admisión. También lo sería su valoración. Debe además tenerse en cuenta, en cuanto a los medios o soportes de las comunicaciones, que mientras en las comunicaciones escritas sólo se castiga deontológicamente su aportación, en las grabaciones de las comunicaciones se castigaría tanto la grabación no consentida como la aportación, sea o no consentida la previa grabación aportada (artículo 22.3 EGAE y 5.4 CDAE).
A ello se puede reconvenir con la doctrina citada del TC y del TS. Se plantea si, a pesar de estar prohibido, se aportan y se valoran esas comunicaciones confidenciales, habrá de ponderar los derechos e intereses en juego para determinar su exclusión en búsqueda de lo que se ha llamado la «verdad procesal».
El Preámbulo de la LODD parece claro al afirmar que el derecho de defensa está íntimamente relacionado con el Estado de Derecho, y que el artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978) vincula el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al derecho de defensa (derecho a la no indefensión). Se dice en ese preámbulo que sin derecho de defensa no hay tutela judicial efectiva, y en el contenido de la LODD se regula la confidencialidad de las comunicaciones entre profesionales como una de las garantías de ese derecho. El artículo 16, en el que se contempla, tiene el carácter de Ley Orgánica, conforme a su propia Disposición Final Sexta.
En ese mismo sentido orienta la regulación la Ley Orgánica de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (LA LEY 20/2025) (LOMESPJ), aprobada por el Congreso de los Diputados de manera definitiva el 19 de diciembre de 2024 y publicada en el BOE del 3 de enero de 2025. Esta Ley, entre otras cosas, introduce como requisito de procedibilidad el haber acudido a un Medio Adecuado de Solución de Controversias (MASC) con anterioridad a la interposición de la demanda para que esta pueda ser admitida, señalando que se considerará cumplido el requisito cuando la actividad negociadora se desarrolle directamente por las partes, o entre sus abogados o abogadas bajo sus directrices y con su conformidad.
Esta Ley establece la confidencialidad del proceso de negociación y de la documentación utilizada en él, salvo la información relativa a si las partes acudieron o no al intento de negociación previa y al objeto de la controversia. La obligación de confidencialidad se extiende a las partes, a los abogados o abogadas intervinientes y, en su caso, a la tercera persona neutral que intervenga, que quedarán sujetos al deber y derecho de secreto profesional, de modo que ninguno de ellos podrá revelar la información que hubieran podido obtener derivada del proceso de negociación. En consecuencia, y salvo las excepciones que la propia ley establece, se dispone que, si se pretendiese por alguna de las partes la aportación como prueba en el proceso de la información confidencial, no será admitida por los tribunales por aplicación de lo dispuesto en el artículo 283.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).
Y lo que es más importante: la vulneración de esta prohibición no queda sólo sujeta a posible responsabilidad disciplinaria. Se establece que en caso de que se revele información o se aporte documentación en infracción de lo dispuesto la ley, la autoridad judicial la inadmitirá y dispondrá que no se incorpore al expediente, sin perjuicio, además, de la responsabilidad que dicha infracción genere en los términos previstos en el ordenamiento jurídico.
En definitiva, una línea regulatoria coincidente con el artículo 16 de la Ley Orgánica del Derecho de Defensa (LA LEY 25554/2024), toda vez que la propia negociación entre los abogados de las partes constituye, como hemos visto, un MASC que permite el cumplimiento del requisito de procedibilidad. Además, las partes podrán acudir a cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias asistidas de abogado (teniendo en cuenta que en aquellos casos en que no siendo preceptiva la asistencia letrada, cualquiera de las partes que pretendiera servirse de ella, lo hará constar a la otra parte para que pueda decidir valerse también de asistencia letrada), lo que extiende el ámbito de la confidencialidad profesional a todos los supuestos en que se intervenga.
Por último y a modo de conclusión, puede señalarse que el legislador, en el desarrollo de un derecho constitucional, directamente en la LODD, y como un MASC en la Ley de LOMESPJ, viene a establecer que las comunicaciones confidenciales entre profesionales, producidas con ocasión de un litigio o extrajudicialmente (debe entenderse haya o no litigio posterior en sentido estricto, puesto que el derecho de defensa abarca todo tipo de controversia), no pueden admitirse en el proceso como medio de prueba, ni pueden hacerse valer en el procedimiento ni tienen valor probatorio. No obstante, quizá no puedan excluirse otras interpretaciones, alguna de las cuales puede responder a razones de «conveniencia», la cual nada aporta a la seguridad jurídica ni al Estado de Derecho. La verdad procesal nunca puede ser el resultado de la utilización de un medio de tintes inquisitoriales. Ni el fin justifica el medio ni el medio es propicio al fin. Y ese fin es el derecho de defensa de la ciudadanía, el cual no puede ser perjudicado o interferido por lo que, en comunicaciones confidenciales, profesional y procesalmente, manifieste el profesional de la abogacía que le asista, el cual, en una sociedad de Derecho, no puede ser entendido sino como el primer escalón, y a ser posible el último, en la conciliación de los conflictos. Utilizando la expresión del Preámbulo de la LOMESPJ, «antes de entrar en el templo de la Justicia se ha de pasar por el templo de la concordia», manifestando además que se incrementa el protagonismo y se garantiza el papel negociador de la abogacía, tomando en consideración que el CDAE establece como prioritaria y característica de nuestra actuación la función de concordia, junto con la obligación de procurar el arreglo entre las partes. Si no se entiende así, y se protege adecuadamente, no tendría sentido la voluntad de establecer los MASC como posibilidad de evitar el recurso a los tribunales, y estaríamos ante el fin de la buena fe en la negociación y, con ello, de los medios de autocomposición de diferencias, consagrándose el colapso permanente de la Administración de Justicia.