Cada uno en función de su innatismo partidista busca, en el Rashomon inherente a toda polarización política, la perspectiva que más nos interesa, responsabilizando —e insultando— a aquel que se sitúa en las antípodas de nuestro polo ideológico.
Hay argumentos para todos. Para ratificar que los nuestros obraron bien. No, por supuesto, como los otros. Una vez más, se confirma, Einstein dixit, que es más fácil desintegrar un átomo que un prejuicio.
Evidentemente, nadie está en condiciones de realizar un confuso, tedioso, resbaladizo, opinable e improcedente análisis de distribución de las competencias o de las responsabilidades de cada uno de los cargos y administraciones. Porque nuestro Estado es un complejísimo engranaje de órganos, personas, Administraciones y operadores.
Que únicamente puede funcionar en una coordinación que, cuando se exige inmediatez y hay emergencia, resulta más difícil. Las aguas de la Dana han traído, como uno de sus lodos, la comprobación del estallido de las costuras que unen a las Administraciones.
En un escenario en el que se demuestra reiteradamente la imposibilidad de deslindar a priori competencias y responsabilidades en el incumplimiento del «deber ser».
I. A mayor dolor mayor innatismo
Bien responsabilizando al Gobierno (de izquierdas). «Piove porco Governo», nunca mejor dicho. Con soporte en lo jurídico (el Estado también cuenta con una facultad de intervención en casos de emergencia grave conforme a la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil (LA LEY 11497/2015)) y también en los hechos, en lo factico, como se han hecho eco los medios (por todos: Teresa Ribera adjudicó la vigilancia del barranco del Poyo a la empresa privada que hizo una oferta un 21% a la baja. El otro proyecto que desmiente a Ribera: el PSOE maniobró en Europa contra las obras en el barranco del Poyo ya en 2000).
O a la Generalitat valenciana de signo político contrario, sobre la base de sus competencias y funciones de planificar, prevenir y gestionar emergencias en su ámbito territorial, lo que incluye la adopción de medidas preventivas, la elaboración de mapas de riesgo, la activación de protocolos de emergencia, y la adecuada comunicación de alertas a la ciudadanía en situaciones de riesgo.
O a ayuntamientos (Sólo 11 de los 75 municipios asolados tienen un PGOU que valora el riesgo de inundación).
Nuestros innatismos e instintos nos poseen. Toman la decisión por nosotros. Fuera de la conciencia. Como la adoptan en la gran mayoría de los casos. Decidiendo de manera evanescente sobre la base de nuestros afectos, rencores y odios. Es imposible racionalizar sobre el dolor. Más aún sobre la base de un relato de enorme confusión, también sobre la realidad, en una ficción que construye la situación que se percibe, siempre incompleta. Lo relevante no es quien dice la verdad, sino quien conecta e incluso miente de manera más creíble y enlaza con los prejuicios irracionales de cada uno. ¿Cómo va estar equivocado si es uno de los nuestros?
Las crisis profundizan en la identificación entre responsabilidades con sensaciones y comportamientos. Y la Dana nos ha enfrentado a Consejeras unánimemente señaladas para la destitución por actitud altiva, debates encendidos sobre la organización, asistencia y protocolo a un funeral de Estado, a las más altas autoridades de la nación esforzándose por trasladar empatía, cariño...
Nuestro yo emocional partidista eclosiona en las crisis. Sea pandemia o Dana. Descontextualiza situaciones y frases, ve penalty aunque se haya tirado fuera del área. Va de sentimientos, de innatismos, de a quién le compraríamos un coche. No es un debate entre expertos. Es cuestión de confianza, de instinto. No podemos bucear en el fondo técnico, sino que nos regimos por el olfato. Por ello es una cuestión de estrategia y de trucos. De inteligencia o estupidez emocional en todo caso.
A ello se une un creciente rol de los políticos como pararrayos de la frustración, objeto de nuestro odio. Proyectamos nuestra desolación, nuestra ira, incluso el fracaso de las expectativas. Como las moscas volantes que están en el interior de nuestros ojos pero que vemos en el exterior, imputando a un tercero nuestros males.
Entra la confrontación, la embestida, la seducción. Ridículas, absurdas, pero vitales e insustituibles al ser nuestra naturaleza, también colectiva e institucional.
Sin que ello sea ningún demérito necesariamente. La intuición y el estómago son la velocidad punta de la inteligencia (1) . Como la actividad no consciente del cerebro que sigue trabajando al margen de nuestra atención y mastica los problemas más complicados sin que se lo hayamos ordenado conscientemente. Fuentes de decisión vinculadas a la esencia a la que recurrimos ante nuestros principales dilemas. Se decide en función de lo que se siente o intuye, que en un fácil automatismo nos lleva a ensalzar o criticar el léxico, físico y apariencia del político del espectro rival realizando un ejercicio sencillo e incondicionado de poder.
En todo caso, revistiéndolo de una apariencia de «racionalidad», como el consentimiento informado en internet o en el ámbito clínico antes de una operación. Documentos de adhesión y placebo en situaciones cuyo análisis somos incapaces de acometer.
Todo ello frente a las características opuestas de los órganos y procedimientos judiciales de revisión.
II. Tempos judiciales. Pensar despacio…
El «pensar rápido» frente al «pensar despacio» de Kahneman. El imperio de las sensaciones descrito, inmediato e impulsivo contrasta con una Administración, y poder judicial, «romana», introvertida, que pone la práctica —mesurada, reflexiva y aburrida— por encima de la teoría. Que está, o intenta estar, en los hechos, en el detallismo, en la creación de criterio en primera persona. Las claves son diferentes.
Se sabrá dentro de años. Los tribunales dilucidarán incluso si nos encontramos ante un caso de lo que el derecho estadounidense define como «Acts of God» que excluyen la responsabilidad administrativa al estar fuera del control humano encuadrándose en la doctrina de fuerza mayor, es decir, existe un riesgo natural imprevisible, que incluye fenómenos de gran magnitud y alcance colectivo cuyo carácter es impredecible.
La orden de que el petrolero Prestige fuera trasladado mar adentro, lejos de la costa gallega, se adoptó el 13 de noviembre del 2003, con información incompleta, riesgo de hundimiento y sólo dos horas después del siniestro, como quedó grabado en una cinta a la que accedió el correspondiente responsable de Fomento tras el cambio de Gobierno (2) . La sentencia definitiva sobre responsabilidad civil llegó más de 15 años después. La absolución del Director general de la Marina Mercante había tardado algo más de 12 años. A día de hoy siguen recayendo resoluciones: el 12 de diciembre de 2024, el Tribunal de Apelación de Inglaterra y Gales emitió una sentencia trascendental sobre el alcance de los acuerdos de arbitraje en materia de seguros en la prolongada disputa legal derivada del desastre del Prestige (3) . Dos horas frente a 22 años…
También ante el escenario de incertidumbre y los retruécanos e incluso giros copernicanos de los controladores sobre los que confluyen circunstancias frecuentemente metajurídicas. Como ha ocurrido de manera prácticamente subrepticia recientemente en que nada más y nada menos que el Tribunal Constitucional ha aclarado, tres años después, que el Estado de Alarma era suficiente para restringir derechos en pandemia, en contra de lo resuelto por el propio TC en la sentencia 148/2021, de 14 de julio (LA LEY 97853/2021).
III. Riesgos de aplicación ideológica al papel revisor del pasado por la justicia
El control de los tribunales es, como es obvio, una revisión del pasado. Y una vez más la graduación, en este caso del «revisiometro», es esencial.
«Sully» es una película de Clint Eastwood que gira en torno al exitoso amerizaje en el río Hudson en una situación de emergencia tras el impacto de unas aves. Pero su valor no deriva de la hazaña en sí, sino que, en línea con el enfoque del director, lo destacable se centra, especialmente, en lo que sucedió con el piloto C. Sulleberger después.
Tras la epopeya, la Junta Nacional de Seguridad del Transporte (NTSB por sus siglas en inglés) comenzó una investigación y un juicio contra Sully por su decisión de amarizar sobre el agua.
Según defendía la NTSB, el piloto, tras el impacto, pudo haber vuelto al aeropuerto «La Guardia» y aterrizar sin problemas y sin poner en riesgo la vida de los 150 pasajeros. El argumento se basaba en una de las simulaciones del accidente que se llevaron a cabo.
Sin embargo, en mayo de 2010, un reporte de la Administración Federal de Aviación demostró que Sullenberger no había incurrido en ningún error al realizar la maniobra de emergencia sobre el Hudson.
Es el propio Sully en la película el que tendría que reivindicar el elemento relevante para la exculpación, frecuentemente ausente en todo análisis ex post: «¿buscan un error humano? Humanicemos la situación» exigiendo un tiempo de reacción y una traspolación a una situación imprevista.
Somos nefastos previendo el futuro. Nadie previó Internet. Ni la caída del Muro de Berlín. Ni la crisis de 2008 que provocó en 2009 el rescate de Cajas de Ahorros y bancos, incluida Bankia. Ni la crisis de la vivienda —hace no mucho se incidía en el exceso de construcción— ni, por supuesto, una riada de terribles consecuencias.
El capitán «a posteriori» con toga tendrá que analizar la razonabilidad de lo hecho ayer…con los ojos de hoy, lo cual como es evidente tiene riesgos de desmesura. Entre ellos, el riesgo de que el sesgo retrospectivo judicial se convierta en ideológico sobre la actuación del/los ejecutivo/s y gestores. Porque es difícilmente evitable que se juzgue el pasado con los ojos de hoy. Es el espíritu de su tiempo, el Zeitgeist que aplicamos. En que la modulación de la revisión del pasado con efectos penales se convierte en una muy delicada tarea.
IV. Separación de poderes y separación de tiempos y funciones
Los órganos revisores se resisten en involucrarse anticipando su implicación
El Control Preventivo de Inconstitucionalidad, también denominado Recurso Previo de Inconstitucionalidad desapareció en 1985 como mecanismo encargado de suspender la entrada en vigor de cualquier Ley o acto normativo con fuerza de ley, para ser sometidos a una inspección constitucional.
Lo que, por elevación, se amplificó con la tormenta jurídica perfecta producida por el confinamiento en que el Tribunal Constitucional, en junio de 2022, declaró ilegal la disposición legal arbitrada por el Gobierno que obligaba a las Comunidades autónomas a solicitar a la jurisdicción de lo contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia autorización para aplicar restricciones contra la Covid que pudieran afectar a derechos o libertades individuales. En un ejercicio de búsqueda de certezas y, que duda cabe, descargo y limitación de responsabilidad, que, según el TC se producía: «menoscabando la potestad reglamentaria que al poder ejecutivo corresponde» y, sobre todo, «al tiempo que comprometiendo la independencia del poder judicial». Laminando su búsqueda de certidumbres y voluntaria autolimitación
También los órganos consultivos se resisten, ante la desazón del temeroso gestor. Con carácter general con el «V.I resolverá» o la sumisión de lo dictaminado «a criterio mejor fundado». En casos concretos como muestra un botón: «Como es conocido esta Junta consultiva de contratación Pública del Estado no resuelve cuestiones propias de una entidad consultante. En consecuencia, este informe debe emitirse en términos más generales que la propia consulta».
V. Contexto competencial híbrido y responsabilidad híbrida
Como en algunas novelas de Agatha Christie todas las Administraciones tienen parte de culpa. Indudablemente unas más que otras. Posiblemente también, tristemente, algún afectado con conducta negligente. Pero como en tantas ocasiones nos poseerá una inevitable fuerza interior que nos inclina a paliar el dolor de las muertes físicas con la inconfesable satisfacción de la muerte civil de varios gestores.
Anticipándose un más que previsible dilema y terrible escenario para los gestores, que no disponen de un DeLorean para viajar al futuro. Enfrentados con frecuencia a situaciones imposibles pasadas y futuras. En especial, se vislumbra el derivado de un envejecimiento de población tensionado con limitación de medios humanos y materiales sanitarios. Que ya se percibe en algunas sentencias de gestores emparedados entre la posible responsabilidad penal por falta de asistencia o la responsabilidad contable por gastos sin cobertura presupuestaria. Entre la jurisdicción penal y el Tribunal de cuentas.
Recuérdese que en lo penal no hay responsabilidades de la Administración como persona jurídica, sino personales. Y los jueces, incluso impelidos a interpretar las normas según el artículo 1.3 del código civil de acuerdo «con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas», se encontrarán con la terrible dificultad de realizar un difícil aislamiento sociológico, ideológico y fáctico de la crispación, sufrimiento y búsqueda a toda costa de culpables. Y de realizar un complejísimo ejercicio de asepsia y traslación temporal a la situación y tiempo de los hechos.