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I. Fundamentos y objetivos del derecho administrativo sancionador

No podemos desvincular los fines del Estado de la definición y concepto del Derecho administrativo sancionador puesto que el mismo perdería, quizás irremediablemente, su razón de ser.

No obstante, la respuesta a la pregunta sobre cuáles son los fines del Estado, no es una cuestión menor, ya que sin una respuesta adecuada difícilmente podremos dotar de la relevancia necesaria al derecho administrativo sancionador. Para ello no vamos a adentrarnos en cuestiones teóricas que exploren las relaciones entre poder, legalidad, legitimidad y eficacia, finalidades institucionales y otras cuestiones que escapan al objeto del presente trabajo. Nos basta con concentrarnos en la Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978) y advertir que en su artículo 103 establece que «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.»

Por lo tanto, respecto al derecho administrativo, derecho que se aplica por, para y entre la Administración Pública, es una rama del ordenamiento jurídico que sirve con objetividad a los intereses generales; establecida esta primera característica, en lo relativo al Derecho administrativo sancionador, para acotar lo referente a su carácter o especialidad de sancionador en relación a la actividad administrativa del Estado, de acuerdo con (Garrido Falla, 1992), deberemos examinarla desde puntos de vista distintos: por razón de su contenido, por su forma, por su exigibilidad y por razón del régimen jurídico a que está sometida.

En nuestro caso y en relación al objetivo del presente análisis únicamente nos interesa la forma de la actividad administrativa del Estado de Policía, en el ámbito de la definición de policía administrativa; «el conjunto de medidas coactivas utilizables por la Administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública».(Garrido Falla, 1953:15)

Por lo tanto y, adecuando esta definición a lo que debe entenderse como policía administrativa en el ámbito de un Estado Constitucional de Derecho como es el nuestro, podemos aseverar que la actividad administrativa de policía del Estado debe reducirse a aquellas intervenciones y limitaciones que, conforme a derecho, en el sentido del respeto al imperio de la ley, puede realizar el Estado, limitando la esfera de libertad del individuo que viene establecida por el ordenamiento jurídico, en este caso, el ordenamiento jurídico administrativo; ordenamiento jurídico no sólo concebido como un agregado de normas, sino como el ordenamiento que precede a la norma, como organización, como una estructura dinámica dotada de principios en los que se basa el ordenamiento positivo que regula su ámbito de aplicación. (Santi Romano, 1963)

Al efecto de la mayor claridad posible, debemos unir y relacionar varios de los conceptos vistos hasta el momento, en primer lugar, la noción de intereses generales al que sirve la Administración Pública; en relación a ellos, el derecho administrativo sancionador sirve al mantenimiento de lo que podríamos denominar de modo genérico, orden público, en este caso y sin perjuicio de ser este un concepto mutable dependiendo del momento, en el sentido más amplio del término y de acuerdo con la definición que del mismo nos ha dado el Tribunal Constitucional, puesto que si bien, el orden público, en sentido estricto se presenta como la protección del libre ejercicio de los derechos fundamentales, STC 19/1985, de 13 de febrero (LA LEY 57430-NS/0000), «respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un componente esencial del orden público»; el orden público en sentido amplio, lo identificamos con el mantenimiento y cumplimiento del orden jurídico.

Así, en su STC 66/1995, de 8 de mayo (LA LEY 13067/1995), el Tribunal Constitucional interpreta, «a la luz de los principios del Estado social y democrático de Derecho consagrado por la Constitución», y la vulneración del orden público como el: «desorden material el que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que afectan a la integridad física o moral de personas o a la integridad de bienes públicos o privados»

De este modo podemos afirmar que la actividad de policía del Estado es la intervención administrativa en la esfera particular de las personas que tiene como objetivo servir al interés general de preservar el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que afectan tanto a la integridad física o moral de las personas como a la integridad de bienes públicos o privados y, en definitiva, a la convivencia social.

El ejercicio de esta intervención que efectúan las distintas Administraciones Públicas que conforman el Estado español, la Estatal, la Autonómica y las Administraciones Locales, en el ámbito de sus respectivas competencias, viene regulada por el derecho administrativo, perfectamente definido por el preámbulo de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), en adelante LPAC (LA LEY 15010/2015), del siguiente modo:

«(…) La Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) alumbra un nuevo concepto de Administración, expresa y plenamente sometida a la Ley y al Derecho, como expresión democrática de la voluntad popular, y consagra su carácter instrumental, al ponerla al servicio objetivo de los intereses generales bajo la dirección del Gobierno, que responde políticamente por su gestión.»

«(…) De acuerdo con el marco constitucional descrito, la presente Ley regula los derechos y garantías mínimas que corresponden a todos los ciudadanos respecto de la actividad administrativa, tanto en su vertiente del ejercicio de la potestad de autotutela, como de la potestad reglamentaria e iniciativa legislativa.»

De ello podemos extraer una serie de limitaciones para el ejercicio de la actividad administrativa de policía como son el ámbito de los intereses generales u orden público, en el sentido de «extramuros» de las relaciones privadas, la proporcionalidad y la menor onerosidad en las medidas adoptadas; características contenidas en numerosas normas reglamentarias del ordenamiento jurídico positivo e incluso con origen en la propia jurisprudencia, vid. SSTS 16 de febrero de 1993, o 21 y 26 de julio de 1994. También y en el ámbito de la propia LPAC (LA LEY 15010/2015) encontramos alusiones a los diferentes principios a los que se ve sometida la actividad administrativa, como son los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad (art. 56, ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015)), principios que son reiterados en numerosa normativa reglamentaria de las diferentes administraciones públicas.

De este modo, el ejercicio de la actividad de policía de la Administración viene regulada por el Derecho Administrativo, conceptuado el mismo como esa rama jurídica del derecho público que, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 103 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y, al efecto de someter la misma a la Ley y al Derecho, determina la organización, funcionamiento y límites de las Administraciones Públicas coexistentes en el Estado español. O el Derecho propio, específico y común de las Administraciones Públicas. (García de Enterría, 2008)

Si relacionamos ambos conceptos, derecho administrativo y actividad de policía de la Administración, en el sentido de vincular los objetivos constitucionales de la Administración Pública con el mantenimiento y la protección del orden público, en el concepto expresado anteriormente, es cuando comienza a perfilarse el concepto de derecho administrativo sancionador como una especialidad del Ordenamiento jurídico administrativo que determina los principios, los recursos y las herramientas de las que disponen las Administraciones Públicas para el cumplimiento de su objetivo de mantenimiento del orden público, en un sentido amplio de cumplimiento del orden jurídico así como la convivencia social y desde una perspectiva más depurada o estricta, a los efectos de garantizar «respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución»; en este caso, como un componente esencial de ese orden jurídico.

II. El estado actual de desarrollo y plenitud del derecho administrativo sancionador

1. Introducción

Sin perjuicio de que en la Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978), en adelante CE, se reconoce la potestad administrativa sancionadora de las Administraciones públicas, no es menos cierto que la escasez de profundización, más allá de alguna referencia concreta, no permite ahondar en la perfilación doctrinal o dogmática del derecho administrativo sancionador, más allá de que la doctrina simplemente se ocupa de las relaciones entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, dando por legitimada la potestad sancionadora administrativa. Afirmándose que se trata de un supuesto que no se va a someter a revisión. (Bacigalupo Zapater, 1991)

Pero no es objeto de este trabajo intentar deslindar el solapamiento que continuamente se produce entre la tutela administrativa y la tutela penal, ni la falta de delimitación o el establecimiento de pautas de aplicación de uno u otro que sean coherentes. Tampoco es interés del mismo buscar una solución a las complejas y confusas relaciones entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador.

No obstante, si es nuestro objeto destacar que la creación de una estructura plena del derecho administrativo sancionador es actualmente una tarea pendiente, en gran parte por el método que tradicionalmente se ha venido empleando por la doctrina, a partir de la delimitación y diferenciación entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador; no es casualidad que sean en su mayoría penalistas como, entre otros, Cerezo Mir (2004) los que se hayan preocupado del asunto; como tampoco es casualidad que Suay Rincón (1986) o Muñoz Conde y García Arán (2022) hayan abordado la cuestión, bajo la perspectiva de que se haya producido una hipertrofia del derecho administrativo sancionador. (Cerezo Mir, 2004).

Para aseverar lo anterior, basta observar como nuestro Tribunal Constitucional, tras como ya hemos manifestado, el reconocimiento de la potestad sancionadora en nuestra CE, solo se ha limitado a la traslación progresiva de los principios del derecho penal al ámbito administrativo sancionador; de acuerdo con la STC 18/1981, de 8 de junio (LA LEY 148/1981), «los principios inspiradores del orden penal son de ampliación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del estado» (FJ 2º).

Es obligatorio hacer referencia explícita a esta Sentencia porque apunta una de las cuestiones de mayor relevancia y que puede aportarnos alguna visión innovadora más allá del tradicional y, como he dicho, infructuoso debate sobre el deslinde del Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador; coincidentes como manifestaciones del ordenamiento punitivo del estado, son realidades diferentes, ámbitos diferentes, campos diferentes. Por tanto, debemos buscar dotar al Derecho administrativo sancionador de la necesaria y propia estructura plena dentro del ordenamiento jurídico administrativo, y esa tarea requiere ir más allá de intentar crearla a través de la mera comparación y diferenciación con el derecho penal.

No es objeto de discusión el loable objetivo sobre el que se enmarca este continuo y en algunos casos confuso trasvase y mezcla de principios y garantías desde el Derecho penal al Derecho administrativo sancionador, incluyendo las conductas que, en muchos casos, encontramos en el ámbito penal como delitos y en el ámbito administrativo como infracciones. Por lo que es necesario el intento de acotamiento, control y dotación de garantías al ejercicio del poder punitivo de la Administración Pública, sin perjuicio de que el último y superior control que, de la actividad de la misma, también en el ámbito sancionador, hacen los Jueces y Tribunales, dota, de por sí, de un control independiente a esta actividad sancionadora de la administración pudiendo.

Ahora bien, insistir en la definición y dotación de una estructura al Derecho administrativo sancionador desde la perspectiva de sus diferencias y coincidencias con el Derecho penal, considerándolo de este modo como la versión dúctil del mismo y, en definitiva, negándole una identidad propia, es un error que lastra todo intento; basta ver que los tradicionales criterios de distinción empleados por la doctrina no han llegado a adoptar un gran consenso y que, en muchos casos y sin la inmediata garantía judicial, que no la mediata, como hemos visto, a través del sometimiento de toda la actividad administrativa al control judicial; tiene la capacidad de imponer sanciones mucho más gravosas que las previstas para la misma conducta en el ámbito penal.

Considero que el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador no deben ser considerados como dos vertientes de una entidad de Derecho punitivo, es un error, así Nieto García (2005), donde nos llama la atención sobre qué, mientras los penalistas han estado dando vueltas a la clasificación de los ilícitos, «junto al raquítico arbusto de las faltas penales había crecido no ya el árbol robusto sino el bosque entero de las infracciones administrativas, tipificadas en normas administrativas y sancionadas por órganos de esta naturaleza y con un procedimiento propio, siempre a espaldas del Derecho Penal y a sus faltas (y delitos) tradicionales»

Y es justo ahí donde debemos ahondar, el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador no son lo mismo; comparten objetivos que podemos encontrar en la prevención general y especial del Derecho, sobre las que más adelante profundizaremos, pero no comparten los mismos principios, derechos y garantías, por mucho que ante el temor del exceso punitivo tanto la doctrina como la jurisprudencia, ordinaria y constitucional se hayan empeñado en trasvasar de uno a otro, confundiendo aún más su diferente identidad.

2. Las posiciones de la doctrina

En la actualidad, la mayoría de las propuestas de distinción analizan los criterios de distinción desde la perspectiva de lege ferenda y ante la dificultad del objetivo vuelven al derecho positivo a los efectos de justificar la diferenciación; ahora bien, considero que este modo confunde la realidad con el deseo, intentar con los escasos mimbres doctrinales e incluso constitucionales o jurisprudenciales, delimitar la diferente identidad del derecho administrativo sancionador, a través de las propias construcciones que el propio derecho positivo ha ido realizando, no es sino admitir la derrota avalada por la propuesta se desarrolla en el ámbito de la dogmática penal y como ya destacó hace muchos años Del Rosal (1963), al advertir sobre «la espesa y casi estéril discusión en torno a la naturaleza y distinción entre derecho penal y derecho penal administrativo» puesto que la distinción «pende de una cuestión de política criminal».

Así, siguiendo a Rando Casermeiro (2010), afirmo y comparto, «Es de sobra conocido el descrédito que cobran actualmente las aproximaciones clásicas al tema de la distinción entre derecho penal y derecho administrativo sancionador» «(…) la exposición de las teorías tradicionales de la distinción entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador son objeto de una repetición cercana a la letanía, sin que sean de apreciar grandes avances»

Por ello, es necesario un somero análisis, que si bien, no es el objeto del presente trabajo, a los efectos de intentar superar este, al menos de momento, insatisfactorio empeño de diferenciar ambas manifestaciones jurídicas desde la perspectiva de buscar diferencias a una misma identidad. Si bien, de acuerdo con las SSTS de 29 de septiembre, 4 y 10 de noviembre de 1980, STC 18/1981 (LA LEY 148/1981) y otras posteriores — aludiendo que «los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado».

El artículo 25.3 de nuestra CE (LA LEY 2500/1978) prohíbe a la administración directa o subsidiariamente la imposición de penas privativas de libertad, no obstante respecto a otras sanciones deja su rigor o gravedad al albur del legislador unido a un nivel de garantías menos riguroso que en el ámbito penal. A ello, debemos unir, la multitud de ocasiones en que un tipo penal se ajusta a una infracción administrativa, estando incluso más gravemente penada la infracción administrativa, o como sucedió en la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995) en que tras la supresión del libro de las faltas penales del Código Penal, multitud de ellas se trasladaron al ámbito del derecho administrativo sancionador bajo la figura de infracciones, así las contenidas en los artículos 618 (LA LEY 3996/1995), 619 (LA LEY 3996/1995) o 620 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).

Respecto a esta reforma, cabe indicar que motivó un resurgimiento del debate sobre la delimitación entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, precisamente por los motivos apuntados anteriormente.

Este debate doctrinal se ha venido posicionando en virtud de diferentes teorías que pretenden establecer límites dogmáticos entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, así desde las teorías ontológicas que defienden la diferencia en la esencia entre los delitos y las infracciones administrativas, una diferencia cualitativa, imbuyéndonos de la teoría que pretende diferenciar ambos cuerpos legislativos, en este caso desde la famosa teoría del Derecho penal administrativo, diferenciando entre ambos instrumentos, el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador en el objeto de tutela. (García Albero, 2001)

Estas teorías no pueden fructificar desde el momento en que, como ya hemos visto, por el derecho positivo se han trasvasado de un modo poco riguroso conductas tipificadas como delito al ámbito de las infracciones administrativas; hemos de advertir respecto a ello que, en las primeras décadas del siglo XX, muchos autores se habían manifestado en contra de estas diferencias (Mattes, 1979), apareciendo, entonces, las teorías cuantitativas; estas defienden que no se puede diferenciar la naturaleza de los delitos y las infracciones penales, diferenciándose por su mayor gravedad, el mayor o menor injusto de la misma (Cerezo Mir, 1975).

Estas teorías se han visto continuamente desautorizadas por las reformas y evolución del derecho positivo, principalmente en la referida reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en la que faltas penales pasaron a ser infracciones administrativas, así como en los casos de diferente normativa sectorial en que de las infracciones administrativas se derivan sanciones de multa muy superiores a las multas penales previstas para algunas conductas tipificadas como delitos.

Llegados a este punto y establecido, por tanto, el fracaso de los intentos de deslinde del Derecho Penal y Derecho administrativo sancionador tanto desde el ámbito ontológico, como cualitativo y cuantitativo, aparecen las teorías formales, diferenciando ambos, el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador desde la perspectiva del órgano responsable de la imposición del castigo a la conducta; órgano judicial para el Derecho penal, órgano administrativo para el Derecho administrativo sancionador.

Limitar la diferencia entre uno y otro a una decisión del legislador al establecer el ámbito penal y el ámbito administrativo, según afirma Merkl (2004), no es sino una renuncia al difícil arte de un intento de diferenciación partiendo de la consideración de un mismo origen y fundamento para el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Renuncia que debe favorecerse por ser estéril, las tesis que defienden diferencias sustantivas entre el Derecho penal y el Derecho administrativo no son realmente doctrinas jurídicas; esta posición ha sido apoyada por Garberi Llobregat (1984) y Prieto Sanchis (1982).

Frente a este punto muerto de esterilidad en la contienda doctrinal, aparece un intento de superación a través de las teorías mixtas, afirmando que las diferencias entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador son, por un lado, cuantitativas y cualitativas, y las que las estiman que las diferencias son de carácter normativo por el otro.(Salat Paisal, 2019)

Estimo en este punto, que la pregunta a responder es si realmente es necesario establecer una delimitación entre ambos sistemas y mi respuesta, a la vista de la falta de fruto del debate es que no y para fundamentarlo, expongo mi tesis: El Derecho administrativo sancionador no tiene la misma naturaleza que el Derecho penal, el Derecho administrativo sancionador no es sino una especialidad del Derecho administrativo donde se contienen los instrumentos y herramientas que se dan a la Administración para conseguir sus objetivos, la satisfacción de los intereses generales. El Derecho administrativo sancionador tiene identidad propia; una identidad y ámbito del Derecho administrativo que viene regulada de una manera genérica, Derecho administrativo general y de una manera específica o especial, Derecho administrativo sancionador que responde a la necesaria e insoslayable necesidad de dotar a la Administración de los recursos, instrumentos, resortes y herramientas necesarias para el ejercicio de sus potestades. No obstante, en la actualidad y derivado de los infructuosos enfrentamientos desde el ámbito de la delimitación entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, éste carece de la estructura jurídica y plenitud necesarias para cumplir con su objetivo de un modo eficaz. Para ello, necesita de la complementación del Derecho penal.

3. La posición de la jurisprudencia y la situación en el Derecho positivo

Continuando con la argumentación anterior, este mantenido pero infecundo debate, no viene sino derivado de un intento de justificación de la inserción y aplicación de los principios del Derecho penal al Derecho administrativo sancionador, con el objetivo, por otro lado, insisto, loable, de establecer un procedimiento con mayor control y garantías frente a la actuación de la Administración.

Ha sido constante la jurisprudencia constitucional, partiendo del meritado artículo 25 CE (LA LEY 2500/1978), en la insistencia de la exigencia de la reserva de ley estricta para la tipificación de los elementos esenciales de las infracciones administrativas (STC 60/2000, de 2 de marzo (LA LEY 5154/2000)), principio que también debe proyectarse sobre las sanciones administrativas (STC 145/2013, de 11 de julio (LA LEY 97676/2013)), estableciendo una regulación suficiente de las consecuencias represivas de los ilícitos administrativos (STC 42/1987 (LA LEY 775-TC/1987), de 2 de abril).

En este ámbito, la STC 145/2013, de 11 de julio (LA LEY 97676/2013), es lo suficientemente esclarecedora en su fundamento de derecho cuarto:

«El derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978)) absorbe el derecho a la legalidad sancionadora administrativa y se articula a través de una doble garantía, material y formal. La primera es la exigencia de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes con la mayor precisión posible, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, de esta manera, las consecuencias de sus acciones (SSTC 242/2005, de 10 de octubre (LA LEY 196748/2005), FJ 2; 162/2008, de 15 de diciembre (LA LEY 189334/2008), FJ 1; 81/2009, de 23 de marzo (LA LEY 14335/2009), FJ 4; y 135/2010, de 2 de diciembre (LA LEY 213834/2010), FJ 4). Como señala la STC 104/2009, de 4 de mayo (LA LEY 319547/2008), FJ 2, «la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador». En relación con las infracciones y las sanciones administrativas, el principio de taxatividad se dirige, por un lado "al legislador y al poder reglamentario", exigiéndoles el "máximo esfuerzo posible" para garantizar la seguridad jurídica, lo que en modo alguno veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, "aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE (LA LEY 2500/1978) se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia"; afecta, por otro, a los aplicadores del Derecho administrativo sancionador, obligándoles a atenerse, no ya al canon de interdicción de arbitrariedad, error patente o manifiesta irrazonabilidad derivado del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), sino a un canon más estricto de razonabilidad, lo que es determinante en los casos en que la frontera que demarca la norma sancionadora es borrosa por su carácter abstracto o por la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje (STC 297/2005, de 21 de noviembre (LA LEY 107/2006), FJ 8, y las Sentencias que allí se citan). Desde esta perspectiva, según la última Sentencia citada, el principio de tipicidad, vinculado "indisolublemente con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978))", se traduce, en particular, en "la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria"».

Luego estamos viendo que la jurisprudencia constitucional incide, basándose en el texto constitucional, en identificar la acotación y sometimiento al principio de legalidad, a la potestad sancionadora de la Administración.

Respecto al modo, el procedimiento en que se ejerce esta potestad sancionadora, la misma entra dentro del ámbito del procedimiento administrativo sancionador. En este sentido, ya la STC 77/1983 (LA LEY 205-TC/1984), estableció que la CE vino a reconocer la potestad sancionadora de la Administración, con los límites establecidos en los artículos 24 y 25 de la misma. Declarando en su STC 18/1981 (LA LEY 148/1981) que estos límites, como garantías, coinciden con los principios del orden penal; cuyos fundamentos jurídicos segundo y tercero, por su importancia, transcribo literalmente:

«Para llevar a cabo dicha interpretación, ha de recordarse que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (art. 25, principio de legalidad) y una muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala Cuarta de 29 de septiembre, 4 y 10 de noviembre de 1980, entre las más recientes), hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales, si bien en el primer caso con el límite que establece el propio art. 25.3, al señalar que la Administración Civil no podrá imponer penas que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad. Debe añadirse que junto a las diferencias apuntadas en la aplicación de los principios inspiradores existen otras de carácter formal en orden a la calificación (delito o falta, o infracción administrativa), la competencia y el procedimiento (penal o administrativo con posterior recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa); ello, además del límite ya señalado respecto al contenido de las sanciones administrativas.

Las consideraciones expuestas en relación al ordenamiento punitivo, y la interpretación finalista de la Norma Fundamental, nos lleva a la idea de que los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) en materia de procedimiento han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). No se trata, por tanto, de una aplicación literal, dadas las diferencias apuntadas, sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional.

Siguiendo en la misma línea de razonamiento, y ya con relación al caso planteado, debemos afirmar ahora que tales valores no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración, por razones de orden público, puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles una sanción sin observar procedimiento alguno, y, por tanto, sin posibilidad de defensa previa a la toma de la decisión, con la consiguiente carga de recurrir para evitar que tal acto se consolide y haga firme. Por el contrario, la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga.»

Parece claro que nuestro Tribunal Constitucional, tras el expreso reconocimiento de la potestad sancionadora de la Administración y ante la ausencia de una mayor y más detallada regulación del procedimiento, es decir, los principios, límites y garantías para llevar a cabo esa potestad y ante el temor, justificado, a la vista del exponencial y voraz desarrollo del ámbito de aplicación del derecho administrativo sancionador, consideró oportuno trasvasar los principios del Derecho penal, eso sí, con matices, al ejercicio del poder punitivo de la Administración.

Estos límites y garantías en el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración extraídos del Derecho penal y, por tanto, los derechos de los ciudadanos frente a la potestad sancionadora de la misma, fueron elaborándose a través de una uniforme y constante doctrina del Tribunal Constitucional, así, sin ánimo de ser extensivo, los principios de legalidad y tipicidad (SSTC 42/1987 (LA LEY 775-TC/1987), 305/1993 (LA LEY 2401-TC/1993), entre otras); el principio de culpabilidad (STC 76/1990 (LA LEY 58461-JF/0000)); el principio «Ne bis in ídem» (STC 94/1986 (LA LEY 623-TC/1986)) o el principio de irretroactividad, así las SSTC 29/2000 (LA LEY 4029/2000) y 75/2002 (LA LEY 4089/2002), entre otras — hace que esta disposición legal aplicable en materia penal también se transfiera al Derecho Administrativo; el derecho a la presunción de inocencia (STC 18/1981 (LA LEY 148/1981)); o el principio de proporcionalidad (STS de 18 de julio de 1984).

Como hemos visto en la CE sólo se impone un límite al derecho administrativo sancionador, la imposición de sanciones que directa o indirectamente impliquen la privación de libertad. La jurisprudencia constitucional a la que nos hemos remitido tampoco ha limitado el uso del Derecho administrativo sancionador, considerando más necesario, el trasvasar los principios y garantías del derecho penal ante una mayor concreción constitucional y con el objetivo de dotar de garantías al ciudadano frente a la potestad sancionadora de la Administración; cuyo poder punitivo ya no es discutido, y ello adquiere todo su sentido en tanto y hasta que el Derecho Positivo y en el ámbito de la normativa legislativa y reglamentaria del Derecho Administrativo ha establecido un contenido propio de principios de la potestad sancionadora, en definitiva del procedimiento administrativo sancionador.

Respecto a la doctrina y jurisprudencia establecidas por el Tribunal Supremo, el mismo ha ido fluctuando pero finalmente ha abandonado la búsqueda de las diferencias ontológicas entre las infracciones administrativas y las penales, de hecho, el Tribunal Supremo había establecido los principios básicos del derecho sancionador administrativo, poniendo de relieve al respecto cómo en la sentencia de 27 de marzo de 1986 se declara que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del propio Tribunal venía considerando, desde hacía al menos 15 años atrás, que el funcionamiento de la potestad sancionadora de la Administración pública ha de acomodarse al esquema de nuestro sistema penal.(Nieto García, 2012)

Finalmente el TEDH, considera que el legislador nacional es libre para decidir cuando una conducta es penal y cuando administrativa, siempre y cuando se respete el CEDH (LA LEY 16/1950) (Garberi Llobregat, 1989)

Respecto al ordenamiento jurídico positivo vigente, las Leyes 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015) y 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establecen el marco jurídico del derecho administrativo sancionador, sin perjuicio de la ingente cantidad de normas reglamentarias que en referencia al derecho administrativo sancionador, observamos en todos los tipos de Administraciones Públicas, Estatal, Autonómicas y Locales, así como en toda la legislación sectorial que podamos plantear.

III. La carencia de plenitud en la estructura del derecho administrativo sancionador. Sus consecuencias

Visto lo anterior y con apoyo en Nieto García (2012), no considero temerario afirmar que el Derecho administrativo sancionador tiene una identidad, una esencia inherente como especialidad propia del Derecho administrativo, de cuyo ordenamiento jurídico se nutre; las infracciones y las sanciones administrativas son fruto y consecuencia del propio derecho administrativo y como tal, no proceden y, por lo tanto, no es necesario buscar una identidad ontológica en el Derecho penal; no es necesaria la delimitación alguna ni ningún límite dogmático debe haber, puesto que son ramas diferentes independientemente de su participación común en algunos principios y garantías, de modo modulado, justificándose en el objetivo común que comparten.

Es el legislador quien decide que conductas deben someterse bajo el ámbito de la tutela penal y que conductas se sitúan bajo el amparo del derecho administrativo sancionador, luego es evidente que las razones son de política criminal y no dogmáticas, por ello no importa tanto el conseguir lo hasta ahora no conseguido; resolver la naturaleza de las infracciones penales y administrativas o establecer los límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador (Salat Paisal, 2019); no obstante, mi visión es más pragmática, dirigiéndose hacia la falta de plenitud de la estructura del derecho administrativo sancionador y, derivada de ella, su ineficacia y afección al principio de igualdad.

El Derecho administrativo sancionador y su constante identificación y confusión con el Derecho penal, en definitiva, el intento de delimitación bajo justificaciones ontológicas, cualitativas y cuantitativas; o valorativas. La transferencia, bienintencionada, de los principios del Derecho penal al mismo y, finalmente, la visión por la doctrina y la jurisprudencia, de un cierto paralelismo e identidad compartida entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, han provocado una minimización del esfuerzo necesario para dotarlo de la autonomía y plenitud que le corresponde; no respecto a su expansión y ámbitos de aplicación, que al contrario, se han hiperdesarrollado de modo paralelo a la extensión de la actividad de la Administración y la aparición de nuevas Administraciones, especialmente las autonómicas; así como a la extensiva intervención del Derecho administrativo en un Estado social como el nuestro, que hace muy necesario el aseguramiento del cumplimiento de la norma, o en caso contrario, el castigo a su contravención; sino un anquilosamiento respecto al desarrollo de una estructura, un sistema jurídico sólido, eficaz y que consiga de modo eficiente los objetivos del mismo, que no son otros que la protección eficaz del interés general.

La posición que, tradicionalmente, desde la jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional, se ha señalado y no en pocas ocasiones, significando que el Derecho administrativo sancionador se muestra más eficaz y operativo que el Derecho penal (Parada Vázquez, 1972), queda desautorizada por la escasez de imaginación y recursos reales que en la respuesta punitiva del mismo se ha ido homologando, llegando incluso a crear amplios espacios de impunidad y con ello, una vulneración «de facto», del principio de igualdad constitucionalmente establecido. En este aspecto, la STC 49/1982, de 14 de julio (LA LEY 13872-JF/0000), en relación al artículo 14 CE (LA LEY 2500/1978), «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social», se ve afectado respecto a la igualdad en la aplicación de la ley, en definitiva la dimensión activa de la igualdad. De ello, nos ocuparemos más adelante.

Partiendo de la premisa de que es del todo imposible, además de innecesario, que el Derecho penal llegue a abarcar todos los ámbitos en que es necesaria esa prevención general y especial (Diez Ripollés, 2020) para la que se concibe cualquier sistema punitivo por definición, se deriva la absoluta necesidad del Derecho administrativo sancionador, el cual pese a la hiperextensión de aplicación que ha desarrollado de modo paralelo al mega desarrollo de la Administración y su actividad, no ha gozado del desarrollo de una estructura o sistema que lo hayan dotado de la capacidad de hacer frente de modo eficiente a esos referidos objetivos del poder punitivo como son la prevención general y la prevención especial.

Por otro lado, sí se ha ido dotando de las necesarias garantías y principios al derecho administrativo sancionador; en la actualidad positivizadas en la legislación regulatoria del mismo, permitiendo concluir que la dinámica del procedimiento administrativo sancionador elude en gran medida las dificultades a las que se enfrenta el proceso penal, no ya sólo desde la perspectiva del órgano sancionatorio competente, sino también del derecho de defensa o la valoración de la prueba, la presunción de veracidad «iuris tantum» de la que gozan las actas elevadas por funcionarios en el ejercicio de sus funciones; sino también, incluso de los efectos de las resoluciones y los recursos frente a las mismas, así como la ejecutividad de las sanciones.

No obstante, esta elusión de garantías y procedimiento que frente al proceso penal goza el procedimiento administrativo sancionador no le dota, por si misma, de una mayor eficacia.

1. Los limitados instrumentos del Derecho administrativo sancionador

En primer lugar y respecto a las sanciones, no podemos dejar de advertir que si bien existe la garantía jurisdiccional establecida por la propia CE en su artículo 106 (LA LEY 2500/1978), el control por los Tribunales de la actuación administrativa, la jurisdicción contencioso administrativa, no es menos cierto que los escollos legalmente establecidos para eludir el recurso de los sancionados, tanto en el ámbito administrativo, como es la generalizada posibilidad de la reducción de la sanción por pronto pago, como en el ámbito contencioso con la posibilidad de la condena en costas o la necesidad de abogado y, en algunos casos, de procurador, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998), parecen más que suficientes para hacer desistir en un número elevado de casos, de ejercer cualquier acción de recurso tanto en el ámbito administrativo como en el contencioso-administrativo

Como hemos resaltado anteriormente, la CE ha dejado en manos del poder legislativo la tipología de las infracciones y correspondientes sanciones que puede imponer la Administración con un único límite, el de la imposibilidad de imponer al sujeto sanciones que impliquen de forma directa o indirecta la privación de libertad; de este modo, salvo la privación de libertad, el legislador puede establecer todo tipo de sanciones para castigar los ilícitos administrativos y, en muchos casos, incluso los tipos que reflejan las conductas dignas de punición, pueden observarse tanto en el ámbito del Derecho penal como en el ámbito del Derecho administrativo sancionador.

Sin embargo, el ordenamiento jurídico administrativo sancionador en general y salvo honrosas excepciones, ha optado por la sanción de multa, como la sanción más común en todos los ámbitos sectoriales y por la que se impone una obligación pecuniaria sobre los infractores.

Junto a las sanciones de multa, también se prevén de modo generalizado sanciones que implican la limitación o rescisión de derechos, eso sí, en sectores y de modo muy limitado; en el ámbito disciplinario (separación del servicio, suspensión de funciones, entre otros, en relaciones de tipo funcionarial), o en aquellos ámbitos en los que existe un previo reconocimiento de derechos por parte de la Administración, títulos habilitantes para el desarrollo de actividades, como son las autorizaciones, licencias o las concesiones.

Por lo tanto, nos encontramos con que las consecuencias jurídicas más comunes para que las infracciones administrativas y, por tanto, las herramientas de las que se ha dotado al derecho administrativo sancionador para que cumpla su objetivo, son la sanción de multa y la limitación o rescisión de derechos, ahora bien, de aquellos derechos que previamente ha reconocido la Administración y que vinculan a los infractores de un modo especial y directo con la misma. Así vemos en el caso de los funcionarios públicos y el derecho administrativo sancionador en el ámbito disciplinario, mediante la suspensión o pérdida de derechos, como la suspensión de funciones o la separación del servicio; en otros ámbitos, tras el previo reconocimiento de un derecho, normalmente al ejercicio de una actividad, mediante la suspensión o revocación de autorizaciones o licencias.

En el caso de las sanciones de multa, deben ser objeto de especial atención porque son el vector de afección al principio de desigualdad al que nos hemos referido anteriormente.

2. La afección al principio de igualdad

Para justificar esa afección al principio de desigualdad por el Derecho administrativo sancionador, debemos acudir a la configuración creada en el ámbito del Derecho Penal respecto a la pena de multa, así, en el ámbito de las multas derivadas de la comisión de un delito, el artículo 50 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), establece la multa como una sanción pecuniaria por el sistema de días-multa, salvo excepciones en que se impone la multa proporcional. El sistema de días-multa significa que se establece una cuota diaria, que el Código Penal establece entre un mínimo de 2 Euros y un máximo de 400 Euros, excepto en el caso de las personas jurídicas en que ese límite se modifica entre los 30 Euros de mínimo y los 5.000 Euros de máximo, estableciéndose la duración por días, meses o años.

Respecto a la cuantía de las multas, en principio es indeterminada, debido a que el Código Penal únicamente establece para las mismas, cuando las aplica como consecuencia jurídica de un delito, el período de tiempo de aplicación, habitualmente en meses. Dentro de este período, los Jueces o Tribunales podrán determinar motivadamente la extensión de la pena, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

Como podemos observar, en el ámbito del Derecho penal, las multas se individualizan de tal modo que incluso se permite el pago de la multa en un plazo que no exceda de dos años, desde la firmeza de la sentencia o la posibilidad de pagarla a plazos.

La citada individualización, a diferencia de lo establecido en el Derecho administrativo sancionador respeta el principio de igualdad, entendido el mismo del modo que ya hemos visto en la doctrina y jurisprudencia constitucionales, e incluso permite que si después de la sentencia, variase la situación económica del penado, el juez o tribunal, excepcionalmente y tras la debida indagación de dicha situación, podrá modificar tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos para su pago (1) .

Sin embargo, en el ámbito de penal, la insolvencia o el impago de la sanción de multa no permite la impunidad y, por tanto, como venimos diciendo, una afección al principio de igualdad, sino que, cuando el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente, sin que en este caso rija el máximo de seis meses establecido para la localización permanente, estableciéndose también, la posibilidad de que esa responsabilidad personal subsidiaria se satisfaga, previa conformidad del penado, obviamente, mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En estos casos, se extinguirá la obligación de pago de la multa, aunque mejore la situación económica del penado (2) .

Como podemos observar, la imposición de una sanción de multa en el ámbito del Derecho penal exige de modo inexorable, la aplicación de la pena al condenado, bien de forma directa, a través del pago de la sanción impuesta, bien de forma subsidiaria, a través de la exigencia de la responsabilidad personal subsidiaria que establece el artículo 53 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), localización permanente para los delitos leves, un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de la multa no satisfechas o trabajos en beneficio de la comunidad, en su caso.

Frente a ello, el Derecho administrativo sancionador, ayuno de la estructura jurídica plena por derivada del estéril debate sobre su delimitación con el Derecho penal, no ha conseguido establecer una capacidad de respuesta punitiva acorde al principio de igualdad, centrándose la construcción de su sistema sancionatorio, como hemos dicho, en dos vertientes, una primera, la sanción económica o multa y, una segunda, la revocación, suspensión o anulación una previa autorización o licencia concedida.

De este modo, en el caso de la primera respuesta sancionatoria, la de multa o sanción pecuniaria, en el caso de que se den una serie de circunstancias que vamos a desarrollar, la conducta del infractor quedará impune; no sólo con las consecuencias que de ello se derivan para los objetivos de prevención general y especial que justifican la existencia del derecho administrativo sancionador, sino también con las consecuencias que para el principio de igualdad se derivan de esta incapacidad, a diferencia del Derecho penal que en este ámbito llega por igual a todos los infractores, sumando además una capacidad de individualización y ajuste que cumple sobradamente con todas las exigencias que respecto al principio de igualdad están establecidas.

Respecto a la segunda, la respuesta sancionatoria consistente en la anulación, suspensión o revocación de licencias o autorizaciones, el Derecho administrativo sancionador parte de una posición de salida acotada o restringida frente al sujeto pasivo; para que esa sanción tenga posibilidad de aplicación debe existir una previa relación especial con el administrado, en este caso, también infractor, que consiste en que haya obtenido esa licencia o autorización. En el caso de que el infractor haya seguido el procedimiento administrativo adecuado para la obtención de la preceptiva autorización o licencia, el derecho administrativo sancionador podrá desplegar toda su capacidad punitiva en este ámbito, no así en el caso de que el infractor haya ejercido la actividad sin previamente haber obtenido esa autorización, en cuyo caso, de nuevo, estaremos vulnerando en este aspecto el principio de igualdad.

3. El ineficaz sistema de ejecución de sanciones del Derecho administrativo sancionador

Como hemos visto el Derecho administrativo sancionador pivota fundamentalmente sobre dos modelos de sanción, la sanción económica o multa y la suspensión, revocación o clausura de licencias y/o actividades.

Respecto del modelo de suspensión, revocación, clausura de licencias y/o actividades es evidente que, para poder aplicarse ese tipo de sanción, el infractor tendrá que haber seguido el oportuno procedimiento administrativo ante la Administración competente a los efectos de obtención de la oportuna licencia o autorización; luego todos aquellos que desarrollen o ejerzan las actividades sometidas a licencia preceptiva de modo clandestino, no pueden ser sancionados en este ámbito, situándose en un ámbito privilegiado respecto a aquellos que sí han cumplido con las prescripciones legales respecto a la obtención de la oportuna licencia.

Atendiendo al modelo de imposición de sanción económica o multa, son tan estridentes la incapacidad en un gran número de casos, de llevar a cabo la ejecución de la sanción que, por ello, el modelo punitivo establecido por el derecho administrativo sancionador deviene ineficaz vulnerando el principio de igualdad.

El modelo de ejecución de las sanciones de multa viene recogido principalmente en dos normas, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LA LEY 1914/2003) y el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación (LA LEY 1313/2005), así, en primer lugar, si el infractor carece de Número de Identificación Fiscal (NIF), es decir, la identificación tributaria de las personas físicas, o jurídicas, bien por carecer de TIE (Tarjeta de Identificación de Extranjero), NIE (Número de Identificación de Extranjero), u otras, las posibilidades de ejecución de las sanciones económicas firmes a través del procedimiento de apremio y en su caso embargo, desaparecen, al no poder identificarse al obligado tributario.

Aún en el caso de que el procedimiento de apremio haya podido finalizarse y se llegue a la práctica del embargo de bienes y derechos, siempre que el sancionado disponga de los mismos, todavía deberán vencerse importantes obstáculos respecto al principio de proporcionalidad y las importantes limitaciones impuestas al mismo, tales como los plazos de prescripción, el concepto de deudor fallido por insolvencia total o parcial del deudor; bienes inembargables, limitaciones respecto al salario mínimo interprofesional vigente, prestaciones y ayudas públicas inembargables como la renta mínima de inserción, ayudas para colectivos en riesgo de exclusión social, o ayudas para necesidades habitacionales y alimenticias, entre otras.

Por tanto, ya podemos comenzar a vislumbrar los amplios campos de impunidad e ineficacia del cumplimiento de los objetivos del procedimiento administrativo sancionador, ineficacia derivada de la imposibilidad, en muchos casos, de llevar a cabo la ejecución de las sanciones impuestas, vulnerando, además, como ya hemos adelantado, el principio de igualdad desde la perspectiva de que frente a una persona infractora carente de NIF (Número de Identificación Fiscal), no disponga de patrimonio bajo su titularidad o bien únicamente perciba salario mínimo interprofesional o ayudas sociales inembargables, va a disfrutar de total impunidad respecto a todas las infracciones de carácter administrativo que pueda cometer. Frente a ello una persona que disponga de NIF, cumpla con las obligaciones tributarias, tenga patrimonio bajo su titularidad y disponga de ingresos no inembargables, si será sancionado.

Lo expuesto, en el ámbito de los objetivos de prevención general y prevención especial del derecho administrativo sancionador tiene graves consecuencias en una triple vertiente; una primera respecto a la impunidad y el refuerzo de la conducta infractora, el infractor administrativo, en todos los ámbitos, pero especialmente en ámbitos de mayor trascendencia y gravedad, al tener una estrecha relación y límites difusos con conductas tipificadas en el Derecho penal, como es la seguridad ciudadana; en este ámbito, el infractor que no encuentra reproche a su conducta se ve reforzado en la misma, percibiendo la ineficacia del Derecho administrativo sancionador contra él y la impunidad de sus conductas.

Una segunda afección, como ya hemos venido reiterando, es al principio de igualdad respecto del ciudadano infractor que sí cumple con los criterios normalizados para que la ejecución de la sanción impuesta sea aplicada con toda su contundencia; ello frente al ciudadano infractor que actúa impunemente en el ámbito administrativo.

Una tercera vertiente, la derivada de las consecuencias que para la convivencia, la seguridad jurídica y lo que podríamos incluir bajo la perspectiva amplia del concepto de orden público, en el sentido, como lo describe acertadamente (Izu Belloso, 1978: 251), «el conjunto de reglas no escritas de carácter contingente y dinámico cuyo cumplimiento se considera indispensable para una convivencia ordenada»; a ello, debemos sumar la percepción social de la inoperatividad y frustración de la capacidad sancionatoria de la Administración, que se encuentra huérfana de capacidad de respuesta eficaz.

4. Confusión de los tipos de infracciones y delitos y las consecuencias de la ineficacia del Derecho administrativo sancionador

A los efectos de ilustrar de modo práctico las consecuencias de esa ineficacia en algunos ámbitos sectoriales específicos del Derecho administrativo sancionador, comenzaremos por el ámbito de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LA LEY 4997/2015), en adelante LOPSC, por ser este el ámbito que de modo más intenso, bordea los límites y en algunos casos, se desdibujan los mismos, respecto a las conductas que son objeto de tipificación como infracción administrativa por la misma y las conductas que son descritas como delito en el Código Penal.

De manera no extensiva, nos centraremos en algunos ejemplos, observando como en el ámbito de las infracciones tipificadas como graves en la LOPCS, artículo 36, o incluso en el caso de las leves, artículo 37, muchas de las conductas tipificadas guardan una estrecha relación con los delitos recogidos en el Código Penal.

Artículo 36, apartado 1, LOPSC, «La perturbación de la seguridad ciudadana en actos públicos, espectáculos deportivos o culturales, solemnidades y oficios religiosos u otras reuniones a las que asistan numerosas personas, cuando no sean constitutivas de infracción penal.», en relación con el mismo, el tipo contenido en el artículo 558, CP, «Serán castigados con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses, los que perturben gravemente el orden en la audiencia de un tribunal o juzgado, en los actos públicos propios de cualquier autoridad o corporación, en colegio electoral, oficina o establecimiento público, centro docente o con motivo de la celebración de espectáculos deportivos o culturales. En estos casos se podrá imponer también la pena de privación de acudir a los lugares, eventos o espectáculos de la misma naturaleza por un tiempo superior hasta tres años a la pena de prisión impuesta.».

Artículo 36, apartado 2, LOPSC, «La perturbación grave de la seguridad ciudadana que se produzca con ocasión de reuniones o manifestaciones frente a las sedes del Congreso de los Diputados, el Senado y las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, aunque no estuvieran reunidas, cuando no constituya infracción penal.», en el mismo sentido; en este caso, la infracción se correspondía con el actualmente derogado delito contemplado en el artículo 559 CP (LA LEY 3996/1995); dicho artículo fue derogado por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre (LA LEY 26573/2022), de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso; esta modificación introduce una profunda reforma de los delitos de desórdenes públicos que se plasma en la profunda reforma del artículo 557 CP (LA LEY 3996/1995), el cual, en relación a la infracción administrativa referida, queda así: «1. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años los que, actuando en grupo y con el fin de atentar contra la paz pública, ejecuten actos de violencia o intimidación: a) Sobre las personas o las cosas; u b) obstaculizando las vías públicas ocasionando un peligro para la vida o salud de las personas; o c) invadiendo instalaciones o edificios alterando gravemente el funcionamiento efectivo de servicios esenciales en esos lugares.»; o bien, en los artículos 493 CP (LA LEY 3996/1995), «Los que, sin alzarse públicamente, invadieren con fuerza, violencia o intimidación las sedes del Congreso de los Diputados, del Senado o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma, si están reunidos, serán castigados con la pena de prisión de tres a cinco años.», o 494 CP, «Incurrirán en la pena de prisión de seis meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses los que promuevan, dirijan o presidan manifestaciones u otra clase de reuniones ante las sedes del Congreso de los Diputados, del Senado o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma, cuando estén reunidos, alterando su normal funcionamiento.».

Artículo 36, apartado 6, LOPSC, «La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación.», en relación directa con el artículo 550 CP (LA LEY 3996/1995), «Son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. En todo caso, se considerarán actos de atentado los cometidos contra los funcionarios docentes o sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, o con ocasión de ellas.», así como con el artículo 556.1 CP (LA LEY 3996/1995), «Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad» y, por último, el artículo 37, apartado 4, LOPCS, «Las faltas de respeto y consideración cuyo destinatario sea un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones de protección de la seguridad, cuando estas conductas no sean constitutivas de infracción penal.», en este caso, en relación directa con el 556.2 CP «Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses.»

Como podemos observar, el derecho positivo y, por lo tanto, la realidad de la aplicación del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador escapa a todas las pretendidas teorías de delimitación de uno y otro y ratifica, por tanto, la esterilidad del debate, por cuanto, como podemos observar, una infracción grave en el ámbito administrativo como es la contemplada en el artículo 36, apartado 6 de la LOPCS, sin diferencia alguna en la descripción del tipo, más allá del ámbito discrecional de apreciación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, también está tipificada como un delito menos grave en el artículo 556 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). O la tenue e imprecisa línea que puede llevar desde una infracción administrativa leve como es la tipificada en el artículo 37, apartado 4, del ámbito penal, al observarse el último inciso de la descripción del tipo «cuando estas conductas no sean constitutivas de infracción penal».

Respecto al ámbito de la seguridad ciudadana y las sanciones en el ámbito administrativo, las mismas vienen establecidas en el artículo 39 de la LOPSC, de modo que las infracciones muy graves se sancionarán con multa de 30.001 a 600.000 euros; las graves, con multa de 601 a 30.000 euros, y las leves, con multa de 100 a 600 euros.

La LOPCS también prevé una serie de sanciones accesorias a la multa, atendiendo a la naturaleza de los hechos constitutivos de la infracción:

• a) La retirada de las armas y de las licencias o permisos correspondientes a las mismas.
• b) El comiso de los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado la infracción y, en su caso, de los efectos procedentes de ésta, salvo que unos u otros pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable de dicha infracción que los haya adquirido legalmente. Cuando los instrumentos o efectos sean de lícito comercio y su valor no guarde relación con la naturaleza o gravedad de la infracción, el órgano competente para imponer la sanción que proceda podrá no acordar el comiso o acordarlo parcialmente.
• c) La suspensión temporal de las licencias, autorizaciones o permisos desde seis meses y un día a dos años por infracciones muy graves y hasta seis meses para las infracciones graves, en el ámbito de las materias relacionadas con las obligaciones de registro documental, establecimientos e instalaciones obligados a adoptar medidas de seguridad, espectáculos y actividades recreativas y lo relacionado con armas, explosivos, cartuchería y artículos pirotécnicos.
• d) La clausura de las fábricas, locales o establecimientos, desde seis meses y un día a dos años por infracciones muy graves y hasta seis meses por infracciones graves, en el ámbito de las materias relacionadas con las obligaciones de registro documental, establecimientos e instalaciones obligados a adoptar medidas de seguridad, espectáculos y actividades recreativas y lo relacionado con armas, explosivos, cartuchería y artículos pirotécnicos.

En estos dos tipos de sanciones accesorias, las relativas a la suspensión temporal de licencias y la clausura de las fábricas, locales o establecimientos, en caso de reincidencia, la sanción podrá ser de dos años y un día hasta seis años por infracciones muy graves y hasta dos años por infracciones graves.

Sin embargo, de no darse las condiciones necesarias para la ejecución de esas sanciones de multa o la existencia de la previa existencia de la licencia para la actividad a la que aplicar las sanciones, el Derecho administrativo sancionador devendrá ineficaz y desplegará las nefastas consecuencias anteriormente descritas, en este caso, en conductas de una gravedad tal, que como hemos podido observar, en muchos casos también encontramos tipificadas como delito, expandiendo, más si cabe, trascendencia de su ineficacia.

Otro ámbito sectorial específico, digno de especial atención, es el del tráfico y la seguridad vial, Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (LA LEY 16529/2015), en adelante LTSV, podemos destacar, también sin ánimo de ser extensivos, algunas de las conductas que son objeto de tipificación como infracción administrativa por la misma y las conductas que son descritas como delito en el Código Penal.

Artículo 77, apartado a, LTSV, «No respetar los límites de velocidad reglamentariamente establecidos o circular en un tramo a una velocidad media superior a la reglamentariamente establecida, de acuerdo con lo recogido en el anexo IV»; cabe en este punto explicar que el anexo IV se refiere al cuadro de sanciones y puntos por exceso de velocidad y la superación de kilómetros/hora, por encima del límite establecido en la vía para tipificar las infracciones graves y muy graves y la sanción de multa y retirada de puntos que les corresponde. En relación con ello, el artículo 379 CP (LA LEY 3996/1995), apartado 1, «El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.» En este caso, podemos observar como se solapan las infracciones administrativas y los delitos penales puesto que en el anexo IV, en un límite de 60 km/h contempla como infracción muy grave, circular a 131 km/h, si los hechos se produjeran en vía urbana, también se incardinaría en un delito del artículo 379 CP. (LA LEY 3996/1995)

Artículo 77, apartado c, LTSV, «Conducir con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se establezcan, o con presencia en el organismo de drogas.». En el ámbito penal, el artículo 379, apartado 2, «Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.». Como podemos ver, en este caso, el tipo es el mismo, diferenciándose el ámbito del derecho administrativo sancionador del ámbito del derecho penal en la apreciación de esas sustancias durante la conducción o no; o en el caso de las bebidas alcohólicas a partir de una tasa de alcohol en aire espirado objetivamente establecida.

En este ámbito, encontramos las sanciones previstas en el artículo 80 LTSV, del siguiente modo, las infracciones leves serán sancionadas con multa de hasta 100 euros; las graves, con multa de 200 euros, y las muy graves, con multa de 500 euros.

También establece otras cuantías sustancialmente más elevadas para algunas infracciones específicas relacionadas con la conducción habiendo consumido drogas o alcohol por encima de las tasas reglamentariamente establecidas, realización de obras en la vía u otras.

Pero el ámbito del tráfico y la seguridad vial, sin perjuicio de la posibilidad de suspensión de la autorización para conducir, que no supone ninguna novedad o particularidad respecto a esa necesidad de una relación especial con la Administración para poder aplicarla, el haber obtenido previamente esa autorización administrativa; si regula la posibilidad de pérdida del número de puntos inicialmente asignado al titular de un permiso o licencia de conducción por cada sanción firme en vía administrativa que se le imponga por la comisión de infracciones graves o muy graves que lleven aparejada la pérdida de puntos.

Una vez perdidos todos los puntos, la Jefatura Central de Tráfico declarará la pérdida de vigencia del permiso o licencia de conducción, por lo que requerirá de una nueva autorización. La pérdida de puntos y la pérdida de vigencia del permiso, no destaca especialmente como sanción, puesto que la pérdida de vigencia también puede darse por desaparición de los requisitos para su otorgamiento.

Lo que si destaca es que si alguien ejerce la conducción sin haber obtenido nunca un permiso o autorización, o bien, lo hace habiendo perdido la vigencia por la firmeza de sanciones que llevan aparejada la pérdida de puntos, se introduce en el ámbito de aplicación del Derecho penal a través del artículo 384 CP (LA LEY 3996/1995) «El que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. La misma pena se impondrá al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción.»

En este caso, nos encontramos con un perfeccionamiento, con una dotación de plenitud del Derecho administrativo sancionador desde el Derecho penal ejerciendo este mismo como cláusula de cierre y cumplimiento de los principios de prevención general y prevención especial de ambos sistemas punitivos, supone, por tanto, el complemento perfecto que permite la eficacia del Derecho administrativo sancionador en este ámbito y, por tanto, supera la posible vulneración del derecho de igualdad a la que me he venido refiriendo.

Esta necesidad de apoyo y perfeccionamiento del Derecho administrativo sancionador en el Derecho penal, deriva de los amplios espacios de impunidad, ineficacia que, como hemos visto, padece el mismo, fruto de un insuficiente y carente de ambición catálogo sancionatorio; y derivado de lo anterior, a la ya referida afección al principio de igualdad, como mostraré a continuación.

IV. Conclusiones: la necesidad del derecho penal como complemento a la falta de plenitud e ineficacia del derecho administrativo sancionador

A la vista de lo expuesto es evidente que las insuficiencias que padece el Derecho administrativo sancionador, principalmente en el ámbito de su capacidad sancionatoria efectiva y real, produce amplios e importantes espacios de impunidad y vulneración del principio de igualdad que conlleva graves consecuencias para la convivencia, el orden público, en el sentido ya establecido y en definitiva la paz social.

Estas consecuencias son el resultado de la falta de ambición que el Derecho positivo ha establecido para las consecuencias jurídicas de las infracciones administrativas, pivotando las mismas, como hemos visto, entre la sanción económica o multa y la suspensión, revocación o anulación de licencias y/o actividades.

Ambos modelos sancionatorios adolecen de graves deficiencias y debilidades que en muchos casos impiden su efectividad y, por tanto, anulan la eficacia e impiden el cumplimiento de los objetivos de este sistema punitivo administrativo.

Finalmente las Administraciones con capacidad sancionatoria se someten al juicio público de su incapacidad y falta de resultados viendo frustrado en este ámbito, su deber constitucional se servicio a los intereses generales.

Para superar todas las deficiencias y graves consecuencias observadas, se hace absolutamente necesario introducir en el modelo sancionatorio administrativo, la suspensión o restricción de determinados derechos con la insoslayable necesidad de la complementación necesaria por el Derecho penal al objeto de conseguir la plenitud de su estructura jurídica, superando complejos derivados de los estériles e ineficaces debates descritos, eliminando con ello los espacios de impunidad, la vulneración del principio de igualdad y consiguiendo el cumplimiento del objetivo constitucionalmente establecido de servicio a los intereses generales a través de la prevención general y especial respecto al mantenimiento que del orden público en el sentido expresado, se exige de las Administraciones públicas.

El límite constitucionalmente establecido para las sanciones que puede imponer la Administración es el de que directa o indirectamente impliquen la privación de libertad, luego queda abierta la posibilidad de que el legislador, siempre bajo el estricto cumplimiento de los principios que presiden la actuación de la Administración pública y el ejercicio de la potestad sancionadora, pueda establecer sanciones que restrinjan otros derechos siempre que no impliquen directa o indirectamente la privación de libertad

Es importante dilucidar que significa y que podemos entender por privación de libertad y, en este sentido, el artículo 35 CP (LA LEY 3996/1995) establece: «Son penas privativas de libertad la prisión permanente revisable, la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las leyes y en este Código.»

Luego, fuera de estas penas privativas de libertad, el legislador dispone de un amplio abanico de sanciones que, insisto, acompañadas de la adecuada complementación del Derecho penal, pueden evitar las deficiencias descritas.

Al objeto de elaborar, sin ánimo de pormenorizar, catálogo de sanciones restrictivas de derechos y al igual que se han trasvasado los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, podemos acudir al mismo, de este modo, el artículo 39, establece el siguiente elenco de penas privativas de derechos:

«a) La inhabilitación absoluta.

b) Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades, sean o no retribuidas, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, tenencia de animales, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho.

c) La suspensión de empleo o cargo público.

d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.

g) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o el tribunal.

h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.

i) Los trabajos en beneficio de la comunidad.

j) La privación de la patria potestad.»

Considero que en los casos de infracciones graves y muy graves, establecer estas sanciones restrictivas de derechos sustituyendo o de modo accesorio a las sanciones económicas, conseguiría evitar la ineficacia y, con ello, la impunidad y la reiteración de conductas infractoras que, en muchos casos, afectan gravemente a la convivencia y el orden público; sin olvidar en ningún caso, la afección al principio de igualdad y, no menos importante, la expansión de una imagen social de inoperancia e ineficacia de la Administración frente a determinadas conductas ciudadanas perniciosas para el orden y la convivencia social necesaria.

Por supuesto, la eficacia de la imposición de estas sanciones restrictivas va a depender del debido complemento en el ámbito del Derecho penal, debiendo tipificarse como delito el incumplimiento de las sanciones firmes restrictivas de derechos impuestas, debiendo contar la Administración pública con el auxilio del poder judicial ante el incumplimiento.

No es novedosa la cuestión que planteo, toda vez que, en un ámbito restringido, como es del derecho administrativo sancionador del tráfico ya existe, así, las infracciones que conllevan el detraimiento de puntos asignados al permiso de conducir, una vez el mismo pierde su vigencia por pérdida de todos los puntos, conlleva la pérdida del derecho a conducir y la exigencia del cumplimiento de esa sanción administrativa se verifica en la tipificación como delito del artículo 384 CP (LA LEY 3996/1995) «El que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días»; la previsión penal referida consigue que la conducta infractora en el ámbito administrativo, independientemente de la solvencia del infractor respecto a las sanciones económicas impuestas en su caso, si recibirá la respuesta punitiva necesaria, eso sí, desde el ámbito penal, al responder de la comisión del delito, bien mediante privación de libertad, en el caso de ser condenado a prisión, bien mediante responsabilidad personal subsidiaria, en el caso de ser condenado a multa y no abonar las cuotas impuestas.

Por tanto, propongo, como criterio de lege ferenda, incluir en las normas legales de carácter administrativo sancionador, como sanciones principales o accesorias, bajo la búsqueda del cumplimiento de los objetivos de prevención general o especial de que se trate en ese determinado ámbito administrativo sancionador, las restricciones de derecho proporcionales y más adecuadas para el cumplimiento de los objetivos descritos.

Incorporar en el Código Penal, considerando sistemáticamente como más adecuado el título XXII «Delitos contra el orden público», considerando, de nuevo, el orden público, como «el normal funcionamiento de las instituciones públicas, la hegemonía de la propia institución estatal frente a cualquier otra, el mantenimiento del conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia social, y, por último, la tutela de la paz pública» (Alvarez García et al., 2019)

Atendiendo a la jurisprudencia, esta noción, en mi opinión, no sufre distorsión alguna respecto de lo dispuesto en la STS de 27 de septiembre de 1999 según la cual, el orden público equivale al «conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia ciudadana o el normal ejercicio de los derechos y libertades públicas» (3) .

Finalmente, planteo como posible redacción del mismo, por simpatía con el actual y meritado artículo 384 CP (LA LEY 3996/1995), la siguiente: «El que vulnerare una sanción administrativa firme de restricción o suspensión de derechos establecido por una Administración pública será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días»

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