I. Introducción
Analizamos la reciente STS, Sala Segunda, en Sala y en Pleno 603/2024, de 14 de junio, (LA LEY 134070/2024) que versa sobre la conducta denominada por la doctrina científica y por los tribunales «stealthing», siendo una denominación anglosajona de sigilosamente aplicada en el acto sexual. Dicha conducta consiste en simular el uso del preservativo durante el coito o de la retirada de este sin previo aviso a la otra persona, cuando esta última solo había dado su aprobación para tener relaciones sexuales utilizando el profiláctico.
El Pleno estima parcialmente el recurso de casación y falla considerando la acción «stealthing» como un delito de abuso sexual (actualmente agresión sexual sin penetración). No obstante, existe discordancia entre los Magistrados de la misma Sala, por lo cual, cinco de ellos emiten voto particular.
II. Hechos probados
Marino y Elena desde abril de 2017, mantenían una relación exclusivamente sexual y utilizaban siempre el preservativo.
Antes del acercamiento del día 22 de Julio de 2017, el cual tuvo lugar en el interior del vehículo de ella, Marino le había comentado vía WhatsApp que se encontraba en tratamiento por una infección genital. En el encuentro de ese día, como consecuencia de la infección, Elena le proporcionó un preservativo, el cual simuló su colocación y empezó a penetrarla vaginalmente. Durante el acto sexual, Elena sospechó que no llevaba puesto el preservativo y le pidió que finalizara. Cuando el acusado se dio cuenta de la negativa, finalizó la penetración sin eyaculación y procedió a marcharse, tirando el preservativo sin utilizar en el suelo.
Como consecuencia del acto sexual sin preservativo, Elena se contagió de la infección sexual, requiriendo para su curación asistencia médica y tratamiento farmacológico, además de sufrir un agravamiento de su patología mental previa.
III. Resolución en primera instancia
La Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, en fecha 29 de octubre de 2020, dictó la sentencia n.o 375/2020 en el Procedimiento Sumario n.o 5410/2019, dimanante del Juzgado de Instrucción n.o 6 de Sevilla, que instruyó los hechos por un delito de abuso sexual y otro de lesiones.
En su sentencia condenó a Marino como autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 (LA LEY 3996/1995) y 4 del CP (1) y un delito de lesiones del art. 147.1 del CP (LA LEY 3996/1995), imponiéndole para el primero, la pena de prisión de 4 años, inhabilitación para el sufragio pasivo, prohibición de aproximarse a Elena y la medida de libertad vigilada, y para el segundo, la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación para el sufragio pasivo y prohibición de aproximarse a la víctima. Además, se le impone la responsabilidad civil de 13.000 euros más las costas del proceso.
IV. Solución dada en apelación
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el Rollo de Apelación 55/2021 dictó la sentencia 186/2021 en fecha 1 de julio de 2021, en que confirmó la condena impuesta en primera instancia y declaró de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.
V. Motivos del recurso de casación
Antes de entrar en dicha cuestión, es importante resaltar la entrada en vigor de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) (2) , de garantía integral de la libertad sexual, que mediante su disposición final cuarta modificó todo el título VIII del Código Penal referente a los delitos contra la libertad sexual. Esta modificación entró en vigor después de haberse interpuesto el recurso de casación, y como versaba sobre los motivos de casación, se dio traslado al condenado y al Ministerio Fiscal para que pudieran adaptar su escrito a la nueva regulación.
Los motivos del recurso de casación fueron cinco, el primero sobre la vulneración de la presunción de inocencia, el segundo por indebida inaplicación del principio in dubio pro reo, el tercero y el cuarto por la aplicación indebida de los artículos 181 (LA LEY 3996/1995) y 147 del CP respectivamente, y el último por error en la apreciación de la prueba documental.
El motivo estrella del recurso fue el tercero, desestimando los otros motivos alegados.
El tercer motivo en lo que se refiere al stealthing, el acusado, alego que su práctica no se podía tipificar como delito de abuso sexual, hoy calificado como agresión sexual, y que tenía que ser absuelto. El Ministerio Fiscal primero interesó la desestimación del recurso, pero luego pidió una reducción de la pena por considerar más beneficiosa la ley posterior. Dicho motivo fue estimado parcialmente por el Pleno de esta sala.
VI. Doctrina del Tribunal Supremo
El Tribunal al tratar el stealthing como un delito contra la libertad sexual del art. 181 del CP vigente en el momento de los hechos (en la actualidad son los art. 178 y 179 del mismo cuerpo legal), determina que para dar el tratamiento penal de esta acción, hay dos formas de tratar esta cuestión, la primera, determinar si el engaño ocasionado para obtener el consentimiento sexual es adecuado para la tipicidad del art. 181 del CP (LA LEY 3996/1995), y por último, si el consentimiento dado previamente se puede extender al concreto acto sexual realizado. Y finalmente, establece la calificación jurídica del acceso carnal por vía vaginal sin emplear o retirando subrepticiamente el preservativo que se había pactado como condición esencial del consentimiento de los involucrados.
Como hemos mencionado antes en la introducción, existe divergencia entre los magistrados de esta sala, por lo cual, cinco magistrados emiten voto particular a la sentencia, manifestando su discordancia sobre la capacidad del engaño para tipificar la conducta como delito contra la libertad sexual y la concreta tipificación de la acción.
1. El fallo de la sentencia
La respuesta que da sobre la primera cuestión, es que el consentimiento prestado utilizando engaño es válido.
Para llegar a dicha respuesta, determina que la aceptación que se refiere en los delitos contra la libertad sexual es la mera aceptación, no se requiere que sea libre, totalmente informado y con conocimiento de todos los factores y circunstancias de la aceptación. Por el contrario, cuando el legislador ha exigido un consentimiento totalmente libre e informado, lo establece de forma taxativa en el propio precepto, como sucedía en el anterior delito de abuso sexual a menores de 16 años del art. 182 del CP (LA LEY 3996/1995), eliminado por la reforma de la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022).
No toda argucia es merecedora de un reproche penal. La Jurisprudencia se ha mantenido siempre, en que los engaños motivacionales entre personas adultas son irrelevantes penalmente. No se puede penalizar el engaño que afecta a la motivación del sujeto para consentir la relación sexual a causa de la creencia errónea del estado civil de la otra parte, o condiciones personales como es ser famoso o rico, …, aunque se sepa con certeza de que no hubiera consentido la relación sexual de conocer la verdad simulada. Dichas conductas pueden ser consideradas inmorales o despreciables, pero nunca serán delictivas. Cosa distinta son los engaños sobre el concreto acto sexual consentido o cuando se suplanta la identidad, ya que se traduce como ausencia del consentimiento para ese acto específico o para tener una relación sexual con esa persona que se ha hecho pasar por otra, es decir, cuando el acto sexual se aparta de lo consentido si hay agresión sexual. Por consiguiente, no hay consentimiento a causa del engaño para esos actos que se realizan finalmente, como, por ejemplo: una penetración anal cuando solo se consintió la vaginal.
Para abordar la segunda cuestión, sobre si el consentimiento dado previamente se puede extender al concreto acto sexual realizado. Lo que verdaderamente se pregunta el tribunal, es si el consentimiento prestado ha sido desbordado de forma esencial, no accidental, o accesoria, concretamente «en el qué» y no únicamente «en el cómo». Lo relevante es el acto en sí, no las posibles consecuencias. Pues, en los delitos contra la libertad sexual, el bien jurídico protegido es la libertad y la autonomía sexual, no la libertad reproductiva o la integridad física, aunque estos si estén protegidos por otros preceptos penales.
Afirma desde la perspectiva estrictamente sexual del acto, que el contacto corporal con o sin preservativo son distintos, ya que el preservativo impide el contacto directo entre las dos personas. Por tal razón, una penetración sin preservativo cuando se exigió que se usará, constituye una diferencia esencial que no está incluida en el consentimiento previamente prestado, siendo un delito contra la libertad sexual.
El tribunal para calificar jurídicamente el acceso carnal por vía vaginal sin emplear, o retirando subrepticiamente el preservativo que se ha pactado como condición esencial del consentimiento de ambos implicados. Menciona que el legislador ha tipificado el acceso carnal en el art. 181.4 (actual 179.1), cuando ha habido una penetración no consentida con penas de prisión muy elevadas, acorde con la antijuricidad de la conducta.
En el caso concreto del stealthing, la víctima sí ha consentido la penetración vaginal, pero se produce de otra forma no cubierta por el consentimiento dado. Por lo tanto, si hay consentimiento para la penetración, lo que no existe es consentimiento para el contacto directo de los órganos genitales.
Lo califica, igual que en el Derecho comparado, como abuso sexual del art. 181.1 CP (LA LEY 3996/1995), en la actualidad agresión sexual sin penetración del art. 178.1 CP (LA LEY 3996/1995), no porque no exista penetración, sino que esta estaba consentida.
La pena a imponer tiene que hacerse conforme a la establecida en el art. 181.1 CP (LA LEY 3996/1995) según redacción anterior a la reforma LO 6/2022 (LA LEY 15916/2022), ya que la actual redacción no es más beneficiosa para el reo.
Falla estimando parcialmente el motivo tercero, condenando a Marino como autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 del CP (LA LEY 3996/1995) a la pena de 1 año de prisión, reduciendo la duración de prohibición de alejamiento y comunicación a 4 años, manteniendo el resto de pronunciamientos y declarando las costas del presente recurso de oficio.
2. El voto particular
Tal y como hemos citado antes, cinco magistrados emiten voto particular a la sentencia, manifestando su discrepancia sobre la relevancia del engaño para que sea un delito contra la libertad sexual y la calificación jurídica.
En primer lugar, sobre la capacidad del engaño para calificar como delito contra la libertad sexual. No están conformes con la argumentación dada por la mayoría de sus compañeros de la Sala.
El consentimiento ha de ser libre, voluntario, sin que medie coacción, engaño o fraude. El engaño, si es relevante puede viciar y anular el consentimiento, y, por lo tanto, ser un delito. No obstante, se tiene que mirar su relevancia en cada caso.
En segundo lugar, están conformes con la mayoría que establece que el consentimiento dado previamente no se puede extender al concreto acto sexual realizado. Por lo tanto, el stealthing constituye un delito contra la libertad sexual. No obstante, hace énfasis a la diferencia que hay entre el acto sexual con penetración si se utiliza preservativo o no, ya que supone una diferente concepción del espacio de sexualidad compartido, por la aceptación de las proyecciones que pueden implicar y el espacio de intimidad procedente de la situación anímica inherente.
Por último, en relación con la calificación de los hechos, están disconformes con la decisión de la mayoría de esta sala y de acuerdo con la sentencia de la AP y del TSJ.
Tipifican la acción como un delito de abuso sexual con la agravación por penetración del art. 181.4 CP (LA LEY 3996/1995), en la actualidad un delito de agresión sexual con penetración del art. 179.1 CP. (LA LEY 3996/1995)
Llegan a la conclusión de que la víctima consintió mantener relaciones sexuales penetrativas con preservativo, pero fue penetrada sin preservativo. Por ese motivo, se tiene que considerarse una penetración no consentida, y como tal ser calificada como un delito de agresión sexual con penetración.
También hacen mención que los problemas derivados de la proporcionalidad de las penas pueden ser resueltos por el art. 4 del CP. (LA LEY 3996/1995)
VII. Conclusiones
1.- El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha fijado que es un delito contra la libertad sexual el «stealthing», que consiste en quitarse el preservativo sin consentimiento durante la práctica de relaciones sexuales.
2.- Los engaños sobre el concreto acto sexual consentido o sobre la suplantación de la identidad, comportan la anulación del consentimiento para ese acto específico o para tener una relación con la persona suplantada.
3.- Es totalmente distinto desde la dimensión estrictamente sexual del acto, que el contacto corporal sea con o sin preservativo, ya que el preservativo evita el contacto directo entre dos personas. Por tal razón, una penetración sin preservativo, cuando se exigió que se usara, constituye una diferencia esencial que no está incluida en el consentimiento prestado, siendo un delito contra la libertad sexual.
4.- En los casos de stealthing que comporten alguna enfermedad contagiosa o un agravamiento de una enfermedad que ya se padecía, se podrá acusar también por un delito de lesiones.
5.- Al existir consentimiento para el acto sexual con penetración, aunque se haga sin preservativo cuando se había acordado usarlo, se debe tipificar como un delito de agresión sexual sin penetración, ya que se había consentido la penetración, y no como un delito de violación.
6.- La pena siempre tiene que ser proporcional a la gravedad del delito cometido y a las circunstancias específicas del caso. Por consiguiente, no se puede castigar el stealthing como una violación. Pero si no, ¿qué pena le impondríamos a un violador? La conducta de quitarse el preservativo cuando se ha acordado previamente usarlo en un acto sexual con penetración consentido, puede ser reprochable, despreciable e inmoral, pero no puede ser penado como una violación, ya que en este caso la penetración en sí había sido consentida.
VIII. Bibliografía
STS, Sala Segunda, n.o 603/2024, de 14 de junio de 2024.
SAP de Sevilla, Sección Cuarta, n.o 375/2020, de fecha 29 de octubre de 2020 (LA LEY 262338/2020).
STSJ de Andalucía, n.o 186/2021, de 1 de julio de 2021 (LA LEY 341209/2021).
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022).