El Supremo anula la modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por suministro de agua, alcantarillado y depuración del Ayuntamiento de Manzanares (Ciudad Real) y lo hace porque no es necesario regular, a través de una Ordenanza, la prestación patrimonial de derecho público no tributario para que la concesionaria del servicio público pueda percibir la retribución que le corresponde según el contrato concesional cuando ya se regula la cuestión de la retribución en el propio contrato concesional.
En el caso el Ayuntamiento de Membrilla acciona frente a la modificación de la Ordenanza reguladora de Manzanares porque aquel es sujeto pasivo de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por suministro de agua, alcantarillado y depuración de éste, por ser quien suministra el agua. La gestión de este servicio público por el ente local titular lo es por medio de una concesión administrativa en favor de una empresa privada, que percibe su retribución directamente de los usuarios.
Al realizarse la gestión del servicio público de modo indirecto, mediante concesión administrativa, la recaudación a los sujetos pasivos no debe hacerse mediante una tasa sino mediante una prestación patrimonial pública no tributaria, lo que implica que las contraprestaciones que se perciban de los usuarios no se pueden regular mediante Ordenanza fiscal.
La gestión indirecta del servicio público de abastecimiento de agua tiene la consideración legal de prestación patrimonial de carácter público no tributario y por ello, no es posible la regulación de la retribución del concesionario —personificación privada, apunta la Sala—, mediante la exacción de una tasa que es lo que precisamente regula la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Manzanares.
La regulación de las contraprestaciones económicas percibidas por la prestación de determinados servicios públicos, como en el caso, el suministro de agua potable, mediante gestión indirecta, no debe contenerse en una ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la prestación de tales servicios públicos, cuando el receptor del servicio, como también es el caso, sea una administración pública de carácter local.
La doctrina tradicional venía distinguiendo la naturaleza de la contraprestación según la tarifa correspondiese a prestación del servicio por un concesionario en régimen de gestión indirecta o el servicio se prestase directamente por la Administración titular. En el primer caso se estaba ante un precio privado; se trataba de contraprestaciones percibidas directamente por los concesionarios de servicios públicos como remuneración del servicio, aunque la potestad tarifaria correspondiera a la Administración concedente, mientras que en el segundo caso, al prestar la Administración el servicio en régimen de gestión directa, se entendía que la naturaleza jurídica de la percepción era la de una tasa
El Tribunal Supremo señala que precisamente la evolución de esta doctrina fue lo que llevó a una redefinición del concepto tasa en la Ley General Tributaria (LA LEY 1914/2003), siendo el hito más relevante la modificación llevada a cabo por la Ley de Economía Sostenible (LA LEY 3603/2011). Con esta reforma con la que se derogó el párrafo segundo del apartado 2.a del art. 2 LGT, se recupera la idea de precio y beneficio para los servicios públicos gestionados por concesionarios, y se incorporan a los servicios públicos en régimen de concesión o de gestión indirecta, los criterios de la autofinanciación y del equilibrio económico del contrato.
Pues bien, tras analizar la Sala toda la evolución normativa y jurisprudencial, pone el acento en el principio de reserva legal y señala que en la actualidad, la legislación sí contempla este modo de gestión mediante concesión, y también contempla la retribución mediante tarifas, pero sin que ni el TRLHL (LA LEY 362/2004) de 2004 ni la Ley de Tasas y Precios Públicos, Ley 8/1989, de 13 de abril (LA LEY 1004/1989), establezcan la previsión que en su redacción originaria incorporó la LGT de 2003 en el art. 2.2.a (LA LEY 1914/2003), y que, como se ha visto, fue suprimida por la Ley de Economía Sostenible (LA LEY 3603/2011); de hecho, el art. 2.2.b de la Ley 2/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, prevé que no será aplicable a la contraprestación por las actividades que realicen y los servicios que presten las Entidades u Organismos públicos que actúen según normas de derecho privado.
Y por ello, afirma con carácter de doctrina casacional que cuando se trata de la gestión del servicio público de modo indirecto, —mediante concesión administrativa—, la recaudación a los sujetos pasivos no debe hacerse mediante una tasa sino mediante una prestación patrimonial pública no tributaria, con la consecuencia de que las contraprestaciones que se perciban de los usuarios, no se pueden regular mediante una Ordenanza.