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I. Introducción

Los procesos de reestructuración se han de realizar de forma que se correspondan con el fin que normativamente se pretende con su configuración, esto es, la viabilidad de los deudores en situación de dificultades económicas. Con este objetivo, la regulación debe establecer garantías que aseguren que la reestructuración atiende a esta finalidad, no se realiza de forma fraudulenta y no existen conductas abusivas en la aceptación o rechazo de un plan de reestructuración.

La viabilidad de las empresas en situaciones de crisis requiere de la imposición de medidas que afectan al cumplimiento de los compromisos del deudor y a los derechos de los socios y de los terceros. La justificación de estas medidas descansa inevitablemente en conceptos indeterminados como el concepto mismo de viabilidad. Se plantea así una tensión estructural entre la gravedad de las medidas que se pueden imponer y la falta de concreción de los presupuestos de su aplicación. La forma en la que se regule la reestructuración puede dar lugar a que se pueda recurrir a este instrumento para conseguir ventajas no amparadas por la norma o con fines fraudulentos.

A pesar de la trascendencia de este tema, en la reforma de la Ley Concursal de 2022 no se hace referencia expresa a la buena fe y al fraude en la regulación del preconcurso. Se podría pensar que las medidas establecidas en el Derecho español se han considerado suficientes para garantizar que no habrá conductas abusivas o planes de reestructuración que persigan objetivos que no estén amparados o que sean contrarios al objetivo principal de la Ley Concursal: la reestructuración de empresas viables. Sin embargo, es posible que no sea así y la experiencia en la aplicación de la norma parece estar poniéndolo de manifiesto.

La opción del legislador español contrasta con la experiencia comparada. En el Derecho norteamericano se prevé expresamente un control judicial dirigido a impedir que se puedan dar conductas contrarias a la buena fe y a verificar que el plan de reestructuración se ha propuesto de buena fe. En el Derecho alemán, asimismo, se contempla que el juez pueda denegar la confirmación del plan si aprecia que la aceptación al mismo se ha realizado de manera abusiva, en particular, por favorecer a alguien afectado por el plan (2) .

Para exponer las cuestiones que suscita la necesidad de garantizar que los procesos de reestructuración son consistentes con los fines que persigue su regulación, el trabajo se ha dispuesto en dos partes. En la primera se hace un planteamiento acerca de la trascendencia de la buena fe en los procesos de reestructuración desde una perspectiva general. En la segunda parte, se analiza el tratamiento normativo de esta materia en Estados Unidos, ordenamiento de mayor tradición en el régimen de las reestructuraciones y en el que la buena fe tiene una presencia destacada.

II. Planteamiento: la relevancia de la buena fe y la necesidad de evitar el fraude en las reestructuraciones

1. La finalidad del régimen de la reestructuración

La finalidad del régimen de la reestructuración se encuentra expresada en el Considerando Segundo de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (3) : «La reestructuración debe permitir a los deudores en dificultades financieras continuar su actividad empresarial, en su totalidad o en parte, modificando la composición, las condiciones o la estructura del activo y del pasivo o de cualquier otra parte de su estructura de capital —en su caso mediante la venta de activos o de parte de la empresa o, cuando así lo prevea el Derecho nacional, de la empresa en su conjunto— así como realizando cambios operativos».

La Exposición de Motivos de la Ley de Reforma Concursal de 2022 (LA LEY 19331/2022) (4) también se pronuncia en el mismo sentido: «La finalidad de estos marcos o procedimientos es asegurar la continuidad de empresas y negocios que son viables pero que se encuentran en dificultades financieras que pueden amenazar la solvencia y acarrear el consiguiente concurso».

La finalidad de la reestructuración consiste en hacer posible la viabilidad de los deudores que se encuentran en una situación que les puede obligar a presentar un concurso si no proceden a realizar una reestructuración. En su origen, el procedimiento de reestructuración surgió para resolver la insolvencia de empresas que por su dimensión o por otras razones no se podían liquidar. Con el paso del tiempo, esta figura se ha extendido a toda clase de empresas como mecanismo para resolver las situaciones de dificultades económicas y evitar la liquidación concursal. Y es que la viabilidad, como objetivo de la reestructuración, se apoya en la consideración de la empresa como fuente de rentabilidad, como un bien con un valor vulnerable y sometido a riesgos. La reestructuración se dirige al aprovechamiento de este valor económico que se genera con la continuidad de la actividad en la razonable expectativa de que se puedan superar las dificultades en atención a los legítimos intereses del deudor y de los terceros.

La viabilidad de las empresas, el hecho de que puedan tener un valor, está en la base del interés por llegar a un acuerdo para resolver la situación de crisis en el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Las medidas que se pueden adoptar son variadas y pueden consistir, entre otras, en contratos con los principales acreedores, normalmente de carácter financiero, en la obtención de nueva financiación, en el mantenimiento de las relaciones necesarias para continuar con la actividad, en la venta de los activos no imprescindibles, en la realización de operaciones societarias, en la aportación de nuevas inversiones, en la implementación de cambios operativos, en la participación en procesos de integración, etc. La solución a la crisis es impulsada por el propio de deudor, que es quien mejor conoce la situación que atraviesa y tiene interés en conservar los valores inmateriales de su empresa. Si la resolución de la crisis se consigue con el consentimiento de todas las partes, las cuestiones que se susciten se pueden resolver mediante las instituciones generales del Derecho patrimonial privado.

Ahora bien, en estos procesos resulta inevitable que, durante la negociación, se produzcan situaciones de tensión entre los sujetos que participan. Cada uno de los que intervienen puede tener intereses legítimos en la resolución de la crisis que no siempre resultan compatibles entre sí. Estas tensiones pueden desencadenar dilaciones y deteriorar el crédito de la empresa, haciendo precipitar la situación de insolvencia. También se pueden dar actuaciones abusivas para tratar de obtener ventajas particulares o aprovecharse de oportunidades injustificadas, por la debilidad de la posición negociadora del deudor. De ahí, entre otras medidas, el rigor tradicional de la rescisión, en caso de concurso, en el tratamiento de los actos del deudor cuando ya es insolvente o el momento es próximo a la insolvencia.

La estimación de la legitimidad de los intereses de los que participan en la negociación y del propio plan resulta posible, con independencia de la voluntad concreta de las partes, en la medida en que se puede apreciar de manera objetiva la idoneidad del plan de reestructuración. Esto es, se puede verificar la razonabilidad de la expectativa de que la empresa está en condiciones de resolver la crisis mediante la generación de valor a través del plan, de forma que se consiga un margen de flujos positivo para atender a los compromisos. La legitimación de los intereses se puede estimar sobre la base de la justificación de la necesidad y adecuación del contenido del plan en relación con la posición de los afectados para lograr el fin de la reestructuración.

Sin embargo, en el ámbito del Derecho patrimonial privado no se atiende a los aspectos objetivos del plan desde la perspectiva de la viabilidad; se protege a los disidentes con la exigencia de su consentimiento, necesario para alterar su posición jurídica. En este marco normativo, el deudor no puede evitar la insolvencia si no es con el apoyo de todos para suscribir un acuerdo.

Los instrumentos del Derecho patrimonial privado y del Derecho concursal tradicional resultan insuficientes e inapropiados para hacer posible la continuidad de las empresas, porque no se dirigen a lograr el objetivo de la viabilidad.

Resulta necesario configurar normativamente procesos de reestructuración dirigidos a alcanzar el objetivo de la viabilidad de los deudores en situaciones de dificultades económicas. La regulación de la reestructuración establece mecanismos para que los planes que, previsiblemente, posibiliten la continuidad de la empresa se impongan a aquellos sujetos que se oponen a su aprobación de forma injustificada. La regulación ha de asegurar que el plan es razonable, que cuenta con el mayor consenso posible de los afectados y que las modificaciones que se imponen a los disidentes están justificadas porque resultan necesarias, adecuadas y proporcionadas, en especial, en aquellos casos en que la reestructuración altera las reglas del principio de igualdad de trato de la liquidación concursal.

Los fines de la reestructuración atienden a los intereses privados del deudor, de los acreedores y de los terceros implicados en la solución a la situación de crisis. Pero es que, además, la viabilidad de los deudores en crisis responde también a los intereses generales del sistema económico, de crear marcos que hagan posible el aprovechamiento y la creación de valor y que eviten la destrucción de empresas que puedan ser sostenibles y rentables.

El régimen de la reestructuración constituye una regulación especial en relación con el Derecho patrimonial privado —también del Derecho de sociedades— y el Derecho concursal. La imposición de medidas a los disidentes para lograr el objetivo de la reestructuración requiere garantizar que la reestructuración es consistente con su objetivo natural y que no se utiliza para fines contrarios al previsto en la regulación.

2. La flexibilidad de la regulación de las reestructuraciones

La imposición de las medidas que conlleva la reestructuración requiere que el legislador intervenga para determinar los límites y las condiciones en las que dicha imposición se entiende justificada. Uno de los principios fundamentales en el régimen de la reestructuración es el de la flexibilidad. La configuración normativa de la reestructuración ha de tomar en consideración la variedad tipológica de las empresas, en función de la dimensión, del objeto, de si se trata o no de una sociedad cotizada o de un emisor de valores, etc. También se habrá de tener en cuenta la heterogeneidad de las crisis empresariales en función de sus causas (financieras, operativas, de mercado, etc.), de las diferentes medidas para solucionarlas (refinanciaciones, nueva financiación, aportación de nuevos fondos, mantenimiento o terminación de relaciones, cambios operativos, etc.) y de los distintos instrumentos de resolución a emplear (venta, fusión, etc.).

El régimen de la reestructuración debe ser apto para ajustarse de manera flexible a cualquier tipo de empresa y de crisis empresarial. Por ello, la articulación jurídica de la reestructuración se ha de hacer mediante el recurso a cláusulas abiertas, que se puedan adecuar a las circunstancias de cada supuesto. Esto contrasta con lo que sucede en la liquidación concursal, donde la regulación se configura a través de normas que delimitan el supuesto de hecho de forma determinada, con el objetivo de lograr la liquidación de la empresa insolvente en las mejores condiciones posibles. La normativa concursal establece, así, de forma precisa cómo se debe vender el patrimonio del concursado, de forma conjunta o de cada uno de sus elementos por separado, y cómo se debe satisfacer a los acreedores en función de su rango, en aplicación del principio de igualdad de trato. En definitiva, la liquidación concursal se regula con normas que aseguran de forma estricta el cumplimiento de los fines de la liquidación y el pago a los acreedores con respeto del orden de prelación y del principio de igualdad.

La creación normativa de marcos de reestructuración ajustados a supuestos concretos presenta el inconveniente de su rigidez y de la permanente evolución de los tipos de empresas y de las crisis empresariales (5) . Con carácter general, resulta más apropiado el establecimiento de un marco flexible que se pueda adecuar a casos heterogéneos (6) .

La forma de atender a este principio básico de la flexibilidad en la configuración de la reestructuración consiste en utilizar, como técnica legislativa, cláusulas generales y conceptos jurídico-indeterminados. La regulación de la reestructuración no delimita el supuesto de hecho normativo al que se anuda la consecuencia jurídica y que se aplica por el procedimiento ordinario de subsunción. La forma de aplicar, de dar cumplimiento a la cláusula general y concretar la consecuencia jurídica que sea consistente con el principio o fin previsto por la norma, se determina en función del caso. El recurso a esta técnica legislativa de cláusulas generales explica que la reestructuración sea un Derecho de construcción jurisprudencial. Corresponde al juez determinar, caso por caso, en función del tipo de empresa, de la crisis y de los intereses implicados, la forma de aplicar las normas que regulan la reestructuración. Sobre la base de los precedentes, se va concretando la manera de proceder a la aplicación de la norma, considerando las similitudes y diferencias con los casos ya enjuiciados. De ahí, la necesidad de justificar las resoluciones jurisprudenciales sobre la base del principio o fin pretendido normativamente, en función de las particularidades del caso y en atención a los precedentes.

El recurso a las cláusulas generales y a los conceptos jurídico-indeterminados se emplea de forma constante en la regulación de la reestructuración.

Así, el propio concepto de reestructuración es un concepto jurídico abierto, no definido por la Ley Concursal. La reestructuración no se corresponde con una figura o una institución jurídica; comprende los procesos y las medidas que hacen posible la continuidad de la actividad de empresa en situación de dificultades económicas. El objetivo básico de la reestructuración es la viabilidad de la empresa, que se delimita por referencia al corto y medio plazo en conexión con la perspectiva razonable de evitar el concurso del deudor (arts. 633.10ª y 638.1º TRLC, entre otros). El presupuesto para iniciar el proceso de reestructuración consiste en la probabilidadde insolvencia, que se determina en Derecho español cuando es objetivamente previsible que el deudor no podrá cumplir regularmente con las obligaciones que vencen en el plazo de dos años (art. 584.2 TRLC). Objetivamente previsible es, de nuevo, un concepto indeterminado que se ha de concretar caso por caso.

La afectación o no afectación de los acreedores y la formación de clases toman como punto de partida la prelación de acreedores y los rangos en la liquidación concursal y se fundamentan en la previsión de reglas especiales con relación al principio de igualdad de trato, que se apoyan en que haya una justificación adecuada y proporcionada desde el punto de vista de los objetivos de la reestructuración. En el Derecho español, el plan de reestructuración ha de incluir las razones que justifican la no afectación de acreedores o socios, mencionados individualmente o descritos por clases (art. 633 TRLC). La formación de clases ha de atender a la existencia de un interés común a los integrantes de cada clase y uno de los criterios que justifican la separación de una clase de acreedores del mismo rango consiste en la forma en que los créditos van a quedar afectados por el plan (art. 623.1 TRLC). Los créditos de la misma clase deben ser tratados de forma paritaria (art. 654.5º TRLC). Los créditos no deben ver reducidos su valor de forma manifiestamente mayor que la necesaria para garantizar la viabilidad de la empresa (art. 654.6º TRLC). Como se puede apreciar, la delimitación de estas reglas se hace de una manera abierta y se ha de concretar en cada caso, en función de las circunstancias del supuesto de hecho, si está justificada la afectación o no afectación de los acreedores, la formación de clases, el trato paritario, etc.

La prueba del interés superior de los acreedores es también una cláusula general, que tiene su origen en el Derecho norteamericano. La superación de esta prueba se basa en la razonabilidad de las estimaciones sobre la comparación entre el valor de la reestructuración y el valor en caso de liquidación concursal, como justificación para imponer un plan de reestructuración a los acreedores disidentes, cuando se ha aprobado por la mayoría de los acreedores de su clase (art. 654.7º TRLC).

Las garantías de los acreedores disidentes en los planes no aprobados por todas las clases se refuerzan. Se configuran como cláusulas generales que establecen reglas especiales en relación con el principio de igualdad de trato, que se condensan en la idea conocida como regla de la prioridad (art. 655 TRLC): ninguna clase de créditos puede recibir o mantener un valor superior al importe de sus créditos, medida que se basa en estimaciones razonables sobre el valor de la empresa; los acreedores del mismo rango no pueden recibir un trato menos favorable que cualquier otra clase del mismo rango; una clase de acreedores de rango inferior no puede recibir ningún derecho ni cualquier pago si acreedores de rango superior reciben un valor inferior al importe de sus créditos, salvo que sea imprescindible para la viabilidad de la empresa y los acreedores afectados no se vean perjudicados injustificadamente.

3. La exigencia de la buena fe y la protección frente al fraude y las conductas abusivas

La flexibilidad del régimen plantea el riesgo de que se utilice la reestructuración para fines no amparados por el ordenamiento jurídico o para conseguir ventajas injustificadas de forma abusiva. De ahí la necesidad de contar con una cláusula general de cierre del sistema que establezca que la reestructuración debe llevarse a cabo de buena fe. La buena fe determina que la reestructuración y la conducta de los que intervienen sea consistente con los fines normativos de la reestructuración en la aplicación de cada una de las reglas y con carácter general.

En el ámbito de las reestructuraciones, la buena fe tiene un contenido específico, por lo que requiere de un tratamiento normativo expreso, resultando insuficiente el recurso a la buena fe como principio general en materia negocial, tal y como se indica a continuación.

La naturaleza jurídica del plan de reestructuración es una cuestión ampliamente debatida por su singularidad. Aun así, el plan de reestructuración presenta una indudable dimensión negocial, pues su aprobación descansa en la autonomía de la voluntad de los que deciden su aceptación. Al mismo tiempo, como es sabido, el plan de reestructuración requiere de confirmación judicial, necesaria para garantizar el cumplimiento de las normas que lo regulan, la efectividad de la modificación de las relaciones jurídico-privadas y la imposición del plan de reestructuración a los sujetos que no lo aprueban. La autonomía de la voluntad resulta así insuficiente como fundamento del alcance vinculante de las medidas que se imponen en la reestructuración a todos aquellos que no las aceptan voluntariamente.

La aplicación del régimen general de la buena fe no permite resolver de forma satisfactoria las cuestiones que se suscitan en los procesos de reestructuración. En los contratos, la negociación y celebración dependen de la voluntad de las partes. En las reestructuraciones, la negociación y la decisión sobre la aprobación del plan se impone a los afectados. Resulta necesario, por ello, garantizar que la reestructuración se realiza de buena fe, mediante una normativa específica que, con carácter general, prevea la prohibición del fraude y los abusos desde un punto de vista objetivo, y que lo haga, además, durante todo el proceso: la conducta de los sujetos implicados se debe observar en todas las fases de la reestructuración, desde la negociación del plan hasta la aceptación o rechazo del mismo.

Las reestructuraciones voluntarias que se realizan al margen de la normativa concursal pueden servir a fines heterogéneos en función de los intereses de las partes: la refinanciación, un cambio de titularidad, la salida de un socio minoritario, la adquisición de una empresa competidora, etc. Los fines o motivos por los que se acuerda una reestructuración voluntaria están amparados por la autonomía de la voluntad y no son objeto de control judicial, salvo que no sean legítimos por ser contrarios a la ley, a la moral o al orden público (art. 1255 CC (LA LEY 1/1889)).

En cambio, un plan de reestructuración sólo se debería confirmar/homologar cuando responda a la finalidad que establece la normativa concursal. Un plan de reestructuración no debería ser objeto de confirmación judicial si no es de buena fe; si con el plan se pretende conseguir objetivos que no son compatibles con los fines que el legislador contempla al regular la reestructuración. Un plan de reestructuración puede haber cumplido formalmente con todos los requisitos y, sin embargo, no atender materialmente a los fines de la reestructuración. Así sucedería, por ejemplo, cuando la finalidad de la reestructuración fuera la eliminación de un competidor o la exclusión de un socio. Cuando se dan los presupuestos para la aplicación del régimen de la reestructuración, no se debería permitir que el plan pudiera promover fines no amparados por la regulación de la reestructuración. En cambio, si no se dan los presupuestos, se habrá de proceder de acuerdo con lo dispuesto en el régimen general del Derecho patrimonial privado o del Derecho de sociedades.

Es más, parece razonable admitir incluso la anulación de un plan de reestructuración ya confirmado judicialmente si se demuestra con posterioridad a la resolución judicial que se aprobó sobre la base de informaciones que eran incorrectas o que perseguía fines fraudulentos. En definitiva, se trata de hacer un análisis objetivo de la consistencia del plan de reestructuración con los fines normativos de la reestructuración.

Este control judicial de la buena fe y de las posibles actuaciones abusivas se debe realizar, como se ha dicho, en todas las fases del proceso de reestructuración.

La iniciativa del proceso de reestructuración conlleva la aplicación de una serie de obligaciones que se imponen a los destinatarios de estas medidas. Por ese motivo, resulta oportuno que se pueda examinar judicialmente si se hace de buena fe, esto es, si se ajusta a los fines de la reestructuración. En Derecho español, el deudor puede iniciar el procedimiento con la simple manifestación de que se encuentra en situación de probabilidad de insolvencia (art. 584 TRLC); asimismo, cabe que la solicitud de homologación del plan la haga cualquier acreedor afectado que lo haya suscrito (art. 643.1 TRLC). En ninguno de estos casos se ha previsto un control judicial que verifique, desde un punto de vista material, los presupuestos y la buena fe de quien inicia el proceso.

La negociación del plan se debe hacer de buena fe por todos los afectados. La comparación con los acuerdos de reestructuración voluntaria resulta, en este caso, de utilidad. En la negociación de esta clase de acuerdos, las partes intervinientes pueden condicionar su consentimiento a recibir la información que consideren oportuna. La complejidad de la operación determina que la negociación se pueda prolongar en el tiempo y que se lleve a cabo una investigación exhaustiva de la situación de la sociedad y de su previsible evolución futura, con la ayuda normalmente de asesores y expertos. La negociación se ha de hacer de buena fe y el incumplimiento de este deber puede dar lugar a responsabilidad precontractual o fundamentar una reclamación en casos de dolo incidental o incluso a una acción de nulidad por vicio en el consentimiento (art. 1270 CC (LA LEY 1/1889)).

En sede de reestructuración, donde el inicio del proceso, la negociación y la necesidad de tomar una decisión sobre el plan se imponen a los afectados y obligan a los disidentes, se deberían establecer medidas que aseguraran que la negociación se realiza de buena fe. El legislador debería garantizar que las partes afectadas cuentan con información completa y fiable sobre la situación del deudor, la previsible evolución futura de la empresa si no se alcanza un plan de reestructuración, la razonabilidad del plan y la necesidad, adecuación y proporcionalidad de las medidas que contiene, la justificación de la propuesta, de la afectación y no afectación, la previsión de la evolución de la empresa una vez reestructurada, la estimación del valor de la empresa como empresa en liquidación en caso de concurso, la valoración una vez reestructurada, etc. Debería ser materia de control judicial, de oficio o a instancia de parte, que la negociación se hace de buena fe, que todos los afectados tienen acceso en igualdad de condiciones a una información completa y que la información que se pone a su disposición es fiable. En caso de considerarlo necesario, el Juez debería poder designar expertos que verificaran que la información es fiable y completa y que las valoraciones son razonables.

Por contraste con este planteamiento, en Derecho español, la negociación y aprobación del plan se realiza de manera informal sin intervención judicial. El derecho de información de los afectados parece circunscribirse a la comunicación de la propuesta del plan de reestructuración una vez ha sido elaborada (art. 627 TRLC). La Ley Concursal establece el contenido que, como mínimo debe tener el plan de reestructuración (art. 633 TRLC), pero no se contempla un derecho a participar en la elaboración del plan ni a solicitar informaciones adicionales a las que integran su contenido.

Las manifestaciones de voluntad en relación con la aceptación o el rechazo del plan se han de hacer asimismo de buena fe. Las normas sobre reestructuración prevén medidas que permiten imponer el plan a aquellos acreedores que se oponen, siempre que el plan de reestructuración cumpla con las garantías que se establecen para salvaguardar los legítimos intereses de los disidentes. En relación con la aceptación del plan, parece necesario que se garantice que la aceptación y la imposición del plan a los disidentes no se hacen de forma abusiva. No se debería permitir que la aceptación del plan por parte de los acreedores o de los socios se hiciera para conseguir fines no amparados por la normativa sobre reestructuración, para obtener ventajas particulares injustificadas, en situaciones de conflictos de interés, etc. Debería preverse, como presupuesto para proceder a la confirmación judicial del plan, que el juez pueda controlar que la aceptación del plan no es contraria a la buena fe.

El legislador español no ha tratado de forma específica este tema al regular el derecho de voto (art. 628 TRLC) ni tampoco en relación con la impugnación del auto que homologa el plan (arts. 654 y ss. TRLC). Está previsto como motivo de impugnación que la formación de las clases de acreedores y la aprobación del plan no se hayan producido de conformidad con lo previsto en la Ley Concursal (art. 654.2º TRLC), pero no se ha previsto la impugnación basada en el hecho de que las manifestaciones de voluntad sobre el plan contravengan el objetivo de la reestructuración.

Cuando el deudor es una sociedad de capital, el tratamiento del ejercicio del derecho de voto en situación de conflicto de interés requiere de una consideración específica. En los supuestos en los que resulte necesaria la aprobación por parte de la junta general de socios, está prevista de forma expresa la aplicación de las normas societarias sobre formación de la voluntad social (art. 631.3 TRLC). Esta alusión al Derecho societario llevaría a aplicar las normas sobre conflictos de interés del artículo 190 LSC. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, en la aprobación del plan de reestructuración, el conflicto de interés que se plantea no coincide con el que es objeto de las normas societarias; el conflicto de interés propio de las reestructuraciones tiene lugar cuando la emisión del voto sobre la aprobación del plan se produce de forma abusiva, tal y como se acaba de indicar. Hay que tener en cuenta que el objeto del acuerdo de la junta general se limita exclusivamente a la aprobación o rechazo del plan de reestructuración (art. 631 TRLC). Asuntos como la capitalización de un préstamo otorgado por uno de los socios en el marco de un plan de reestructuración, la asunción de obligaciones por parte de determinados socios como justificación de que puedan mantener o recibir derechos, el cobro de un bono por parte de los administradores con cargo al valor generado por la reestructuración, son materias que desbordan el interés social, entendido como el interés común de los socios, cuando forman parte del contenido de un plan de reestructuración. La capitalización de un préstamo de un socio, por ejemplo, sin reconocer el derecho de suscripción preferente del resto de socios, podría considerarse contraria al interés social y, sin embargo, estar justificada desde la perspectiva de la reestructuración. La participación en el valor de la empresa una vez reestructurada es una materia que afecta tanto a los socios como a los acreedores afectados por el plan de reestructuración. El enjuiciamiento del abuso, de los conflictos de interés en el ejercicio del derecho de voto, debería hacerse desde la perspectiva del fin de la reestructuración, como fin que debería prevalecer sobre el interés social.

4. Los deberes fiduciarios de los administradores

Además de la trascendencia de la buena fe en la negociación, aprobación y en el propio plan objeto de confirmación judicial, resulta necesario atender a los deberes fiduciarios del deudor como administrador de la empresa durante el proceso de reestructuración. En este ámbito, la buena fe no se apoya en la dimensión negocial del plan, sino que tiene su fundamento en los deberes del deudor —y de sus administradores— en su condición de administrador de la empresa en interés de todos los afectados por la reestructuración. En relación con la propuesta, negociación y aprobación del plan de reestructuración desde un punto de vista negocial, el deudor y sus socios persiguen legítimamente sus propios intereses, como lo hace cualquier sujeto afectado por la reestructuración. Sin embargo, en la administración de la empresa durante el proceso de reestructuración, resulta necesario establecer deberes específicos respecto de la posición que tienen el deudor y los administradores con carácter general y, también, de los que se puedan establecer normativamente en supuestos de dificultades económicas.

El mantenimiento del deudor como titular y administrador de la empresa durante el proceso de negociación y aprobación de un plan de reestructuración parece razonable para favorecer la continuidad de la actividad, ya que es quien mejor conoce la situación económico-financiera que atraviesa, se encuentra en mejores condiciones para gestionar la crisis y tiene mayor interés en lograr la viabilidad para tratar de recuperar la inversión y obtener una rentabilidad. Ahora bien, la empresa objeto de reestructuración se debe considerar como un patrimonio que se ha de administrar en interés de todos los afectados por la reestructuración, con el objetivo de conservar su valor y hacer posible la viabilidad. Se produce así una suerte de separación entre la titularidad del patrimonio que corresponde al deudor y la administración de ese patrimonio durante el proceso de reestructuración, administración que se debe hacer en interés de la reestructuración y de los sujetos afectados, a fin de preservar el valor de la empresa y facilitar su continuidad. La figura del deudor en posesión responde a este objetivo.

En el Derecho español, el deudor se mantiene como dueño del negocio, efectivamente, pero no se ha contemplado que la empresa se deba administrar de una forma específica durante la reestructuración. Se establece expresamente que la comunicación no tiene efecto alguno sobre las facultades de administración y disposición de los bienes y derechos que integran el patrimonio del deudor (art. 594 TRLC), lo que lleva a concluir que, durante la negociación y aprobación del plan, los administradores siguen cumpliendo con sus deberes atendiendo únicamente al interés social, salvo, obviamente, que la situación que atraviesa la sociedad deudora sea de insolvencia actual, en cuyo caso, quedan obligados a solicitar el concurso (art. 5 TRLC). Así, pues, la reforma concursal no ha sometido al deudor y sus administradores a deberes fiduciarios específicos frente a los acreedores, los socios y otros sujetos implicados en la reestructuración, en relación con la administración de la empresa en el marco de la reestructuración para hacer posible la viabilidad y evitar la insolvencia. Sin una previsión normativa expresa, no cabe exigir esta clase de obligaciones a los administradores sociales, que continuarán ejerciendo su cargo de acuerdo con lo previsto en la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010).

Esta concepción se explica, en buena parte, porque hasta la aprobación del plan, el deudor negocia con los afectados de manera informal y confidencial, con independencia de que se trate de una reestructuración voluntaria o de que sea necesaria la eventual homologación judicial del plan. Hay que tener en cuenta además que, en situación de probabilidad de insolvencia, no se permite que se pueda imponer el plan de reestructuración al deudor (art. 640 TRLC). La opción del legislador español de que los administradores ejerzan sus funciones en interés de la sociedad puede responder a estas consideraciones sobre la configuración de la reestructuración. Sin embargo, no atiende adecuadamente a los fines de la reestructuración y a la posición que deberían tener los administradores en la gestión del patrimonio durante el proceso de reestructuración desde la perspectiva de los intereses de los sujetos implicados, que no solo son los de la sociedad y sus socios.

5. La opción por la intervención judicial mínima y el tratamiento del fraude

A) La opción por la intervención judicial mínima

En el marco de la libertad de opción de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia, el legislador español ha considerado oportuno conservar, en todo lo posible, el régimen previgente de los acuerdos de refinanciación. Como indica la Exposición de Motivos, «a partir del régimen vigente, la ley introduce dos clases de modificaciones principales. Por un lado, aquellas exigidas por la Directiva y que es preciso incorporar necesariamente al derecho español; y, por otro lado, aquellas que son opcionales según la Directiva pero que pueden resultar oportunas para incrementar la eficacia del sistema y hacerlo homologable y competitivo con los de nuestro entorno. En términos muy generales, los cambios que introduce la ley tienden a incrementar la flexibilidad del procedimiento. No hay dos reestructuraciones iguales y, por consiguiente, el marco normativo debe ser lo suficientemente ágil, flexible y versátil como para poder adaptarse a las particularidades de cada caso».

De acuerdo con este planteamiento, la reforma concursal mantiene el principio de intervención judicial mínima del régimen previgente de los acuerdos de refinanciación. Esta opción responde al objetivo de facilitar la efectividad de los procesos de reestructuración. De acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma Concursal de 2022 (LA LEY 19331/2022), el principio de mínima intervención judicial se inspira en los criterios de necesidad y proporcionalidad y tiene como fundamento la confianza en la decisión mayoritaria.

La concepción del legislador español sobre el principio de intervención judicial mínima afecta a la funcionalidad de la reestructuración, en la medida en que formaliza la reestructuración y limita las posibilidades de llevarla a cabo. La reestructuración se ha restringido a planes que tengan una significación financiera. No es posible, en Derecho español un plan de reestructuración que tengan por objeto una reorganización operativa de la empresa; los cambios operativos se pueden hacer en ejecución del plan sujetos a las normas que le sean aplicables (art. 650 TRLC) y su realización no está sometida al control judicial.

El principio de intervención judicial mínima también potencia la rigidez en la regulación para simplificar y facilitar la revisión judicial, como sucede, por ejemplo, en relación con el régimen de la solicitud de homologación judicial, en contra de lo que debería ser uno de los objetivos básicos de la ordenación de esta materia. Como se ha visto anteriormente, la flexibilidad del régimen de la reestructuración se traduce en cláusulas generales y conceptos jurídico-indeterminados, que hacen necesario controlar judicialmente el proceso de reestructuración, control que parece incompatible con el principio de intervención mínima de nuestra Ley.

Esta concepción de la Ley Concursal interfiere en la exigencia de la buena fe, en la necesidad de asegurar que el plan no sea contrario a los fines de la reestructuración. El alcance limitado del control judicial, en conexión con la ampliación de las medidas que se pueden emplear para imponer la reestructuración, como la imposición del plan a acreedores de clases disidentes de mejor rango, incrementa el riesgo de la existencia de fraude y de conductas abusivas por parte del deudor, de los socios y de los acreedores.

Conviene detenerse en alguna de las carencias que presenta el limitado control judicial.

En relación con la comunicación de la apertura de negociaciones, el juez no se pronuncia sobre si se dan o no los presupuestos para presentarla (art. 585 TRLC). Tampoco se ha previsto que el juez valore si la solicitud de homologación de un plan de reestructuración responde o no a intereses legítimos (art. 643 LC).

La negociación y aprobación del plan de reestructuración se realizan, asimismo, de manera informal sin intervención del juez (arts. 614 y ss. TRLC). La información que se pone a disposición de los afectados por el plan se encuentra tasada y no requiere, en principio, de verificación por parte del experto de la reestructuración. La Ley Concursal no ha previsto un cauce para que los afectados por el plan puedan solicitar al juez encargado de la homologación que se les proporcione información adicional o con antelación suficiente, que se verifique por un experto la información proporcionada, ni que se garantice la igualdad y la buena fe en las negociaciones o con antelación suficiente. Cabe recordar que el nombramiento de un experto a solicitud de los acreedores solo es posible si lo solicita más del cincuenta por ciento del pasivo que pueda quedar afectado por el plan (art. 672 TRLC). La dependencia de facto del experto respecto del deudor o de un grupo de acreedores, según quien lo haya designado, en lugar de ejercer sus funciones sujeto a la autoridad judicial, también constituye una deficiencia de la normativa concursal española.

Finalmente, la homologación judicial del plan de reestructuración se realiza sobre la base del enjuiciamiento de la documentación presentada en la solicitud y, salvo que se deduzca manifiestamente que no se cumplen los requisitos legales exigidos, el juez homologará el plan de reestructuración (art. 647 TRLC). El control judicial del cumplimiento material de los requisitos exigidos legalmente, de la correcta formación de clases, de la aprobación del plan y de las garantías para la protección de los disidentes, se desarrolla fundamentalmente en sede de impugnación del auto de homologación, en los supuestos y por los motivos tasados establecidos en la propia Ley (arts. 654 y ss. TRLC). A este respecto, no conviene olvidar que los efectos del plan se producen de forma inmediata con el auto de homologación (art. 649 TRLC).

B) El tratamiento del fraude y de los abusos

Las observaciones realizadas sobre el régimen de la Ley Concursal permiten comprender que no es suficientemente efectivo para asegurar que el plan de reestructuración es conforme a la buena fe y para evitar el fraude o las conductas abusivas de los distintos participantes. Ante la ausencia de una regulación específica sobre la buena fe en las reestructuraciones españolas, se plantea la cuestión de la forma de resolver los casos en los que se utiliza la reestructuración para fines no queridos por el legislador o para evitar conductas contrarias a las exigencias de la buena fe por parte de los sujetos que participan en ella.

Ante la falta de medidas específicas se hace necesario acudir a los remedios generales del ordenamiento jurídico, como el fraude de ley o la buena fe, y, también, a procurar resolver las situaciones que se puedan plantear a través de una interpretación teleológica de las normas y motivos de impugnación de la homologación judicial. El alcance de los remedios generales o la interpretación teleológica de las normas y motivos de impugnación va a ser siempre más limitado que si se hubiera optado por un tratamiento especial, ya que exige que se den en el supuesto concreto los presupuestos que determinan su aplicación y que no están pensados específicamente para evitar abusos o fraude en las reestructuraciones. Como se va a exponer a continuación, la respuesta de la jurisprudencia a los casos que se están produciendo pone de manifiesto estas tensiones que plantea la Ley Concursal.

Los artículos 654 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) establecen una lista cerrada de motivos de impugnación. Pese a ello, se deberían admitir también como motivos de impugnación los remedios contemplados con carácter general para salvaguardar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico, como el fraude de ley o la buena fe (art. 7 CC (LA LEY 1/1889)).

Ante la falta de una previsión expresa, resulta difícil que se pueda rechazar una solicitud de homologación de un plan de reestructuración con fundamento en que su presentación no responde a intereses legítimos. La Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) dispone que los intervinientes en todo tipo de procesos deben ajustarse a las reglas de la buena fe. Los tribunales deben rechazar las peticiones o incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal (art. 247 LEC (LA LEY 58/2000)). La aplicación de esta regla en relación con la presentación de la comunicación o la solicitud de homologación, únicamente sería posible para supuestos en los que el fraude y el abuso de derecho son evidentes y manifiestos. El alcance limitado del control judicial no permite rechazar la presentación de la comunicación o la solicitud de homologación del plan que materialmente no atiende a los fines normativos de la reestructuración.

Resulta de interés al respecto el Auto 218/2024, de 16 de julio de 2024, del Juzgado de lo mercantil n.^o 2 de las Palmas de Gran Canaria (caso Hoteles Beatriz). En este caso, se solicitó la homologación judicial de un plan por un acreedor firmante, sin pedir la confirmación de clases ni la contradicción previa a la homologación. Se sigue, por tanto, la vía del art. 647.1 TRLC, que dispone que el Juez procederá a la homologación, salvo que de la documentación presentada se deduzca manifiestamente que no se cumplen con los requisitos exigidos legalmente, concretamente, con los exigidos en la sección que abarca los arts. 635 a 640. El Auto interpreta este precepto como una norma procesal que regula la carga de la prueba de un modo distinto a como hace el art. 217 LEC (LA LEY 58/2000), de manera que, existiendo dudas sobre la concurrencia de los requisitos, por no haberlos logrado probar el solicitante, no pesa esto en su contra, sino que deben entenderse cumplidos y, por ende, homologarse el plan: «sólo si es manifiesto que no se cumplen, es decir, solo si no hay dudas de que no se cumplen, el plan no será homologado». Y sigue diciendo el JM que, «De este modo, el citado precepto no implica que el control judicial deba ser somero, sumario, laxo o superficial, sino que, siendo profundo y completo, las dudas deben resolverse a favor del solicitante» (páginas 6 y 7) (7) .

Al analizar el cumplimiento de los requisitos, como la solicitud procede de un acreedor, sin que el deudor haya aprobado el plan (art. 640.2 TRLC), el Auto se pronuncia acerca de si el deudor se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente. El Auto considera que se puede «establecer un paralelismo entre la solicitud de homologación suscrita por un acreedor y el concurso necesario, al proceder ambas de sujetos distintos del deudor. En la solicitud de concurso necesario se exige al instante un "plus", no basta con que se insinúe o sostenga que el deudor se encuentra en estado de insolvencia, sino que deberá fundarse en alguno de los hechos externos reveladores del estado de insolvencia que recoge el art. 2.4 TRLC, en cuyo caso además el deudor podrá oponerse a la solicitud; o en la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor siempre que sea firme, de un título por el cual se hubiera despachado ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago, o de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, que darán lugar a una declaración automática de concurso necesario. Debe obrarse con cautela a la vista de las consecuencias que la apreciación de la insolvencia trae consigo» (página 8).

El Auto estima que en este caso no hay evidencia de la insolvencia. Concretamente, rechaza que se pueda apreciar la situación de insolvencia como consecuencia de un supuesto de amortización anticipada de una serie de instrumentos de deuda, que se produjo por un cambio de control. El Auto descarta que exista un estado real de insolvencia, ya que el vencimiento del crédito no se produce por un hecho objetivo, como la llegada de una fecha, sino por una cláusula contractual con contenido y alcance jurídicos, y que requiere de una interpretación y análisis de esta naturaleza. Y concluye: «que no puede llegarse a la conclusión de que existe insolvencia actual por la sola voluntad o interpretación de los acreedores, sin una previa contradicción como la que podría darse en un proceso declarativo en el que se planteara esta cuestión» (página 9).

El Auto referido resulta de interés porque evidencia las insuficiencias que presenta el alcance del control judicial cuando la solicitud de homologación la presenta un acreedor, manifestando que el deudor se encuentra en situación de insolvencia actual, situación que, como es sabido, permite presentar la solicitud sin que el plan haya sido aprobado por el deudor, sin que se haya sometido a su aprobación o, incluso, sin que se haya puesto en su conocimiento (art. 640.2 TRLC). El Auto trata de resolver la cuestión mediante una interpretación material de las normas que regulan el alcance del control judicial y el requisito de la insolvencia. Pero el amparo legal de establecer un paralelismo de la solicitud de homologación suscrita por un acreedor y el concurso necesario que se hace en el Auto no parece suficientemente fundado; y se echa en falta también un fundamento más consistente al hecho de cuestionar que pueda existir insolvencia actual por la voluntad o interpretación de los acreedores, sin una previa contradicción como la que podría darse en un proceso declarativo en el que se planteara esta cuestión. En cualquier caso, destaca la inseguridad que hace patente el Auto por las deficiencias que presenta la Ley Concursal en temas tan relevantes como la apreciación de la insolvencia o la generación de una situación de insolvencia por el vencimiento anticipado de un contrato financiero o no financiero.

La impugnación de la homologación de un plan de reestructuración sobre la base de una negociación fraudulenta se podría llegar a considerar como una infracción de las normas que regulan la formación de clases y la aprobación del plan de reestructuración (art. 654. 2º TRLC). Ahora bien, en la medida en que se haya cumplido con lo dispuesto formalmente en relación con la comunicación de la propuesta (art. 627 TRLC), resulta difícil que la misma pudiera prosperar. Tendrían que ser casos en los que la información sobre la descripción de la situación económica del deudor y de la situación de los trabajadores, de las causas y del alcance de las dificultades del deudor (art. 633.3ª TRLC), sobre el impacto previsible de las medidas de reestructuración propuestas (art. 633.9ª TRLC) o sobre las condiciones para el éxito del del plan de reestructuración (art. 633.10ª TRLC) fueran falsas y dicha falsedad hubiera sido determinante para decidir sobre la aceptación del plan y su homologación judicial. Resulta más difícil que se admita la impugnación basada en que la información sobre la reestructuración ha sido incompleta, no se ha respetado el principio de igualdad o no se ha comunicado con tiempo suficiente, si dicha comunicación se corresponde con el contenido esencial que exige la Ley. Sin embargo, creemos que sí podría admitirse la impugnación basada en defectos en la aprobación del plan, de apreciarse mala fe en la negociación, en el sentido de actuación dolosa, y de haber sido esta relevante para pronunciarse sobre el plan o para acceder a su homologación.

A estos efectos, conviene tener en cuenta que, en Derecho español, la negociación se hace sin intervención judicial, de forma no transparente y sin garantías de la igualdad entre todos los afectados. Los que no han participado en la negociación únicamente tienen derecho a recibir la comunicación del plan de reestructuración, sin que se haya previsto la posibilidad de que puedan solicitar judicialmente informaciones adicionales. La posición de los afectados por el plan que no han participado en la negociación recuerda a la de aquellos contratos en los que la información procede de una de las partes y la otra ha de confiar en que la información que se ha puesto a su disposición es completa y correcta. En esta clase de contratos se exige una buena fe reforzada a la parte que está obligada a proporcionar la información.

La cuestión del cumplimiento de los requisitos de la comunicación del plan de reestructuración a los acreedores afectados se ha planteado en la Sentencia 86/2024 de la Audiencia Provincial de Valencia, de 27 de marzo (caso Das Photonics). La impugnación de los acreedores se basa, entre otros motivos (F.J.Tercero), en la falta de conocimiento del inicio de las negociaciones, por haberse desarrollado el proceso de forma reservada. Uno de los acreedores afectados manifestó que había recibido el plan de reestructuración por correo electrónico, sin haber participado en su negociación, para que se adhiriera en el plazo de dos días. La SAP desestima el motivo de impugnación por considerar que la Ley Concursal no establece que la negociación se haya de realizar con todos los acreedores y porque no existe un plazo legal mínimo para comunicar la propuesta del plan a los acreedores afectados (F.J.Tercero). La Sentencia se limita a aplicar el tenor de la Ley Concursal (art. 627), sin atender a consideraciones materiales sobre el acceso a la información y la participación en la negociación por parte de los acreedores afectados.

En los supuestos de actuación abusiva en relación con la aprobación del plan de reestructuración, la impugnación podría, asimismo, basarse en el art. 654.2º TRLC (infracción de las normas sobre la formación de clases y la aprobación del plan). La propia Ley Concursal se refiere a las situaciones de conflicto de interés para justificar la creación de clases separadas (art. 623 TRLC). La apreciación de la existencia de conflicto implica un defecto en la formación de clases que puede justificar la impugnación del auto de homologación. Más allá del supuesto de la existencia de un conflicto en sentido estricto, creemos que el control judicial también se podría pronunciar sobre la ineficacia de las aceptaciones del plan realizadas de manera abusiva, en particular, por favorecer a alguien afectado por el plan.

Por contraste con la regulación española, el Derecho alemán ha previsto expresamente que la confirmación judicial se deniegue si la aceptación se realiza de manera injusta, en particular, por favorecer a algún afectado por el plan (§ 63.5 StaRUG) (8) . La Ley Concursal no dispone de una norma con un contenido similar; pero, por las razones expuestas, parecería razonable considerar esta clase de vicios como motivo de impugnación por infracción de las normas que regulan la formación de clases y la aprobación del plan de reestructuración.

La buena fe y la existencia de fraude en el proceso de aprobación de un plan de reestructuración se ha planteado en la Sentencia 86/2024 de la Audiencia Provincial de Valencia, ya referida, y en el Auto 164/2024 de la Audiencia Provincial de Madrid (secc. 28ª), de 15 de octubre (LA LEY 319165/2024) (caso Aldesa). La Sentencia 131/2024 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de abril (caso Torrejón Salud) se limitó a descartar la existencia de fraude de Ley porque el plan de reestructuración no contenía ninguna medida de tipo societario, por lo que consideró que «carecía de sentido el alegato de que el PR pretende eludir el cumplimiento del TRLSC (LA LEY 14030/2010)» (F.J. Segundo).

La Sentencia 86/2024, en relación con el perímetro de afectación, descarta que se pueda atribuir plena libertad al deudor para definirlo porque podría favorecer el fraude de Ley: «Esta Sala considera que cuando se pretende la homologación de un PR con el apoyo de una minoría del pasivo (pensemos en el PR que estamos examinando y que ha sido aprobado por el 16,28% del pasivo afectado arrastrando al 83,72% restante que votó en contra), estamos ante un escenario de excepcionalidad y los Tribunales no pueden quedar al margen, sino que deben examinar si el instrumento que el legislador ha facilitado se está utilizando correctamente y no de forma fraudulenta o con abuso de derecho» (F.J. Sexto, párrafo 246). A este respecto afirma que el control judicial del perímetro debe hacerse con base en los mismos criterios que se utilizan para separar los créditos en distintas clases (F.J. Sexto, parágrafo 253). Y concluye de forma expresiva: «No podemos negar que a este Tribunal se le han planteado serias dudas de hecho y de derecho en relación con las cuestiones planteadas y analizadas en el presente fundamento de derecho por lo que, al estar en los albores de la aplicación e interpretación de esta nueva normativa y de este nuevo instrumento legal —el PR—, que necesariamente ira evolucionando, hemos concluido que no cabe la estimación de la impugnación por una defectuosa elaboración del perímetro de afectación del plan, para así continuar con el análisis de la correcta formación de clases, dentro ya de los créditos afectados por el perímetro del PR» (F.J. Sexto, parágrafo 273).

La Audiencia Provincial de Madrid (caso Aldesa) se pronuncia sobre el supuesto de un plan de reestructuración en el que había un único acreedor afectado que, a la vez, era el socio mayoritario. El plan fue aprobado por la monoclase integrada por este acreedor y por la Junta general de la sociedad, con el voto decisivo del mismo sujeto. El plan consistía en un primer aumento de capital dinerario y en un segundo aumento de capital mediante compensación de créditos con un tramo dinerario. En ambos aumentos de capital se reconocía el derecho de suscripción preferente. El socio minoritario impugnó el acuerdo de la Junta general por considerarlo abusivo —entiende que no hay una necesidad razonable para que la sociedad acuda a dicho plan y que la única finalidad es buscar la dilución de la participación del socio minoritario— y también el plan de homologación por considerarlo aprobado en fraude de Ley. La Audiencia Provincial de Madrid considera que el control de la impugnación del acuerdo de la Junta debe entenderse remitido al régimen general del art. 204 LSC, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 631.2, 5º TRLC, y no admite que se pueda reconducir a los motivos impugnatorios del plan de los arts. 654 y ss. TRLC (parágrafo 12). La impugnación del acuerdo de la Junta por carácter abusivo se desestima por considerar que no se dan los requisitos del artículo 204.1, párrafo segundo LSC, al entender que existen perentorias necesidades patrimoniales y financieras de la sociedad, que se encontraba en situación de insolvencia inminente (parágrafo 16); que la necesidad razonable no se ve afectada por el hecho de que existieran otras alternativas (parágrafo 17); y que se reconoció además el derecho de suscripción preferente, lo que permitía al socio minoritario mantener su participación mediante la suscripción del aumento de capital (parágrafo 18). Como se puede apreciar, la Audiencia Provincial de Madrid analiza el carácter abusivo del acuerdo de la Junta general sobre la aprobación del plan de reestructuración desde la perspectiva del interés social en aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 LSC, sin tomar en consideración el fin de la reestructuración.

Mayores dificultades presenta que se pueda denegar la homologación del plan o impugnar el auto de homologación sobre la base de que falta la buena fe en sentido objetivo, esto es, de que el plan de reestructuración no responde al fin de la reestructuración. La aplicación de remedios generales como el fraude de Ley presenta dificultades. La figura del fraude de ley requiere que el plan de reestructuración se utilice para amparar un objetivo que sea contrario a otra ley del ordenamiento. No sería, por tanto, un remedio apto para evitar que los planes de reestructuración se utilicen para objetivos diferentes a los perseguidos por la normativa concursal; para poder aplicar la figura del fraude de ley resulta necesario que se vulnere otra norma del ordenamiento jurídico.

La impugnación de un plan de reestructuración por fraude de Ley se ha planteado en la Sentencia 328/2024 de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de octubre (caso Aldesa). En relación con la posibilidad de alegar este motivo de impugnación (9) , la Audiencia Provincial de Madrid recuerda que «la interdicción del fraude de ley, art. 6.4 CC (LA LEY 1/1889), opera como un verdadero principio de Derecho, resulta aplicable sobre todo tipo de actos y es observable en toda clase de procesos y trámites, incluso de oficio por los tribunales, art. 11.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985). Esa naturaleza general de la institución lleva al tribunal a realizar algunas reflexiones sobre el planteamiento de FAVIFAM SL» (parágrafo 12). Ahora bien, descarta que se pueda estimar en este caso la existencia de fraude de Ley al considerar que «no se está ante un fraude de ley, sino ante un acto que merece la calificación de verdadero plan de reestructuración empleado para la finalidad legal que tiene prevista, ante lo cual ceden, no se eluden, las reglas generales societarias, las que son atenuadas en ciertas de sus exigencias para acomodarlas a la idiosincrasia particular del Derecho preconcursal, como consecuencia natural de estar en presencia de los presupuestos objetivos y subjetivos habilitantes de la aplicación de este Derecho. Así, no se quebranta finalidad alguna del Ordenamiento jurídico, sino que se cumple precisamente con sus designios para situaciones preconcursales» (parágrafo 15).

La Sentencia pone de manifiesto el limitado alcance del fraude de ley para el control judicial de los abusos. Conviene recordar que se trata de un caso de un plan de reestructuración con una monoclase constituida por un solo acreedor que también es el socio que impone con su voto la aprobación del plan por la Junta general. Con independencia de que el plan de reestructuración pudiera estar justificado en el caso enjuiciado por esta Sentencia, los planes de reestructuración no se deberían poder utilizar con el fin de excluir a un socio ni para apropiarse de una sociedad en contra de la voluntad de sus socios.

Por otro lado, la consideración de la situación del deudor en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o actual y la necesidad de que el plan asegure razonablemente la viabilidad de la empresa como motivos de impugnación (art. 654.3º y 4º TRLC), no parecen permitir una interpretación extensiva que justifique la impugnación con fundamento en que el plan no atiende a los fines de la Ley Concursal. Las dificultades económicas se podrían dar en unas circunstancias que amparasen formalmente una reestructuración para fines no permitidos materialmente por la normativa concursal.

La Ley Concursal no contiene garantías suficientes para evitar las conductas abusivas de socios o de terceros que se encuentren en condiciones de crear la situación que les permita imponer una reestructuración para adquirir la empresa del deudor o para resolver un conflicto de socios o para imponer un plan para fines no amparados por la regulación de la reestructuración. Cuando no se den los presupuestos de la reestructuración y la finalidad no sea la viabilidad, la situación se debería resolver mediante la aplicación del régimen general del Derecho patrimonial privado y/o del Derecho de sociedades. Pero, incluso en los casos en los que resulte justificado proceder a una reestructuración, no se deberían posibilitar aquellos planes que tengan por objeto obtener ventajas o perseguir objetivos que no sean compatibles con los fines de la reestructuración.

Resulta discutible que se pueda considerar como una regla inherente al régimen del preconcurso en la Ley Concursal la exigencia de la buena fe en el plan de reestructuración y en la conducta de los participantes con fundamento en el desarrollo judicial del Derecho en atención al principio ético jurídico de la buena fe en el contexto de la regulación de las reestructuraciones. En este ámbito, la buena fe de la reestructuración exigiría que esta se acometiera cuando fuera necesaria, y fuera adecuada y proporcionada para lograr el objetivo de la viabilidad, evitando una liquidación colectiva. La conducta del deudor y de los acreedores ha de ser conforme con este objetivo y su actuación debe perseguir intereses legítimos, tanto en la presentación de la propuesta, como en la negociación y la aceptación del plan. La exigencia de la buena fe también debería llevar a considerar que el plan de reestructuración debe atender a los fines del régimen de la reestructuración, que son los que amparan la imposición de medidas a sujetos que no las aceptan, siempre que sean adecuadas, necesarias y proporcionadas para hacer posible la viabilidad de la empresa. Se trata de una regla que no está prevista en la Ley Concursal, pero que cabe considerar integrante del orden jurídico en su conjunto y de los principios que le sirven de base. Hay que tener en cuenta, a este respecto, que el principio de intervención judicial mínima, en el Derecho español, determina una mayor relevancia de la dimensión negocial de los planes de reestructuración. El recurso a esta regla con fundamento en el desarrollo judicial del Derecho en atención al principio ético jurídico de la buena fe es probable que se pueda plantear cuando se presente un caso paradigmático que no pueda ser resuelto por los medios de la interpretación legal, para justificar la ineficacia de la homologación judicial en supuestos en los que el plan de reestructuración responda a fines claramente fraudulentos.

En el ámbito de los deberes del deudor y de los administradores durante la negociación y la aprobación del plan de reestructuración, la Ley Concursal no ha establecido deberes fiduciarios específicos que aseguren que la gestión de la empresa y la administración del patrimonio empresarial se realiza en interés de todos los interesados en atención a los fines de la reestructuración. Los administradores de la sociedad siguen ejerciendo sus obligaciones de acuerdo con el interés social. La reforma de la Ley Concursal no ha incorporado lo dispuesto en la Directiva sobre reestructuración e insolvencia, que obliga a los administradores a actuar en interés de los socios, pero también de los acreedores y otros interesados, a adoptar las medidas necesarias para evitar la insolvencia y a responder en caso de una conducta dolosa o negligente que ponga en riesgo la viabilidad de la empresa (art. 19 Directiva). En Derecho español, los administradores ejercen el cargo en interés de la sociedad, tanto en situación de probabilidad de insolvencia como de insolvencia inminente. Deben cumplir con las instrucciones de los socios durante la negociación y aprobación del plan de reestructuración (art. 161 LSC), incluso cuando dichas instrucciones afectan a la administración de la empresa.

Normativamente, no se ha dispuesto de forma expresa un deber de los administradores de evitar la insolvencia, de no poner en riesgo la viabilidad de la empresa y de actuar en interés de los socios, pero también de los acreedores y de otros interesados. Lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) no atiende a la situación de la administración de una empresa en proceso de reestructuración. La responsabilidad de los administradores que se establece de manera específica en supuestos de insolvencia se prevé solamente en sede concursal en los supuestos de generación o agravación de la insolvencia (art. 442 TRLC). La protección frente a los actos que se realicen en la fase preconcursal de forma injustificada en interés del deudor solo se consigue mediante el ejercicio de las acciones rescisorias una vez declarado el concurso.

La ausencia de previsión de deberes fiduciarios de los administradores en la Ley Concursal no es consistente con los fines de la reestructuración. Se trata de una regulación que no atiende a la viabilidad de la empresa como interés general, ya que únicamente se promueve la viabilidad en situación de probabilidad de insolvencia o de insolvencia inminente cuando la viabilidad también es el interés de los socios. Implica además que se imponga a los acreedores el sacrificio que conlleva la liquidación concursal o una reestructuración en situación de insolvencia actual, cuando normalmente se habrá producido un importante deterioro en el valor de la empresa.

En definitiva, en Derecho español se ha optado por un principio de intervención judicial mínima y una regulación relativamente rígida de la reestructuración. La opción del legislador español afecta negativamente a la funcionalidad de la reestructuración y a los supuestos en los que se pueda utilizar para resolver las situaciones de dificultades de las empresas. Las carencias y deficiencias del régimen de la reestructuración presionan a resolver las crisis por vía contractual para evitar el concurso, con independencia de que se pueda solicitar la homologación una vez se haya alcanzado un acuerdo respaldado por los afectados.

Al mismo tiempo, el principio de intervención judicial mínima y la ausencia de remedios específicos para asegurar que la reestructuración se lleve a cabo de buena fe, así como la falta de una prohibición específica del fraude en este ámbito y de las actuaciones abusivas determinan que las posibilidades de evitar que la reestructuración se emplee para otros fines o que se puedan conseguir ventajas particulares injustificadas mediante la aceptación y la imposición del plan, sean limitadas y se circunscriban a los casos más manifiestos y evidentes mediante la aplicación de los remedios generales previstos en el ordenamiento jurídico como el fraude o el recurso a la buena fe y al abuso de derecho.

La utilización de la reestructuración para fines no amparados por el régimen de las reestructuraciones y la actuación abusiva para obtener ventajas particulares injustificadas es un riesgo potencial inherente a los procedimientos de reestructuración. La flexibilidad que requiere la ordenación de estos procesos para que se puedan adecuar a los distintos tipos de empresas y de crisis hace necesario asegurar que la reestructuración se realiza para los objetivos que persigue la regulación. El remedio es el control judicial de la buena fe y la prohibición del fraude y de los abusos específicos que se pueden plantear en esta clase de operaciones. Pero la Ley Concursal no ofrece instrumentos jurídicos que garanticen este remedio ni desde el punto de vista procesal (debido a las restricciones a la intervención judicial y a la ausencia de recursos de los afectados para dirigirse al juez para impedir la aprobación del plan o para impugnarlo) ni desde el punto de vista sustantivo.

III. El alcance y el control de la buena fe en el derecho norteamericano de las reestructuraciones

1. Preliminar

De entre todas las normativas sobre procedimientos colectivos relacionados con la insolvencia, si hay una que destaca por usar repetidamente términos como el de buena fe, mala fe o abuso, esa es, sin duda, la del Código de Quiebras de los Estados Unidos (10) . En cualquiera de los procedimientos que este Código contempla para aliviar un estado o situación de insolvencia (11) , la conducta de los sujetos intervinientes se suele valorar con parámetros generales; y no es extraño que tanto el deudor (que, p.ej., acude al procedimiento con fines distintos al de paliar su estado de insolvencia), como los acreedores (si, p.ej., votan un plan de reestructuración estando en situación de conflicto de interés), como el propio trustee nombrado por el juez (cuando, p.ej., no gestiona la masa patrimonial con criterios de independencia), acaben siendo «expulsados» del procedimiento por haber actuado de mala fe o en abuso de sus respectivos derechos, poniendo en peligro el buen fin u objetivo último del procedimiento en cuestión.

El apego del Derecho concursal norteamericano a estos estándares generales podría tener una doble explicación. De un lado, la enorme casuística que es capaz de generar el comportamiento humano en situaciones difíciles, próximas o relacionadas con la insolvencia, y que hace inviable reconducir a unos pocos y delimitados tipos todas las actuaciones que cabría esperar del deudor y los acreedores para defender sus respectivas posiciones. De otro lado está la propia tradición judicial anglosajona, y la comodidad en la que parecen encontrarse los jueces al aplicar esta clase de parámetros y, en general, cualquier terminología de tipo indeterminado. El hecho es que existe una nutrida jurisprudencia sobre la buena y mala fe del deudor y de los acreedores en todos los procedimientos del Bankruptcy Code, y no solo cuando una norma (sección) se refiere expresamente a ellas, sino también en los casos en que un determinado comportamiento no ha sido objeto de previsión específica.

La apreciación de la buena fe, la mala fe o el abuso, tanto del deudor como de los acreedores, es una constante en el procedimiento de reestructuración de empresas del Capítulo 11. Lo interesante es saber por qué; o, preferiblemente, saber si hay momentos clave a lo largo del procedimiento, en los que la observación de un comportamiento adecuado, correcto o conforme con las exigencias de la buena fe resulta especialmente importante para el buen fin de la reestructuración. Este epígrafe pretende contribuir a dicho conocimiento; y para ello, se ha optado por exponer, en primer lugar, lo que consideramos las líneas esenciales del procedimiento de reestructuración del Capítulo 11, para, después, remarcar los casos en los que la ley, o los tribunales en su aplicación práctica, recurren a la buena fe, la mala fe o el abuso. Aspiramos, con esto, a que se comprenda cómo juega la buena fe en el procedimiento de reestructuración y a que, en la aplicación práctica de nuestro Derecho, se opte por superar la letra del TRLC allí donde proceda y acudir al principio general de la buena fe como medio para asegurar que la reestructuración responde a su natural objetivo.

2. Líneas básicas del procedimiento judicial de reestructuraciones en el Capítulo 11 del Bankruptcy Code

El Capítulo 11 (§§1101 y ss.) del Código de Quiebras de los Estados Unidos regula la reestructuración empresarial (Reorganization), como uno de los varios procedimientos previstos en el Código para aliviar una situación o estado de quiebra. A las reestructuraciones se les aplican, además, los Capítulos 1, 3 y 5 del mismo Código, que contienen normas para todos los procedimientos, sobre aspectos generales de procedimiento y competencia judicial (Capítulo 1: §§101 y ss.), desarrollo del procedimiento y suspensión automática (Capítulo 3: §§301 y ss.) y sobre los acreedores, el deudor y la masa patrimonial (Capítulo 5: §§501 y ss.).

La reestructuración se concibe como un procedimiento judicial, que se abre con la solicitud de una parte interesada (normalmente el deudor y, en ciertos casos, los acreedores) y que termina con una de estas cuatro soluciones: la desestimación de la apertura del procedimiento; la conversión a otro procedimiento previsto en el Código (12) ; un plan que contempla la liquidación del negocio; o un plan de reestructuración, que prevé la continuidad del negocio y que se caracteriza, fundamentalmente, porque se produce un reajuste de los derechos de los acreedores y del capital (socios).

En los procedimientos orientados a obtener un plan de reestructuración hay ciertas características que han resultado relevantes en nuestra labor de estudio:

(i) La solicitud de apertura del Capítulo 11 puede ser voluntaria o involuntaria, según la solicite el deudor (§301 Bankruptcy Code —en adelante, BC—) o los acreedores (§303 BC) (13) . Reguladas ambas en disposiciones de aplicación general, la solicitud voluntaria se supedita únicamente a que el deudor sea uno de los que, en cada procedimiento se contemplan como deudores legitimados. Para iniciar un procedimiento de reestructuración, no se exige, a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de los ordenamientos europeos, que el deudor se encuentre próximo a la insolvencia o en un determinado estado de crisis —ni se prevén, consecuentemente, plazos de prematuridad o pronóstico de impago—. La forma de controlar que el deudor no abusa de las instituciones es exigiendo que la solicitud se haga de buena fe, lo que, para la doctrina judicial, es un requisito que está implícito en la Ley (14) .

La solicitud involuntaria puede ser contestada por el deudor disconforme, pero el Código prevé dos casos en los que el juez admite a trámite la petición de los acreedores no obstante la oposición del deudor [§303(h)BC]: a) cuando existe un sobreseimiento general de las obligaciones del deudor; o b) cuando en los 120 días anteriores a la solicitud se ha nombrado, o tomado posesión del cargo, un depositario para ocuparse de los bienes del deudor con el fin de ejecutar un gravamen contra dichos bienes.

(ii) La propuesta del plan le corresponde al deudor, aun cuando la solicitud del procedimiento haya sido involuntaria [§1121(a) BC]. Concretamente se prevé que, en los primeros 120 días del procedimiento, el deudor es el único sujeto legitimado para realizar propuestas de plan [§1121(b) BC]. También se contempla la posibilidad de que otros sujetos (trustee, acreedores y socios) o comisiones (15) presenten propuestas de plan, pero se supedita a que: se haya nombrado a un trustee, de acuerdo con la sección 1104(a) BC (16) ; y a que el deudor no haya realizado su propuesta en el plazo señalado de 120 días; o a que la propuesta del deudor no se haya aceptado por todas las clases (de acreedores y socios) antes de los 180 días desde el inicio del procedimiento [§1121(c) BC].

(iii) En la generalidad de los supuestos, se constituyen comisiones (committees) para representar los intereses de los distintos grupos —acreedores y socios— (§1102 BC) (17) . Las comisiones tienen el deber de informar a los sujetos a los que representan y de tener en cuenta sus comentarios o consideraciones sobre el caso [§1102(b)(3) BC]. Y están facultadas para: consultar con el deudor en posesión o con el trustee cualquier información concerniente al caso; indagar sobre los actos del deudor, sus bienes, su situación financiera, su intención de continuar con el negocio o cualquier otra materia considerada relevante para el caso o para la elaboración del plan; participar en la negociación, con vistas a la composición del plan, prestar asesoramiento sobre el mismo a los sujetos representados y recabar sus votos; solicitar el nombramiento del trustee y del examiner (18) ; y prestar cualquier otro servicio en interés de los sujetos representados. El nombramiento del examiner está previsto para aquellos casos en los que el juez no ha emitido una orden de nombramiento de un trustee, y, sin embargo, es conveniente investigar si la conducta del deudor es inapropiada, fraudulenta, deshonesta, incompetente, etc. [§1103(c) BC].

(iv) La formación de clases del Derecho norteamericano es un aspecto generalmente bien conocido, por la influencia que ha tenido en la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) y en las leyes nacionales de transposición. Lo más destacable de la normativa norteamericana, si la comparamos con la regulación que de la materia se ha hecho en el TRLC, es que se incluyen los socios o «titulares de intereses» como una clase más de las posibles afectadas por un plan de reestructuración. Secciones, como la §1122, sobre la formación de clases, la §1123, sobre el contenido del plan, o la §1126, sobre la votación, mencionan repetidamente las clases de créditos (claims) y de intereses (interests), identificándose claramente estos últimos con los socios del deudor en reestructuración, a los que el Código también se refiere, a veces, como equity securities holders (19) .

(v) Con relación al pronunciamiento sobre el plan, el sistema garantiza un voto debidamente informado. A los efectos de aceptar o rechazar un plan de reestructuración, la información que contienen los planes se considera insuficiente en la mayoría de las reestructuraciones (20) . La Ley obliga a aquellos que solicitan la adhesión —o rechazo— a un plan, a que proporcionen información añadida (disclosure statement), que se ha de considerar «adecuada» para que el sujeto perteneciente a una clase determinada pueda tener un juicio informado sobre el plan [§1125(a) BC] (21) . Específicamente, se prohíbe pedir el voto si previa o simultáneamente a dicha petición no se han remitido al destinario: a) el plan o un resumen del plan; y b) la disclosure statement, aprobada por el juez tras estimar que contiene la información adecuada (22) [§1125(b) BC].

Respecto de los destinatarios de la información, es interesante la previsión contenida en la sección 1125(c) BC, que obliga a que la información que se suministra dentro de una misma clase sea igual para todos sus integrantes; y permite, en cambio, que se hagan declaraciones de información diferentes (en cuanto a cantidad, detalle y tipo de información) para cada una de las clases establecidas.

(vi) La confirmación judicial del plan es notoriamente distinta a la homologación que regula nuestro ordenamiento. Se prevé, para todos los casos, la celebración de una vista previa y la posibilidad de que cualquier parte interesada pueda presentar objeciones a una eventual confirmación (§1128 BC). La confirmación judicial del plan solo es posible si se cumplen todos los requisitos enumerados en la sección 1129(a) y (b) BC, cuya existencia es controlada por el propio juez. El alcance de la comprobación judicial es imposible de resumir aquí (legalidad del plan, cumplimiento por el proponente de lo dispuesto en el Título 11, mayorías requeridas para la aprobación del plan, reglas para la aplicación del arrastre de clases, etc.); pero conviene destacar la singularidad de un extremo: la exigencia legal de que el plan se haya propuesto de buena fe y en modo alguno prohibido por ley [§1129(a)(3) BC], algo sustancialmente distinto de lo que sería la legalidad del plan y la exigencia de que este cumpla con las normas del Título 11, aspectos ambos a los que ya se refiere el ordinal primero de la misma sección [§1129(a)(1) BC].

El exhaustivo control realizado por el juez antes de confirmar el plan hace que, emitida por este la orden de confirmación, no quepa más causa de revocación que la contemplada en la sección §1144 BC, que es que la confirmación se haya obtenido fraudulentamente (23) .

(vii) El comienzo de alguno de los procedimientos del Título 11 supone la creación de un patrimonio (estate), que comprende los bienes y derechos del deudor —con independencia de dónde se encuentren y de quién los posea— [§541(a) BC]; aunque, en el caso de las personas físicas, deja fuera aquellos bienes y derechos que resultan ajenos al objeto de reestructuración [§541(b)BC (24) ]. El representante de dicho patrimonio es el trustee nombrado por el juez, que tiene la capacidad de demandar y de ser demandado [§323(a) y (b)BC]. Cuando no ha sido designado un trustee, el deudor en posesión actúa como representante de dicho patrimonio (25) .

La figura del «deudor en posesión» es característica del procedimiento de reestructuración empresarial. De acuerdo con la sección de definiciones, que encabeza el Capítulo 11 (§1101 BC), «deudor en posesión» significa «deudor» excepto cuando se ha nombrado a un trustee. Algo parecido establece la sección 1115(b) BC, según la cual, el deudor permanece en posesión de todo el patrimonio o estate, a no ser que se haya nombrado a un trustee. Se concluye, pues, que el deudor actúa como deudor en posesión del patrimonio, salvo que, por razones justificadas, el juez hubiera nombrado a un trustee.

Es importante resaltar que deudor y deudor en posesión constituyen realidades jurídicas diferentes. El deudor (pre-insolvencia o pre-procedimiento) tiene una serie de deberes y derechos (entre ellos, el de solicitar la apertura del caso, cumplimentar toda la documentación necesaria para ello —§521BC— y proponer un plan de reestructuración); y el deudor en posesión tiene otros, que son los propios del trustee, y que se le imponen para cumplir con la labor de gestionar y representar al estate en el mejor interés de la reestructuración y de todos los sujetos implicados. Sobre estas cuestiones volvemos en el siguiente apartado.

3. El acuerdo de la reestructuración y la representación del patrimonio reestructurado: la buena fe contractual y los deberes fiduciarios para con el patrimonio o estate

El Capítulo 11 del Bankruptcy Code permite apreciar con facilidad que la reestructuración empresarial es un fenómeno en el que confluyen dos realidades: el negocio o acuerdo de la reestructuración (i) y la gestión del patrimonio empresarial sobre el que gravita dicho acuerdo (ii).

(i) El aspecto negocial de la reestructuración plantea pocas incógnitas. El deudor que, en dificultades económico-financieras, opta por reestructurar su empresa, trata de alcanzar un acuerdo con los acreedores para asegurar la continuidad empresarial y evitar un procedimiento colectivo de liquidación. El objetivo o fin último de la reestructuración es este y no otro; y, además, es un objetivo idealmente compartido por el deudor y los grupos implicados, pues todos ellos comprenden que la reestructuración no solo es necesaria sino la solución óptima para satisfacer sus intereses particulares: en el caso de los acreedores, la maximización del retorno del crédito; en el caso de los socios, la conservación de valor en la empresa. Tanto unos como otros son conscientes de que la reestructuración ofrece mejores resultados que un procedimiento de insolvencia o liquidación colectiva.

Admitido que, al menos en teoría, todos los participantes en la reestructuración comparten un mismo interés —conservar la empresa y evitar la liquidación colectiva—, la negociación que entablan se dirige a concretar cómo reestructurar la empresa (operaciones societarias, financieras, económicas, etc.) y cómo repartirse el valor asociado a la reestructuración. Los compromisos alcanzados quedan reflejados en el plan de reestructuración.

Como se ha visto en el epígrafe anterior, la propuesta del plan corresponde, casi exclusivamente, al deudor; y, siendo este una sociedad de capital, lo lógico es que la propuesta provenga de aquellos que la dirigen y representan. Los administradores, así, son los encargados de elaborar, en nombre del deudor, la propuesta de plan, con vistas a obtener la aprobación de los grupos interesados —acreedores y socios—.

En esta labor de los administradores son relevantes una serie de consideraciones. La primera es que los administradores actúan en interés de la sociedad-deudora (ni de los socios ni de los acreedores) y dicho interés, desde el momento en que se adopta la decisión de reestructurar, es el de someter a la sociedad a un proceso de reestructuración para asegurar la conservación de la empresa y evitar la liquidación colectiva. La segunda consideración es que los administradores tienen plena discrecionalidad para elaborar la propuesta de plan como mejor consideren. No habiendo una única fórmula de reestructuración, los administradores elaborarán la propuesta que mejor les parezca, teniendo presente que, para ser efectiva, conviene que sea aceptada por la mayoría de los sujetos implicados. Finalmente, se ha de tener en cuenta que, en la elaboración de la propuesta de plan, los administradores pueden y deben oír a los distintos grupos. No están obligados a dejar fuera de la ecuación a los socios, pero tampoco a priorizar sus intereses de conservar una parte del valor en la empresa. Con la discrecionalidad —y diligencia— propia de sus funciones gestoras, los administradores compondrán los intereses en juego según la concreta situación de la sociedad, y como mejor convenga al interés de esta, que, como se ha dicho, es el interés por someterse a un procedimiento de reestructuración (26) .

A este aspecto negocial de la reestructuración se aplican, como es obvio, los criterios generales de la buena fe contractual. Tanto la normativa como el control judicial previo a la confirmación del plan se orientan a garantizar que la voluntad de las partes se adecua al objetivo que inspira y fundamenta el vínculo negocial. Y esto pasa por comprobar, entre otros extremos, que la solicitud de inicio del procedimiento y la propuesta de plan responden al objetivo principal de la reestructuración y no a otro, que la información precontractual es adecuada y suficiente para que las partes emitan un voto consciente e informado, que la negociación se desarrolla de buena fe y que la adhesión —o rechazo— al plan se presta libremente y no viene condicionada por intereses contrarios al fin de la reestructuración.

(ii) El ordenamiento norteamericano presta una atención señalada al patrimonio que se constituye una vez iniciado el procedimiento y a la gestión que de él se hace mientras se acomete la reestructuración (27) . Esta masa patrimonial o estate se identifica fundamentalmente con el negocio del deudor, objeto de la reestructuración misma, así que es del todo lógico que se ponga un cuidado especial en la conservación de su valor empresarial.

El patrimonio empresarial constituido con la apertura del procedimiento es gestionado y representado por el deudor en posesión o por el trustee nombrado por el juez.

El deudor en posesión, en el caso de las personas físicas, es el propio deudor. Cuando el deudor es una sociedad, la posición del deudor en posesión la ocupan, normalmente, los administradores de la sociedad; en algunos casos, se opta por nombrar específicamente a un sujeto que se encargue de tal cometido (Chief Restructuring Officer —CRO—).

El nombramiento del trustee se produce en casos excepcionales en los que la gestión del deudor en posesión es cuestionable y los intereses de los distintos grupos se ven amenazados (§1104 BC). Frente al deudor en posesión, el trustee presenta el inconveniente de no conocer la empresa tan bien como sus administradores, pero tiene como ventaja indudable la de su imparcialidad, que resultará en una ponderación más equilibrada de todos los intereses en juego.

El aspecto más relevante, en cualquier caso, es que el deudor en posesión y el trustee tienen los mismos deberes con relación al estate, que son los deberes propios de la gestión de patrimonios ajenos. Tales deberes se desempeñan en un contexto muy concreto —una empresa con dificultades económico-financieras que necesita ser reestructurada—, que exige priorizar la conservación del valor de dicho patrimonio.

Los deberes fiduciarios relacionados con la gestión de patrimonios ajenos son bien conocidos. En el caso de la reestructuración se concretan en gestionar y representar a la masa con criterios de conservación o aversión al riesgo (28) ; informar y dar cuenta de la gestión realizada a todos los grupos; y consultar previamente a los grupos interesados la realización de operaciones extraordinarias. Además de estos deberes, podría añadirse la referencia a otros más específicos, como el de la contención en el cobro de las remuneraciones, la declaración de las situaciones de conflicto de interés y su consiguiente deber de abstención, etc. (29) .

La Ley es clara a la hora de señalar que tanto el deudor en posesión como el trustee representan al estate [§§1107(a) y 323(a) BC, respectivamente]; y debemos entender, como consecuencia, que los mencionados deberes fiduciarios son para con la masa patrimonial únicamente. Una gestión prudente, responsable y cuyo interés prioritario es el patrimonio objeto de la reestructuración redunda, como es lógico, en beneficio de todas las partes implicadas, pero de ello no cabe deducir que el deudor en posesión o el trustee actúen en interés del deudor, ni de los acreedores ni de los socios. La gestión y representación del estate se realizará, por tanto, con independencia e imparcialidad, desoyendo sugerencias e instrucciones que puedan poner en peligro la conservación de su valor empresarial.

La representación de la masa patrimonial en los términos señalados implica aceptar la idea de que la propiedad, entendida esta como titularidad de la empresa, y la posesión del patrimonio objeto de la reestructuración (gestión-administración de la empresa) aparecen disociadas. El Derecho norteamericano de las reorganizaciones deja claro que el deudor es propietario de la masa patrimonial, pero no la administra libremente. En los casos en los que, por no nombrarse a un fiduciario, la posesión le corresponde al deudor —deudor en posesión—, este queda obligado a gestionar y representar su patrimonio en interés de la propia masa, con los efectos que de ello se derivarán para todos los grupos implicados en la reestructuración (30) .

Cuando el deudor es una sociedad de capital, la nítida distinción que en el Capítulo 11 se observa entre el deudor y el deudor en posesión viene empañada por el hecho de que, en la práctica, los administradores de la sociedad deudora actúan como representantes del deudor y, a la vez, como deudor en posesión. Pero, como ya se ha señalado, los deberes y facultades del deudor son unos (solicitud del procedimiento, documentación sobre su situación económica-financiera, elaboración de la propuesta de plan, etc.) y los del deudor en posesión, otros bien distintos (gestión, dación de cuentas, etc.). En el cumplimiento de los primeros, los administradores se deben a la sociedad deudora y actúan única y exclusivamente en su interés —interés, que, como indicábamos anteriormente, es el de alcanzar un acuerdo de reestructuración—. En la observancia de los segundos, los administradores actúan en interés de la masa patrimonial e, indirectamente, de todos los afectados, con el fin de conservar el valor de dicha masa y hacer posible la viabilidad de la empresa (31) .

4. La buena fe en el Capítulo 11: referencias normativas y aplicación judicial (32)

A) La buena fe contractual

a) La solicitud a instancia del deudor

La solicitud voluntaria del procedimiento se regula en la sección 301 BC. La norma establece, tan solo, que la petición de procedimiento se debe hacer por aquellos sujetos que, en cada Capítulo, cumplan con los requisitos para ser deudor.

La legitimación activa en la que esta disposición pone el foco no ha impedido a los tribunales exigir que la solicitud se haga de buena fe. Para la doctrina judicial el requisito está claramente implícito en la norma y se acepta generalmente el principio de que el juez tiene poder suficiente para desestimar la solicitud —o realizar la conversión a otro Capítulo— si falta la buena fe del deudor. Se afirma, en otros términos, que los tribunales no tienen por qué permitir que el sistema de quiebras sea objeto de abuso por aquellos deudores que usen el Capítulo 11 para otros fines que no sean la rehabilitación del negocio (33) .

Se abusa del sistema, típicamente, cuando el deudor constituye sociedades de propósito especial o remotas a la insolvencia, para salvaguardar determinados activos del procedimiento de reestructuración. Hay otros supuestos, relacionados con la motivación del deudor, que solo trascienden cuando este presenta una propuesta del plan y el juez la examina en aras de dictar el auto de confirmación. En estos últimos casos se trata, sobre todo, de juzgar si el plan es razonable o adecuado para conseguir el objetivo de la reestructuración, aspecto que no puede ser valorado en el momento en el que el deudor solicita la apertura del procedimiento (34) .

Relacionados con la solicitud voluntaria —y no necesariamente con la mala fe del deudor—, destacan una serie de supuestos en los que el derecho del deudor de solicitar un Capítulo 11 se ve limitado por las imposiciones o exigencias de sus acreedores. Estos condicionan la financiación a que el deudor cree una sociedad separada o de propósito especial para proteger los activos financiados, a que el acreedor coloque en la sociedad-deudora un administrador sin cuyo consentimiento la solicitud del procedimiento deviene imposible, o a que se incluyan cláusulas contractuales por las que el deudor admite que cualquier solicitud de procedimiento realizada por él se considerará hecha de mala fe (35) . Se suelen calificar tales maniobras como contrarias al orden público, por limitar un derecho considerado fundamental (el derecho del deudor de acogerse a un procedimiento preventivo de la quiebra); y producen el efecto, bien de tener por no puestas tales cláusulas, bien de considerar que la solicitud es contraria a la buena fe, como ocurre en el caso de las sociedades constituidas ad hoc.

b) La solicitud a instancia de los acreedores

Como ocurre con la solicitud voluntaria, los tribunales entienden que el requisito de la buena fe está implícito en la norma que regula la solicitud por parte de los acreedores (§303 BC). El precepto se ocupa, fundamentalmente, de la legitimación activa y de los efectos asociados a la desestimación de la solicitud; y en ambos aspectos, la conducta del acreedor está presente de alguna forma. Por lo que a la legitimación se refiere, la sección 303 (b) BC establece, básicamente, que la solicitud se debe hacer por tres acreedores (que, además, han de representar una cierta cantidad de pasivo) o se puede hacer por uno solo, dependiendo de si el deudor tiene más de doce acreedores o no. Y no es infrecuente apreciar mala fe del acreedor, que, sabiendo, o debiendo saber, que el deudor tiene más de doce acreedores, presenta solicitud sin cumplir con los requisitos legales (36) . En cuanto a los efectos de la desestimación, la norma alude expresamente a las solicitudes hechas de mala fe, estableciendo que el juez puede condenar al acreedor, no solo a pagar los gastos procesales y de defensa del deudor, sino también a indemnizarle los daños y perjuicios causados por dicha solicitud [§303(i)(2) BC], indemnización que podría cubrir la pérdida de negocio durante la pendencia del caso o, incluso, después (37) .

La casuística de las solicitudes involuntarias contrarias a la buena fe es abundante y variada (38) ; y da lugar a una doctrina judicial un tanto heterogénea sobre los criterios para apreciar mala fe en los acreedores. Unas veces se ha estimado imprescindible que el comportamiento sea claramente irracional o desmedido (39) . Otras, se ha optado por aplicar combinadamente un criterio objetivo y otro subjetivo. Con el primero se trata de ver si un acreedor razonable, en la misma situación, habría solicitado la apertura del procedimiento; con el segundo, se indaga en la intención o motivación concreta del acreedor instante (40) .

c) La buena fe en la negociación

Aunque la buena fe en la negociación del plan no es objeto de previsión normativa, merece ser traído a colación algún pronunciamiento judicial sobre conductas abusivas de los socios tratando de impedir la reestructuración de la empresa. Conviene recordar que la propia normativa ya establece una regulación bastante detallada en relación con la información y con el proceso de negociación.

En línea de principio, se ha de señalar que ni los tribunales ni el código de quiebras interfieren con el derecho societario o con las reglas de gobierno corporativo de las sociedades. Por lo que se refiere a los tribunales, su intervención en la estructura corporativa se limita a supuestos excepcionales. Se entiende, en general, que a menos que haya un caso claro de abuso, se debe respetar el deseo de los socios de participar en la negociación del plan, ya sea a través de sus correspondientes comisiones, ya sea mediante la capacidad que conservan de nombrar a los administradores y seguir controlando, por esta vía, la política de la sociedad.

En el supuesto de que los socios celebren una junta general para sustituir a los administradores que se encargan de la negociación, la postura señalada se traduce en entender que no constituyen casos claros de abuso celebrar una junta para recomponer el órgano de administración por el simple hecho de estar la sociedad inmersa en un proceso de reestructuración (41) ; que no es abusiva la junta porque esté pendiente el plan de reestructuración o porque la junta fomente la confusión; y que no es abusivo el cambio de administradores aunque sea previsible que los nuevos vayan a alterar el curso de la reestructuración o a dirigirla de forma distinta.

Como es lógico, las circunstancias de cada caso determinan la existencia del abuso. Lo avanzado de las negociaciones, el riesgo real de que la reestructuración se frustre —y no meramente que se retrase—, o la posición de partida de los socios negociadores, si aspiran injustificadamente a obtener en el valor de la empresa una parte mayor de la que les corresponde, son circunstancias que podrían determinar la existencia de una negociación contraria a la buena fe (42) .

d) La exclusión en el cómputo de las mayorías de los votos no emitidos de buena fe

La sección 1126 BC regula la aceptación del plan y, lógicamente, fija las mayorías necesarias para su aprobación. A tales efectos distingue entre las clases de acreedores [1126(c) BC] y las de socios [1126(d) BC], puntualizando en ambos casos que quedarán excluidas del cómputo los sujetos señalados por el juez siguiendo lo dispuesto en la letra (e). La sección 1126(e) BC establece que, a petición de parte interesada —y tras la oportuna notificación y audiencia—, el tribunal podrá señalar a cualquier sujeto cuya aceptación o rechazo al plan no se haya hecho de buena fe, o no hayan sido solicitados u obtenidos (aceptación/rechazo) de buena fe o de conformidad con las disposiciones de este Título.

El parámetro de la buena fe se ha preferido frente al del conflicto de interés; en parte porque no es necesario que la norma prevea expresamente la situación de conflicto para que el juez pueda basar en ella la exclusión del acreedor o del socio (43) ; y en parte, también, porque puede ocurrir que, pese a hallarse el sujeto en una situación de conflicto, emita su voto de buena fe.

En la exclusión de acreedores y socios, sobre todo de los primeros, se observan dos tipos de situaciones; en ambas, la aceptación o el rechazo al plan responde a un interés distinto del propio de los acreedores. Una de estas situaciones es cuando el acreedor tiene un motivo añadido o ulterior al de su interés como acreedor, ajeno a la finalidad del propio proceso de reorganización; es el supuesto paradigmático de los acreedores competidores del deudor, que buscan el fracaso de la reestructuración. La otra, es cuando un acreedor obtiene, o intenta obtener, una ventaja personal de la que no disponen los demás —p.ej., la obtención de un pago en efectivo por parte de uno de los financiadores del plan, por cambiar el sentido del voto—. Con relación a este segundo grupo de casos, destaca un uso interesante de la sección 1125(e) BC, que no se centra en la conducta de los acreedores sino en la del deudor, p.ej., cuando este promete pagar a aquellos que voten a favor del plan una parte mayor de la que les correspondería si votaran en contra (44) .

B) La buena fe como requisito para la confirmación judicial del plan

La confirmación judicial del plan pasa porque el juez compruebe, entre otros extremos, que el plan ha sido propuesto de buena fe y por ningún medio prohibido por la ley [§1129(a)(3) BC]. Como se ha señalado anteriormente, la verificación de este requisito difiere de la que el juez hace sobre la legalidad del plan y la exigencia de que este cumpla con las normas del Título 11, aspectos ambos a los que se refiere expresamente la sección [§1129(a)(1) BC] y que se enfocarían principalmente en los términos y condiciones del plan. Y es distinta también de la valoración que de la conducta del deudor —o de los acreedores— se hace en el momento en el que estos solicitan la apertura del procedimiento (45) .

Valorar la buena fe en la propuesta del plan significa valorar la adecuación o razonabilidad del plan para con el fin de toda reestructuración (fairness). El plan se debe haber propuesto, en otras palabras, para alcanzar el objetivo prioritario de reestructurar financieramente la empresa, conservar o recuperar su viabilidad y evitar un procedimiento colectivo de liquidación. La doctrina judicial en este punto es bastante uniforme y establece que el estándar de la buena fe requiere que el plan se haya propuesto con honestidad y buenas intenciones y el propósito de que la restructuración se pueda lograr (46) ; o que el aspecto importante de indagar sobre la buena fe es el plan en sí mismo y si dicho plan satisfará o no razonablemente un resultado coherente con los objetivos y fines del Bankruptcy Code (47) .

El criterio es amplio y alberga una variada tipología: la propuesta del plan se hace para liberar a la empresa matriz de determinadas responsabilidades originadas en la sociedad deudora; la propuesta responde a motivos meramente fiscales; el plan no tiene una verdadera justificación económica, sino mantener determinados contratos a largo plazo; se propone el plan para conseguir una composición diferente en el capital de la sociedad, con operaciones de compraventa de acciones entre los socios; o no hay una posibilidad realista de que, con el plan que se propone, se pueda reestructurar la empresa. En todos ellos está presente el elemento de la buena fe en los términos señalados por los tribunales: razonabilidad y adecuación de la propuesta del plan al objetivo básico de la reestructuración.

Hay una serie de casos, finalmente, en los que la ausencia de buena fe deriva de una conducta abusiva en la formación de clases, concretamente, de la afectación artificial de una clase de créditos (48) . En realidad, el argumento que está detrás de este tipo de supuestos es el mismo que el señalado en los párrafos anteriores: se estaría considerando que el plan no se ha propuesto de buena fe porque la afectación de determinados créditos no es coherente con el objetivo de la reestructuración, lo que es tanto como decir que el sacrificio de determinados acreedores no es razonable ni adecuado para conseguir la anhelada reestructuración.

Una vez confirmado judicialmente el plan de reestructuración, la confirmación puede ser revocada en el plazo de 180 días con fundamento en la falta de buena fe. Se trata de un remedio excepcional, si bien los tribunales no siempre lo aprecian de forma estricta. A este respecto, se ha considerado que ha existido fraude en la confirmación cuando la información de la solicitud de confirmación era materialmente falsa, el deudor era consciente de la falta de veracidad o actuaba de forma gravemente negligente, se hizo para inducir al Tribunal a confiar en la corrección de la información, el Tribunal se basó en esta información y la confirmación se otorgó como consecuencia de la confianza del Tribunal en la información que resultó ser falsa (49) . Considerando lo anterior, conviene destacar que, aun habiendo fraude, no es posible revocar la confirmación judicial si el plan ya se ha ejecutado y no es posible su anulación (50) .

C) Los deberes fiduciarios del deudor en posesión

Como se ha señalado anteriormente, la apertura del procedimiento judicial de reestructuración conlleva la formación de una masa patrimonial, que es gestionada y representada por el deudor en posesión o por el trustee nombrado por el juez. Ambos tienen los mismos deberes con relación a dicha masa: deberes fiduciarios que, básicamente, consisten en maximizar —o al menos mantener— el valor de dicha masa, asegurando que los recursos que fluyen hacia ella se usan en beneficio de todas las partes interesadas (51) .

La posición de los tribunales respecto de los deberes fiduciarios para con la masa patrimonial es bastante uniforme, porque ya no se trata de dilucidar si los administradores se siguen debiendo a su sociedad y a sus socios, o a sus acreedores; ni es necesario delimitar dicha lealtad sobre la base de los diferentes estados de insolvencia que atraviesa la sociedad deudora (52) . La apertura del procedimiento facilita enormemente el estado de la cuestión: desde que se constituye el estate, los administradores, en su condición de deudor en posesión, se deben a ella, igual que lo haría el fiduciario nombrado por el juez. El deudor (en posesión) del Capítulo 11 tiene un deber fiduciario de actuar en el mejor interés de la masa en su conjunto, incluyendo en su consideración a los acreedores, socios y otras partes interesadas. En los procedimientos judiciales relacionados con la insolvencia, directores y socios deben tener una amplia discrecionalidad para equilibrar dichos intereses, en aras de tomar las decisiones que se correspondan con el mejor interés de la masa (53) .

IV. Consideración final

La exposición del Derecho norteamericano permite apreciar la trascendencia de la buena fe y la necesidad de evitar el fraude y las conductas abusivas en la reestructuración.

Desde un punto de vista negocial resulta necesario que el juez controle que el plan de reestructuración sirve a la finalidad de hacer posible la viabilidad de la empresa y evitar la liquidación colectiva y que las medidas que contempla y que se imponen a los afectados son adecuadas, necesarias y proporcionadas para lograr los objetivos de la reestructuración. Parece razonable, pues, que la confirmación judicial del plan pase por comprobar que este se ha propuesto de buena fe y por ningún medio prohibido por la Ley.

Resulta necesario, asimismo, prever el control judicial de la solicitud, de la negociación y de la aprobación del plan, de forma que se asegure que la actuación de los afectados es de buena fe y no quepan conductas abusivas y actuaciones de mala fe por parte de los intervinientes.

Desde la perspectiva de la posición del deudor y de sus administradores, la normativa sobre reestructuraciones debería imponerles deberes fiduciarios para asegurar que la administración y la gestión de la empresa objeto de reestructuración se realiza para conservar el valor y para hacer posible la viabilidad mediante la reestructuración, en interés de todos los afectados.

El Derecho español no ha previsto un control judicial de la buena fe ni en la solicitud, ni en la negociación ni tampoco en la confirmación del plan de reestructuración. Se trata de una laguna que presenta una considerable trascendencia para evitar que se puedan confirmar judicialmente planes de reestructuración que no atiendan a los fines de la Ley Concursal o que amparen conductas abusivas de las partes intervinientes. El principio de intervención judicial mínima, unido a la ampliación de las medidas que se pueden imponer, potencia estos riesgos.

La infracción de las normas sobre la formación de las clases y la aprobación del plan como motivo de impugnación puede justificar la ineficacia del plan de reestructuración cuando las conductas abusivas en la negociación y en la aceptación del plan de reestructuración hayan sido determinantes para su aprobación y homologación.

Sin embargo, resulta discutible la posibilidad de admitir que se pueda declarar la ineficacia del plan de reestructuración cuando no sea razonable o adecuado para conseguir los fines del régimen de la reestructuración. La consideración de la situación del deudor en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o actual y la necesidad de que el plan asegure razonablemente la viabilidad de la empresa como motivos de impugnación (art. 654.3º y 4º TRLC), no parece que permitan una interpretación extensiva que justifique la impugnación con fundamento en que el plan es abusivo porque no atiende a los fines del régimen de la Ley Concursal. El desarrollo judicial del Derecho con fundamento en el principio ético-jurídico de la buena fe podría servir de justificación para declarar la ineficacia del plan. Es probable que se presenten casos de planes de reestructuración en los que los fines fraudulentos sean tan evidentes y graves que presionen en esta dirección para que se reconozca por la jurisprudencia.

En otro orden de cosas, el Derecho vigente legitima que, durante la negociación y aprobación del plan en el marco de la reestructuración, el deudor actúe en su propio interés y que los administradores gestionen y dispongan del patrimonio empresarial atendiendo únicamente al interés social. No parece posible exigir al deudor y a los administradores que cumplan con deberes fiduciarios en la administración de la empresa objeto de reestructuración en interés de los acreedores, de los socios y de otros interesados, para hacer posible la viabilidad y evitar la insolvencia. La imposición de estos deberes requiere, a nuestro juicio, de una reforma legislativa que así lo establezca.

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