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I. Introducción

El Tribunal de Justicia de la unión Europea (TJUE) ha dictado una sentencia, de fecha 15 de octubre de 2024 (LA LEY 274579/2024), que puede suponer una pequeña convulsión en el sistema de recurso de casación ante el Tribunal Supremo español (en adelante TS) y prácticamente en todas las jurisdicciones, en la media que de su contenido parece deducirse que, en el momento de decidir sobre la admisión de un recurso de casación, y aunque no concurra el criterio del «interés casacional» (2) , si el recurrente cuestiona una indebida aplicación o interpretación del Derecho Europeo, el Tribunal Supremo debe ofrecer en la resolución de inadmisión (ya sea auto o providencia) los argumentos jurídicos de la negativa a plantear una cuestión prejudicial, al amparo de si concurren los famosos criterios Cilfit —sobre los que luego volveremos— o por el contrario, admitir el recurso caso de que no estuviésemos en ninguno de los supuestos que liberan a las cortes supremas de la obligación de plantear la cuestión prejudicial que les impone el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) (en adelante TFUE).

Así pues, cuando un recurrente plantee en su recurso de casación que la cuestión controvertida afecta al Derecho de la Unión, o que estamos ante un asunto de relevancia para el Derecho Europeo, o sencillamente que se ha resuelto en contra de doctrina estable del TJUE, y solicite el planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal Europeo, ¿Debe el TS admitir el recurso en todo caso? ¿Asistimos tras esta sentencia a la imposición desde el TJUE de un nuevo criterio de «interés casacional» que se activa automáticamente cuando se solicita por el recurrente el planteamiento de la cuestión prejudicial? ¿Si así fuera, no se dejaría en manos del litigante recurrente el mecanismo de filtrado de recurso que es la esencia de la figura del «interés casacional»? ¿Debe el TS efectuar una aproximación anticipada al fondo del asunto, aun cuando el recurso estuviese abocado a la inadmisión, para resolver si lo debatido y resuelto es contrario al derecho europeo o a la jurisprudencia del TJUE y poder así decidir si se dan los criterios que autorizan a los tribunales de última instancia a no plantear la cuestión prejudicial y en tal caso ofrecerlos en la providencia o el auto de inadmisión? (3) .

En definitiva, y como señaló el Abogado General Emiliou en sus conclusiones en la Sentencia que vamos a analizar « se pregunta al Tribunal de Justicia si, y, en su caso, en qué condiciones, la existencia de mecanismos de control a nivel nacional podría conciliarse con la obligación que incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales de última instancia, en virtud del artículo 267 TFUE (LA LEY 6/1957), de plantear una remisión prejudicial al Tribunal de Justicia cuando se plantea una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión en un procedimiento pendiente ante ellos.»

En este trabajo intentaremos dar una respuesta de urgencia a estos interrogantes, para concretar cómo quedan las fronteras del interés casacional tras la Sentencia Kubera del TJUE, a cuyo fin se va a hacer un repaso del contenido de ésta y sus puntos críticos, luego analizaremos cómo se articula en el TFUE (LA LEY 6/1957) la obligación de plantear las cuestiones prejudiciales a la luz de la doctrina del TJUE y las consecuencias de su incumplimiento, continuaremos con un breve resumen de la forma de reacción tradicional del TS cuando se encontraba con estas cuestiones antes de la Sentencia Kubera, y, finalmente, abordaremos los efectos potenciales de esta sentencia sobre la jurisprudencia interna en materia de admisión e inadmisión por la concurrencia de interés casacional en las diversas jurisdicciones, con algo más de detenimiento en la jurisdicción social, que era la jurisdicción que no tenía hasta el momento contemplado en sentido estricto en su ley procesal el criterio de «interés casacional» como sistema de filtrado para los recursos de casación, pero que acaba de incorporarlo (4) .

Es relevante tener presente que estamos ante el primer pronunciamiento del TJUE que se enfrenta frontalmente a esta cuestión, pero se encuentra pendiente en el TJUE otro asunto (Asunto Remling C-767/23) (5) que previsiblemente reforzará esta doctrina.

II. La sentencia del TJUE en el asunto KUBERA vs. Eslovenia, de 15 de octubre de 2024 (C-144/23)

La sentencia que va a ser objeto de estudio se dicta respecto de la empresa de ese nombre, que tras efectuar en Turquía una compra de varios miles de latas de una conocida bebida energética, se encuentra con que la mercancía es retenida por la autoridad aduanera de su país (Eslovenia) al pretender desembarcarla allí, y la administración tributaria eslovena decide incautar esas latas por considerar que había de tomar esa medida cautelar hasta que termine un procedimiento iniciado por la compañía Red Bull GmbH, como titular de los derechos de propiedad intelectual relativos a dicha mercancía, todo ello al amparo del Artículo 17 del Reglamento Europeo 608/2013.

Tras los correspondientes recursos contencioso-administrativos, que fueron desestimados, la empresa Kubera procedió a interponer un recurso de casación ante el Tribunal Supremo de Eslovenia, Sala de lo Contencioso-administrativo, con el fin de defender que el citado Reglamento Europeo no es de aplicación al caso, y solicitando del Tribunal Supremo que, de no considerar sus tesis, plantease ante el TJUE una cuestión prejudicial.

En Eslovenia tienen un sistema de filtrado de los recursos que, por la vía de esa denominada autorización para recurrir en casación, arbitra un mecanismo muy semejante al nuestro —pero con mucho más espacio discrecional— para inadmitir cuando no concurre el interés casacional. En efecto, el art. 367 del Código Procesal Civil Esloveno establece que «se autorizará el recurso de casación cuando quepa esperar que la resolución del TS se pronuncie sobre una cuestión jurídica importante para garantizar la seguridad jurídica, la aplicación uniforme del derecho o el desarrollo del Derecho a través de la jurisprudencia».

En particular, el TS autorizará (es decir, para nosotros, admitirá el recurso de casación) cuando:

• — Se trate de una cuestión jurídica sobre la que la resolución del órgano jurisdiccional de segunda instancia se aparta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo;
• — O se trate de una cuestión jurídica sobre la que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo, en particular si la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales superiores no es uniforme,
• — O si se trata de una cuestión jurídica sobre la que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es uniforme.

El mismo precepto establece a su vez que el recurrente en casación debe incluir con su solicitud las circunstancias que demuestren la importancia de la cuestión, una breve exposición de las razones por las que el órgano inferior tomó una decisión que se estima no ajustada derecho, y describir las irregularidades en el procedimiento acontecidas, así como demostrar la existencia de jurisprudencia del TS de la que supuestamente se haya apartado el órgano de apelación.

Finalmente, cabe destacar que según la regulación eslovena del recurso de casación, «para motivar la resolución denegatoria de la solicitud de autorización para interponer un recurso de casación, será suficiente con que la sala declare en términos generales que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 367. a. del presente Código».

El propio Tribunal Supremo esloveno, conocedor además de que el Tribunal Constitucional de su país considera que no cabe inadmitir una casación en la que está en juego el Derecho Europeo sin ofrecer las razones de tal negativa, plantea la cuestión prejudicial que aborda la sentencia ofreciendo las dudas que le asaltan, destacando que en esta fase preliminar y previa al análisis del fondo del asunto, en esta fase de admisión /inadmisión en la que hay que verificar si concurren las condiciones legalmente exigibles para acceder al recurso de casación, surge el interrogante de si, por el hecho de que el recurrente plantee una cuestión sobre la aplicación del Derecho Europeo, el TS tiene la obligación de efectuar ese análisis cautelar para decidir si la cuestión prejudicial debe o no ser planteada. Ese análisis consistiría en determinar si el Derecho de la Unión es aplicable al litigio de que se trata, verificar si la parte interesada solicita que el Tribunal de Justicia se pronuncie con carácter prejudicial sobre la interpretación de una norma del Derecho de la Unión y si procede en cuanto al fondo plantear una petición de decisión prejudicial. Ello — dice el TS esloveno— requiere, en esencia, un examen en cuanto al fondo del recurso de casación ya en esta fase, y en algún caso sin efecto útil en el procedimiento de autorización para interponer un recurso de casación, ya que solo en la fase de examen del fondo del recurso de casación es posible determinar si el Derecho de la Unión es aplicable al asunto en cuestión y si requiere una interpretación del Tribunal de Justicia.

Es por ello que plantea dos cuestiones: a) si el artículo 267 TFUE (LA LEY 6/1957), párrafo tercero, le obliga, para pronunciarse sobre las solicitudes de autorización para interponer un recurso de casación presentadas por KUBERA, a examinar la petición de esta de que se plantee al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial relativa a la interpretación del Derecho de la Unión; y b) Si, en el supuesto de que considere que no procede plantear al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial, está obligado, en virtud del artículo 47 de la Carta, a motivar su decisión, cuando, según el artículo 367 c, apartado 2, del Código Procesal Civil una resolución desestimatoria de la solicitud de autorización para interponer un recurso de casación sólo debe ser objeto de una motivación sucinta.

Desde la perspectiva de nuestro ordenamiento jurídico, y en lo tocante a los recursos de casación que ya han superado la fase de admisión / inadmisión y han resultado admitidos, la segunda cuestión tendría una clara respuesta que no ofrece dudas: debe exponerse en la resolución de fondo la razón por la que no se plantea la cuestión prejudicial, por ser exigencia tanto del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) así como del art 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (CDFUE) y de la propia jurisprudencia del TJUE. Luego volveremos sobre ello.

Sin embargo en la fase en la que se decide sobre si se admite o no, cualquier reflexión sobre el fondo del asunto podría parecer un despliegue de energía innecesario, en tanto si al final no se admite el recurso (en el caso esloveno, no se autoriza su interposición) todo ese esfuerzo habría sido en vano, dado que no se iba a conocer del fondo del asunto.

A pesar de lo anterior la respuesta del TJUE es que, al margen de otros casos en los que la inadmisión del recurso de casación lo sea por motivos estrictamente procesales, cuando se trata de manejar el criterio de «la importancia de la cuestión jurídica suscitada» para la seguridad jurídica (que es el criterio general en la normativa procesal de Eslovenia para apreciar lo que para nosotros es el interés casacional) la conclusión (a la luz del principio de interpretación conforme y de que no supone en el caso una interpretación contra legem a la vista de que el Código Procesal esloveno tiene un elenco abierto de causas de admisión), ha de ser que no es posible denegar la solicitud de recurso de casación sin haber examinado si estaba obligado a plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial sobre la interpretación o la validez de una disposición del Derecho de la Unión invocada en apoyo de dicha solicitud. Además la resolución que deniegue la autorización para recurrir en casación debe exponer los motivos por los que no ha iniciado el procedimiento prejudicial, explicando que concurren los criterios de impertinencia, acto claro o aclarado, es decir, que dicha cuestión no es pertinente para la resolución del litigio, o que la disposición del Derecho de la Unión de que se trata ya ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, o, finalmente, que la interpretación correcta del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a ninguna duda razonable.

Creo que es muy importante retener cuatro ideas claves de esta sentencia a los fines del análisis que nos ocupa, pues en nuestra opinión van a condicionar el resultado de este breve estudio y son también determinantes para la respuesta que ha dado el TJUE en el caso:

• a) En primer lugar, la pretensión que se articulaba en el recurso de casación ante el TS esloveno era, precisamente, si se aplicaba o no un Reglamento europeo al asunto de la retención aduanera. Así pues no se trataba de una cuestión de legalidad —digámoslo así— ordinaria, doméstica o interna, sino que lo planteado en el recurso y único objeto del debate consistía en una cuestión pura de Derecho Europeo: que se aclarase si el Reglamento Europeo 608/2013 del Parlamento y del Consejo era de aplicación o no al caso.
• b) En segundo lugar, de la sentencia se extrae con claridad que, en los casos de incumplimientos meramente procesales en la interposición del recurso de casación, según doctrina constante del TJUE, el juego del art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) no puede desplegarse. Volveremos sobre esto más adelante.
• c) En tercer lugar, debe destacarse que en el ordenamiento esloveno, ni en la regulación del recurso de casación ni tampoco en los criterios de inadmisión (o de autorización para recurrir, como se denomina en el caso) se contempla la posible influencia en la respuesta de admisibilidad del recurso de la eventualidad de que esté en juego el Derecho Europeo, y en otro orden de cosas, la legislación interna (Código Procesal Esloveno) permite contestar al recurrente en caso de inadmitir su recurso con mera remisión a la causa genérica de las contempladas en el precepto, sin más explicaciones .
• d) Por último, el régimen de acceso a la casación en el ordenamiento jurídico esloveno tiene profundas conexiones con el nuestro, apuntando a una suerte de «discrecionalidad» en la selección de los casos que se admitirán, al depender de la consideración del Tribunal Supremo sobre si el asunto tiene relevancia o no para ser admitido, pero su margen de apreciación es amplísimo, basado en el concepto de que sólo se admitirá un recurso de casación cuando ello implique que el TS esloveno se haya de pronunciar sobre una cuestión jurídica importante para garantizar la seguridad jurídica, la aplicación uniforme del derecho o el desarrollo del Derecho a través de la jurisprudencia.

III. La obligación de plantear una cuestión prejudicial al TJUE

Es sabido que el art. 267 del TFUE (LA LEY 6/1957), tras señalar que el TJUE es el competente para resolver las cuestiones prejudiciales que se le planteen sobre la interpretación de los Tratados y sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión, establece en su párrafo tercero que : «Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.»

Contiene así el precepto una diferenciación entre órganos jurisdiccionales facultados para interponer la cuestión prejudicial, de aquellos otros que están obligados a plantearla, cuestión que quedó ya clara en 1964 con la sentencia TJUE Costa vs. ENEL (asunto C-6/64). Los obligados son aquellos contra cuyas resoluciones no quepa posterior recurso, lo que afecta directamente a los tribunales supremos en la mayoría de los casos.

Se ha dicho con razón que esta «obligatoriedad en el planteamiento de la cuestión prejudicial se explica por la trascendencia de las sentencias de los órganos mencionados, que no sólo adquieren firmeza, sino que además crean jurisprudencia en el ámbito nacional, lo que podría suponer un grave peligro para la aplicación uniforme del Derecho europeo en todo el territorio de la Unión» (6) .

Ahora bien, esa obligación tiene algunas excepciones, que han sido señaladas jurisprudencialmente por el TJUE en las conocidas Sentencias Cilfit y Consorzio (STJUE 6 de octubre de 1982, caso Cilfit, asunto C-283/81 (LA LEY 569/1982); y STJUE 6 de octubre de 2021 (LA LEY 177637/2021), caso Consorzio Italian Management, asunto 561/19).

En efecto, según la doctrina contenida en esas dos sentencias claves en la configuración del alcance de la obligación de interponer una cuestión prejudicial, ésta no será exigible cuando:

• 1) Estemos ante un supuesto en el que Tribunal Supremo u órgano jurisdiccional de última instancia constate que la cuestión suscitada no es pertinente, es decir, en los supuestos en los que la respuesta a dicha cuestión, cualquiera que fuera, no podría tener incidencia alguna en la solución del litigio.
• 2) Cuando se constate que la disposición del Derecho de la Unión controvertida ya ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia (doctrina del acto aclarado);
• 3) O, finalmente, cuando se aprecie que la interpretación correcta del Derecho de la Unión es tan evidente que no deja lugar a ninguna duda razonable (doctrina del acto claro).

Respecto de este último supuesto, en la Sentencia Consorzio se matizó por el TJUE resaltando que antes de concluir que se da tal situación de «acto claro», el órgano jurisdiccional nacional que decide en última instancia debe llegar a la convicción de que la misma evidencia se impondría igualmente a los demás tribunales nacionales de última instancia de los Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia; debe tener en cuenta que los textos de derecho europeo a interpretar son complejos y en ocasiones con dificultades de interpretación que pueden dar pie a divergencias jurisprudenciales; que están escritos en diversas lenguas, lo que puede conllevar matices diferentes, y asimismo, que el Derecho de la Unión utiliza una terminología propia y conceptos autónomos que no tienen necesariamente el mismo contenido que los conceptos equivalentes que puedan existir en los ordenamientos jurídicos nacionales. Todo ello, unido a la circunstancia de que cada disposición de Derecho de la Unión debe situarse en su contexto e interpretarse a la luz del conjunto de las disposiciones de ese Derecho, de sus finalidades y de su grado de evolución en la fecha en la que deba aplicarse la disposición de que se trate, lleva al TJUE a la conclusión de que solo en el supuesto de que, con la ayuda de los criterios interpretativos mencionados, un tribunal nacional que resuelva en última instancia puede concluir que no existen elementos que puedan dar lugar a una duda razonable en cuanto a la interpretación correcta del Derecho de la Unión podrá abstenerse dicho tribunal de someter al Tribunal de Justicia una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión y resolverla bajo su responsabilidad, lo que, obvio es decirlo, deja matizada y limitada esta vía de exclusión de la obligación de interponer la cuestión prejudicial cuando la parte recurrente argumente la necesidad de plantearla con base en alguno de tales argumentos de la sentencia Consorzio.

IV. La necesidad de que el órgano jurisdiccional ofrezca las razones de su negativa a la solicitud del planteamiento de la cuestión prejudicial y las consecuencias del incumplimiento de tal obligación. Breve referencia al caso Köbler

La obligación de plantear la cuestión tiene dos efectos inmediatos e ineludibles: 1).-La necesidad de justificar por parte del órgano jurisdiccional por qué no se ha planteado, es decir, qué razones le asisten para eludir su planteamiento, y 2).- La posible responsabilidad del Estado por tal incumplimiento, en atención a la doctrina Köbler.

Respecto a la primera de las cuestiones, el asunto parecía muy claro. En el caso Kubera que analizamos, el TS esloveno no tenía aparentemente obligación legal de hacerlo porque su derecho interno le habilitaba a inadmitir la casación con sólo aludir a la causa de inadmisión concurrente, independientemente de que se tratase de la genérica irrelevancia de la cuestión debatida, o dicho de otro modo, aunque se tratase de que el asunto planteado en casación no representaba una «cuestión jurídica importante para garantizar la seguridad jurídica, la aplicación uniforme del derecho o el desarrollo del Derecho a través de la jurisprudencia». Y a ello se unía el hecho —en mi opinión muy relevante— de que en su sistema de «interés casacional» no hay ningún resquicio para el cuestionamiento del Derecho Europeo. Era pues perfectamente lógico que el TJUE acabase respondiendo en esa parte de la cuestión que el tribunal supremo esloveno debía motivar su decisión de inadmisión, y como en el caso, además, el núcleo de lo debatido era si se aplicaba o no al tema de fondo el derecho europeo, debía irremediablemente incluir en su resolución denegatoria de la autorización para interponer la casación las razones que a la luz de Cilfit y de Consorzio le amparaban para no plantear la cuestión prejudicial.

Debemos tener presente que como se ha recordado con acierto (7) , las partes no tienen derecho a que los órganos judiciales planteen una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. Pero ello no implica que el órgano jurisdiccional de última instancia no deba dar explicaciones sobre el no planteamiento, porque de lo contrario se caería en una vulneración del art. 47 de la CDFUE (LA LEY 12415/2007) (tutela judicial efectiva), equivalente al art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) a nivel europeo, y más aún, porque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) desde hace ya muchos años viene consolidando una jurisprudencia que exige un especial deber de motivación por parte del órgano judicial de última instancia que contenga las razones por las cuales ha decidido no acudir en auxilio interpretativo del Tribunal de Justicia, todo ello al amparo del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) que consagra el derecho de toda persona a un proceso equitativo.

El TEDH no pretende, según su doctrina, hacer un control de la corrección o no de la negativa al planteamiento de la cuestión y si se dan o no los criterios Cilft (8) , sino que su control se limita a una razón de «motivación», y así se pronuncia, entre otros casos, en la STEDH de 13 de junio de 2020 asunto Sanofi Pasteur vs. Francia, o la de 15 de diciembre de 2022, asunto Rutar y Rutar Marketing v. Slovenia, o mucho más recientemente en la decisión del TEDH de 3 de octubre de 2024 (Agustí contra España) donde señaló que:

«El Convenio no garantiza, como tal, el derecho a que el juez nacional someta un asunto prejudicial al TJUE. En cuanto al marco específico del artículo 267, párrafo tercero, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957), consideró no obstante que los órganos jurisdiccionales nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de recurso judicial con arreglo al derecho interno y que se nieguen a remitir al TJUE una decisión preliminar resolver una cuestión relativa a la interpretación del Derecho de la Unión Europea que se les ha planteado, están obligados a justificar su denegación con respecto a las excepciones previstas por la jurisprudencia del TJUE ( Bio Farmland Betriebs SRL contra Rumania , núm. 43639/17 , § 50, 13 de julio de 2021).

16. El Tribunal aclaró además que cuando un tribunal interno superior rechaza sumariamente una solicitud porque no plantea una cuestión jurídica de importancia fundamental o porque no tiene posibilidades de éxito, es aceptable a la luz del artículo 6 del Convenio que no lo haga. (...) En el presente caso, el Tribunal observa que si bien la decisión del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2020 no respondió explícitamente a la petición de decisión prejudicial formulada por el demandante, sí mencionó claramente la sentencia del TJUE que este último había invocado, así como las razones, claramente irrelevantes en el presente caso, por las cuales se había ignorado el derecho de la UE en el caso citado. Así, la declaración en cuestión indicaba, mediante un razonamiento a contrario, los motivos que justificaron el rechazo de la solicitud del interesado. Además, en el contexto del incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por el demandante, el Tribunal Supremo explicó los motivos de dicho rechazo (...) especificando en particular que la sentencia del TJUE no tuvo ningún impacto en el caso en cuestión. A la vista de estas consideraciones, y a la vista del procedimiento interno en su conjunto, el Tribunal considera que el Tribunal Supremo justificó suficientemente su negativa respecto de los criterios establecidos en la jurisprudencia del TJUE».

Así pues, el TJUE en el caso Kubera, respecto de esta cuestión que era la segunda de las planteadas, y a la luz —aunque sin citarla— de la propia doctrina del TEDH, y por la vía del art. 47 CDFUE (LA LEY 12415/2007), concluyó que el tribunal supremo esloveno no podía denegar una solicitud de autorización para interponer un recurso de casación que suscite una cuestión relativa a la interpretación o a la validez de una disposición del Derecho de la Unión sin ofrecer la motivación que sostiene y fundamenta la negativa a tal planteamiento de la cuestión prejudicial al amparo de los criterios Cilfit y Consorzio.

En otro orden de cosas, de una respuesta huérfana de motivación sobre la decisión de no plantear la cuestión prejudicial puede derivarse no sólo una infracción procesal como la ya referida, sino la responsabilidad del Estado, ya por la vía de la apertura de un proceso por incumplimiento por parte de la Comisión, o bien respecto del particular perjudicado. En efecto, la doctrina contenida en la Sentencia TJUE del asunto Köbler de 30 de septiembre de 2003, C-224/01 (LA LEY 152636/2003) es clara al respecto. Nos limitaremos a una breve referencia a ella.

La esencia de la llamada doctrina Köbler se contiene en el apartado 59 de la STJUE: «el principio según el cual los Estados miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables también se aplica cuando la violación de que se trate se deba a una resolución de un órgano jurisdiccional que resuelva en última instancia, si la norma de Derecho comunitario vulnerada tiene por objeto conferir derechos a los particulares, si la violación está suficientemente caracterizada y si existe una relación de causalidad directa entre dicha violación y el daño sufrido por las personas perjudicadas. Para determinar si la violación está suficientemente caracterizada cuando se derive de una resolución de ese tipo, el juez nacional competente debe examinar, habida cuenta de la especificidad de la función jurisdiccional, si dicha violación presenta un carácter manifiesto».

Los principios básicos de esta doctrina son los siguientes:

• 1.- El principio de la responsabilidad de un Estado miembro por los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que le sean imputables es inherente al sistema del Tratado (apartado 30).
• 2.- Este mismo principio es aplicable cuando la violación del Derecho comunitario es imputable a una resolución de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que resuelva en última instancia. Cuando esto sucede, teniendo en cuenta la función esencial que desempeña el poder judicial, se mermaría la plena eficacia del Derecho comunitario y se reduciría la protección de los derechos que reconoce «si los particulares no pudieran obtener una indemnización, en determinadas condiciones, cuando sus derechos resulten lesionados por una violación» de las normas comunitarias imputable directamente al poder judicial, en referencia siempre al órgano jurisdiccional que resuelva en última instancia (apartado 33).
• 3.- La limitación de la doctrina Köbler a las resoluciones del órgano jurisdiccional que resuelve en última instancia se debe a la necesidad de agotamiento de los recursos internos, que se explicita con tres argumentos: (i) ese órgano constituye por definición el último órgano ante el cual los particulares pueden alegar los derechos que les reconoce el ordenamiento jurídico comunitario; (ii) una resolución que ha adquirido firmeza de un órgano jurisdiccional de ese tipo normalmente ya no puede ser rectificada (apartado 34); y (iii) precisamente por ello, el art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) (9) establece que los órganos jurisdiccionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno están obligados a someter la cuestión al Tribunal de Justicia (apartado 35).
• 4.- Los requisitos para que un Estado miembro esté obligado a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que le sean imputables son tres (apartado 51): (i) que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; (ii) que la violación esté suficientemente caracterizada; y (iii) que exista una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por quienes hayan sido lesionados.
• 5.- Se entiende, en todo caso, que la violación del Derecho comunitario está suficientemente caracterizada cuando la resolución se haya dictado con un desconocimiento manifiesto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia (apartado 56).

Precisamente, en el caso, la indemnización solicitada por el profesor Köbler se amparaba en que no se le dio respuesta a su petición de planteamiento de la cuestión prejudicial (se discutía si tenía derecho a que se le computase la antigüedad acumulada como profesor en diversos países de la Unión a la hora de cobrar un premio de antigüedad en Austria, su país natal), y tampoco las razones de ello.

De todo lo anterior se desprende que la cuestión que analizamos tiene serias consecuencias, en el seno del propio proceso en el que se plantea, así como en la posible responsabilidad del Estado. Pasemos ahora a analizar qué tipo de respuestas se estaban dando desde el TS hasta ahora.

V. La práctica tradicional en los recursos de casación ante el Tribunal Supremo cuando se pide por la parte el planteamiento de la cuestión prejudicial: la necesidad de superar el trámite de admisión

Hasta la sentencia Kubera el TS español ha venido condicionando la respuesta al planteamiento o no de una cuestión prejudicial a la superación de la fase de admisión del recurso de casación, y así en todas las jurisdicciones, aunque con bastantes matices en la contencioso-administrativa. Es decir, en las Salas Primera y Cuarta, sólo una vez que se supera el trámite y el recurso es admitido es cuando se analiza por el tribunal la relevancia de la cuestión.

En tal caso, si se da alguno de los criterios Cilfit que permiten el no planteamiento prejudicial, se expone en la propia resolución de fondo del recurso de casación, y si por contra se considera necesario su planteamiento por concurrir la pertinencia y no estar ante un caso claro ni aclarado por la jurisprudencia del TJUE, se suspende el procedimiento y se plantea la cuestión al TJUE.

Así por ejemplo, en la Sala Primera del TS son numerosos los autos dictados tanto en inadmisión como en desestimación del incidente de nulidad de actuaciones o en autos de denegación de la suspensión solicitada en base a la preexistencia de cuestión prejudicial (por todos AATS 1ª 27 de septiembre de 2022 - RC 3839/16; 18 de octubre de 2022 - RC 2010/20 (LA LEY 242552/2022); 8 de noviembre de 2022 - RC 9093/21 (LA LEY 262007/2022); 14 de marzo de 2023 - RC 3414/21 (LA LEY 38277/2023)) en los que se sigue la línea indicada más arriba.

En ellos se argumenta del siguiente modo:

«la negativa a suspender la tramitación del recurso de casación en el actual estado de su tramitación no prejuzga la eventual decisión que pueda tomar esta sala sobre la procedencia o improcedencia de suspender dicha tramitación en el momento de examinar la admisibilidad del recurso ni, por tanto genera indefensión alguna a la parte solicitante de la suspensión. De ser cierto que las dos referidas cuestiones prejudiciales están relacionadas con el objeto del recurso de casación, el momento procesal oportuno para valorar su posible incidencia y la conveniencia de suspender la tramitación del recurso será el trámite de admisión, una vez descartada la concurrencia de causas de inadmisión. No así en caso contrario, pues, como afirma la parte recurrida, si el recurso de casación fuera inadmisible la firmeza de la sentencia recurrida traería causa de la propia ley (art. 483.4 LEC (LA LEY 58/2000)) y sería por completo irrelevante para el recurso cualquier decisión que recayera al resolver el TJUE las cuestiones prejudiciales».

Por lo que se refiere a la Sala Segunda, los ejemplos son prácticamente inexistentes, excepción hecha de los asuntos vinculados al llamado Procés, que como es sabido, no discurren por los cauces propios del recurso de casación, con el añadido de que a diferencia de la jurisdicción civil (hasta la reciente reforma de la casación efectuada en 2023) la jurisdicción penal resuelve las inadmisiones de la casación por providencia sucintamente motivada, lo que complica un poco más su localización y, en su caso, la satisfacción de los criterios Kubera. En todo caso, salvo error u omisión por mi parte, y quizá porque las cuestiones penales sustantivas sobre las que ha de resolverse en casación se prestan poco a la invocación del Derecho Europeo, no me consta que la Sala Segunda del TS haya resuelto la inadmisión de algún recurso de casación en el que el recurrente plantease la necesidad de acudir a la cuestión prejudicial.

En la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, la respuesta es mucho más matizada que en las Salas Primera y Cuarta, seguramente por la específica y sofisticada regulación del recurso de casación en el art 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998). En efecto, la mayoría de las veces, cuando el recurrente en casación sostiene que está en juego la interpretación del Derecho Europeo, lo hace por la vía del art. 88.2 letras a) o f), que expresamente contemplan que existe interés casacional objetivo, cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna:

«a) Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido»,

(..)

f)  Interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aún pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial.»

En el sentido anterior pueden verse los AATS 3ª de 12 de diciembre de 2017 - R 4535/17 (LA LEY 176813/2017) («se considera que el recurso reviste interés casacional, al amparo de lo dispuesto en el art. 88.2.f) de la LJ, pues plantea, de forma fundada y razonable, una cuestión relativa a la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión Europea en un supuesto en el que eventualmente podría tener que plantearse una cuestión prejudicial ante el TJUE.» , o el de 28 de febrero de 2018 - R. 5271/17 («aun en la hipótesis de que se entienda que la sentencia recurrida no ha interpretado y aplicado el Derecho de la Unión Europea en contradicción con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resulta exigible su intervención a título prejudicial, habida cuenta de las distintas posturas adoptadas sobre la cuestión litigiosa por distintos tribunales españoles.»), o en el ATS 3ª de 13 de abril de 2023 (LA LEY 62441/2023) - R. 9038/23 («la procedencia de la admisión del recurso a fin de completar, reforzar, matizar o, en su caso, corregir la jurisprudencia de esta Sala Tercera en relación con el criterio o regla de la proporcionalidad 1 VTC/30 taxis, a la luz de los artículos 49 (LA LEY 6/1957), 102 (LA LEY 6/1957) y 107 TFUE (LA LEY 6/1957) y aclarar si resulta pertinente el planteamiento de la cuestión prejudicial que solicita la actora.»)

Por lo que se refiere a la Sala Cuarta, de lo Social, la reacción al problema es exactamente la misma que la que ofrece la Sala Primera. Así, se afirma que «no cabe, de ningún modo, en fase de admisión o inadmisión del recurso, que la Sala promueva cuestión prejudicial ante el TJUE, toda vez que, si se concluye que no concurre contradicción entre las sentencias comparadas, la consecuencia inexorable sería la inadmisión del recurso, lo cual comporta que desestimemos de plano el primer motivo de reposición.» (ATS 4ª 10 de abril de 2023 - R 3041/22 (LA LEY 64653/2023)), que «el planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE se encuentra íntimamente vinculada con el fondo del asunto, de tal suerte que la relevancia de la posible cuestión prejudicial a plantearse solo se hubiera podido materializar de ser admitido el recurso y tener que entrar al fondo del asunto en sentencia, pero no en el supuesto en que el recurso no haya rebasado el trámite de inadmisión, como ha sido el caso» (AATS 4ª 17 de enero de 2024 - R 727/22 (LA LEY 14456/2024), R. 2604/22), o que «la pretensión de suspensión del recurso por prejudicialidad comunitaria o incluso el planteamiento por este Tribunal de una cuestión prejudicial al TJUE, se hace preciso reiterar ahora que el escrito de interposición del recurso no contenía tales pretensiones, razón por la cual no fueron abordadas por el Auto de 19 de julio de 2023(de inadmisión)» (ATS 4ª 13 de febrero de 2024 - R 4343/21 (LA LEY 31686/2024) y 8 de mayo de 2024 - R. 5444/22 (LA LEY 107637/2024)), o finalmente que «aun admitiendo hipotéticamente la pertinencia del planteamiento de la cuestión prejudicial, tal posibilidad solo hubiera sido posible de haberse admitido el recurso planteado, por lo que al haberse apreciado la falta de contenido casacional, y por ende su inadmisión, procede la desestimación de la pretensión de nulidad postulada»( ATS 4ª 11 de junio de 2024 - R 3191/22 (LA LEY 144272/2024)).

¿Puede seguir argumentándose de ese modo en que lo vienen haciendo dos de las salas del Tribunal Supremo, a la luz de la doctrina contenida en la sentencia Kubera?

La respuesta es, necesariamente, no. Pero la cosa no parece tan sencilla como pudiera pensarse en principio, y es preciso detenerse en un análisis más detallado (10) .

VI. Los posibles efectos de la Sentencia del TJUE del asunto Kubera en nuestro modelo de casación en el Tribunal Supremo

Corresponde, ahora sí, tras ofrecer la visión panorámica del problema debatido, intentar dar algunas claves para afrontar este paso doctrinal que ha dado el TJUE con la sentencia que comentamos. Es preciso hacer tres advertencias previas: de un lado, que dadas las características del problema analizado, es innegable que las soluciones generales serán complejas de articular puesto que cada recurso planteará sus propios problemas según como esté formulado, lo que precisará de soluciones ad casum; en segundo lugar, que el «interés casacional», como concepto clave en cuatro de las cuatro jurisdicciones analizadas para el filtro del recurso de casación, presenta perfiles distintos y particularidades propias, derivadas de su concreta regulación en cada ley procesal (a la jurisdicción militar le es aplicable lo que se ha dicho y se diga en adelante para contencioso y penal atendidas las materias que aborda en casación); y finalmente, que nuestro análisis se centrará esencialmente en la Jurisdicción Social, que era hasta el 3 de enero de 2025, precisamente, la que no tenía todavía incorporado ese concepto en su norma procesal, aunque su mecanismo de filtro de casación unificadora presentara inevitables coincidencias con la configuración de ese concepto en las otras jurisdicciones. Al tiempo de redactar este trabajo, y una vez aprobada la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero (LA LEY 20/2025) de medidas para la eficiencia del Servicio Público de Justicia, se incorpora ese instituto del «interés casacional» con pleno reconocimiento en el derecho positivo, y no meramente jurisprudencial y tangencial para determinadas cuestiones como hasta ahora.

Recordemos brevemente que, como tuve la ocasión de exponer en otro lugar (11) , en la jurisdicción civil la vía de acceso consistente en el interés casacional tiene, a su vez, tres modalidades distintas (art. 477 LEC (LA LEY 58/2000)): 1.- interés casacional por oposición a la jurisprudencia del TS; 2.- interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria en las audiencias provinciales; y 3.- interés casacional por aplicación de una norma sobre la que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (12) . El recurrente debe además identificar la norma infringida, determinar el problema jurídico que se plantea y especificar, según la modalidad del interés casacional, la doctrina jurisprudencial que se solicita del TS. Debe también tenerse presente que cuando la materia es de derechos fundamentales, la existencia de interés casacional en el ámbito civil es cuasiautomática (art. 477.2 LEC (LA LEY 58/2000)) (13) , y que, según jurisprudencia constante de la Sala Primera, en ese juego de la «contradicción» se incluye, por supuesto, la doctrina contenida en las sentencias dictadas por el TJUE (ATS 1ª 3 de abril de 2019 - R. 3371/16 (LA LEY 36283/2019); o vgr. la STS 1ª de 22 de enero de 2024 - R. 5225/21 (LA LEY 6254/2024)) (14) .

No nos detendremos en la Jurisdicción Penal, según lo expuesto más arriba, pues no parece enfrentarse directamente a esta problemática (15) .

Por lo que se refiere a la Sala Tercera, es el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998) el que, en sus apartados 2 y 3, recoge los distintos supuestos de interés casacional objetivo. En concreto, el apartado 2 establece una serie de casos en los que se podrá apreciar el mismo, en una regulación de numerus apertus, pues cabría apreciar otras circunstancias, que habrán de ser rigurosamente justificadas por el recurrente, y en el número 3 se establecen los supuestos de interés casacional presunto. Estos casos del número 2 del art 88 LRJCA (LA LEY 2689/1998) en los que puede apreciarse el interés casacional objetivo son, resumidamente: a) que la resolución impugnada fije ante cuestiones iguales, una interpretación de las normas de derecho estatal o de la unión Europea contradictoria con la que otros órganos hayan establecido o siente doctrina sobre dichas normas gravemente dañosa para los intereses generales; b) que la cuestión afecte un gran número de situaciones; c) que se resuelva un debate que verse sobre la inconstitucionalidad de una norma legal o que se aplique erróneamente doctrina constitucional, o que se aplique derecho de la Unión en aparente contradicción con la doctrina del TJUE, y d) que haya sido dictada la resolución en un proceso de tutela de derechos fundamentales.

Por lo que se refiere a la Sala Cuarta, la jurisdicción social fue la primera en asumir ese criterio de inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina en algunos concretos casos por vía jurisprudencial, ampliando la previsión de la LPL de 1990 (LA LEY 1213/1990) (16) a través de una extensión del concepto de «falta de contenido casacional», y ahora mismo, a partir de la entrada en vigor de la nueva regulación sobre la casación laboral contenida en la LO 1/2025, de 2 de enero (LA LEY 20/2025) de medidas para la eficiencia del Servicio Público de la Justicia ya mencionada, que tendrá lugar a los tres meses de su publicación (3 de abril de 2025) se configura un interés casacional con un margen de discrecionalidad de cierta amplitud, que se aproxima al sistema contemplado en la legislación eslovena sobre el que versa la sentencia Kubera.

La fórmula de «filtrado» en la Sala Cuarta respecto del recurso de casación para unificación de doctrina se ha centrado hasta ahora esencialmente en la contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste (art. 219 LRJS (LA LEY 19110/2011)), sentencia de contraste que puede ser de otro TSJ, del propio TS, o una sentencia del TJUE, del TEDH o del Tribunal Constitucional.

Las causas de inadmisión contempladas legalmente en la jurisdicción social se resumen en la extemporaneidad del recurso así como en el incumplimiento o no subsanación de los requisitos puramente formales (depósito y consignación), la falta de contradicción, la falta de contenido casacional en sus distintas variantes, los defectos formales en los escritos de preparación o interposición (falta de cita o falta de fundamentación de la infracción legal), o la falta de idoneidad de las sentencias de contraste (también en múltiples variantes).

La reciben publicada LO 1/2025, de 2 de enero (LA LEY 20/2025) de medidas para la eficiencia del Servicio Público de la Justicia recoge en su art. 24 una modificación de la LRJS (LA LEY 19110/2011) que supone la asunción plena del interés casacional como criterio de admisión de los recursos de casación, en una suerte de fórmula mixta entre el actual criterio basado en la contradicción y la concurrencia de ese «interés», próximo en su definición a la fórmula civil o contenciosa, expresado del siguiente modo:

«El recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos, siempre que la Sala Social del Tribunal Supremo aprecie que el recurso presenta interés casacional objetivo. Existe interés casacional objetivo cuando se de alguno de los siguientes supuestos:

a) Si concurren circunstancias que aconsejen un nuevo pronunciamiento de la Sala.

b) Si la cuestión posee una trascendencia o proyección significativa.

c) Si el debate suscitado presenta relevancia para la formación de la jurisprudencia.»

Sentado el anterior panorama de la regulación interna de los filtros para el recurso de casación en las distintas jurisdicciones y visto ya el alcance y las claves de la STJUE Kubera que analizamos, corresponde abordar los efectos de esta sobre la práctica diaria del TS en el trámite de admisión del recurso, lo que haremos —ante la imposibilidad de fijar criterios pormenorizados que respondan a todas las variantes posibles— mediante la fijación de unas reglas generales que sirvan de orientación al operador jurídico y para la resolución concreta de cada caso. Y advertimos ya que la repercusión de Kubera sobre los criterios de inadmisión del Tribunal Supremo en España debe tener a nuestro juicio, el mismo alcance que tuvo para el tribunal supremo esloveno, siendo, además, que ese alcance bien pudiera ir —a nuestro juicio— un poco más allá de lo resuelto en dicha sentencia:

• a) La Sentencia Kubera no supone, en modo alguno, que el hecho de que se plantee en el recurso de casación una cuestión de fondo relativa al Derecho Europeo y además por la parte recurrente se incite al tribunal a plantear la cuestión prejudicial, deba conducir necesariamente a la admisión de este recurso. No existe tras Kubera un «interés casacional» por mera invocación del Derecho Europeo o por solicitar una cuestión prejudicial.

  Lo que habrá de decidir el TS es si procede o no la admisión del recurso en base a los criterios legales y jurisprudenciales propios, y en caso de que haya de ser inadmitido por no concurrir los requisitos estrictamente procesales o el interés casacional exigible, dar respuesta fundada sobre las razones que le asisten para no plantear la cuestión prejudicial, atendiendo a los criterios Cilfit y explicitando cuál de ellos concurre.

• b) La sentencia que analizamos tiene su marco en una cuestión jurídica que, constituyendo el núcleo de la cuestión debatida en el recurso, consistía precisamente en si se aplicaba o no un Reglamento Europeo al tema de fondo planteado sobre la retención de unas mercancías, lo que muy probablemente determinó la solución dada por el TJUE, pues de lo contrario, podría favorecerse una solución no acorde al Derecho Europeo. Dicho de otro modo, el fondo del debate en el recurso de casación era si se aplicaba o no una normativa europea al supuesto fáctico. Pero es preciso reconocer que aunque la cuestión de fondo hubiera sido otra no tan directamente vinculada con el Derecho de la Unión, la respuesta a buen seguro habría sido la misma. Si se leen con detenimiento la fundamentación de la sentencia y los argumentos ofrecidos por el Abogado General en ese caso comprobaremos que no se considera que la decisión sobre la cuestión prejudicial en el trámite de admisión sea una «anticipación» a la cuestión de fondo, y ello es suficiente para concluir con bastante seguridad que el TJUE hubiera dado la misma respuesta aunque en el caso Kubera la cuestión de fondo no hubiera sido tan directamente vinculada con la aplicación del Derecho Europeo .
• b) La Sentencia Kubera implica, en nuestra opinión y como efecto esencial de este pronunciamiento, la imposibilidad de que las Salas Primera, y Cuarta sigan ofreciendo como razón para no plantear la cuestión prejudicial que solicita el recurrente en su escrito de recurso el argumento de que sólo sería posible decidir al respecto en caso de admisión de aquel. Por ello, no cabe seguir afirmando que la cuestión prejudicial no se plantea puesto que es decisión que sólo se tomaría una vez admitido el recurso y para abordar el fondo del asunto. Antes al contrario, hay que dar la razón de su no planteamiento en la fase de inadmisión, ahora veremos con qué límites.
• c) En el caso de la inadmisión por razones estrictamente procesales, parece claro que esas causas quedan fuera de los criterios Kubera. La sentencia del TJUE recuerda que el Derecho de la Unión no se opone, en principio, a que los Estados miembros establezcan procedimientos de autorización para interponer recursos de casación u otros sistemas de selección o de «filtrado» de los recursos interpuestos ante los órganos jurisdiccionales supremos nacionales, pero también advierte de que la aplicación de tales procedimientos o sistemas debe respetar las exigencias que se derivan de ese Derecho, en particular del artículo 267 TFUE (LA LEY 6/1957).

  Así, en la STJUE 15 de marzo de 2017 (LA LEY 7146/2017) (Asunto Aquino C-3/16) y en la propia sentencia Consorzio ya citada se recuerda que «un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno puede abstenerse de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia por motivos de inadmisibilidad propios del procedimiento del que conoce, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad», y no se reprochó al órgano jurisdiccional no haber planteado la cuestión, pero ello porque se trataba de aplicar normas nacionales que establecen «requisitos de admisibilidad de naturaleza puramente procesal cuyo incumplimiento impedía al órgano jurisdiccional nacional que resolvía en última instancia examinar el recurso de casación en cuanto al fondo.»

  De lo anterior puede deducirse que cuando el recurrente en casación incumple requisitos puramente procesales, no sería exigible al órgano jurisdiccional el que dé una respuesta sobre por qué no plantea la cuestión. Otra cosa es que pudiera ser aconsejable hacerlo. En efecto, si según la respuesta a la segunda cuestión hay que ofrecer con carácter general, a la luz del art 47 de la CDFUE (LA LEY 12415/2007), cabal respuesta a porqué no se plantea la cuestión, expresando los motivos por los que no ha iniciado el procedimiento prejudicial, quizá deba ofrecerse también en la resolución de inadmisión la razón de que no se plantea y ni siquiera se analiza dicho tema por el órgano jurisdiccional porque concurre la propia excepción que la sentencia Kubera a la luz de Aquino y Consorzio contempla: explicar someramente en la providencia o el auto de inadmisión que no se plantea la cuestión prejudicial porque la inadmisión se produce por constatarse un defecto estrictamente procesal en el recurso de casación planteado, y con eso se daría sobrada satisfacción a la tutela judicial efectiva del recurrente.

  Sentado lo anterior, podríamos afirmar que en evitación de posibles impugnaciones y recursos de amparo, cuando en un recurso de casación se plantee una cuestión de Derecho Europeo, ya directa o indirectamente, y se solicite el planteamiento de cuestión prejudicial, el TS, si concurren razones de inadmisión puramente formales, debería en la resolución que dicte para inadmitir, ofrecer la razón por la que no se plantea la cuestión prejudicial, materializada en que al ser una inadmisión por incumplimiento de los requisitos estrictamente procesales, no se cumplen las exigencias de la sentencia Kubera.

  Lógicamente entre esas causas de incumplimiento formal o estrictamente procesal se encuentran la interposición o preparación fuera de plazo, la falta de depósito o consignación no subsanados, la falta de cita o fundamentación de la infracción legal, la falta de justificación de la concurrencia del interés casacional, o la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, y en exclusiva para la casación laboral unificadora: la falta de idoneidad de las sentencias de contraste en todas sus variantes (falta de firmeza, sentencia de otra jurisdicción o dictada en instancia, pérdida de valor referencial, doctrina superada, etc.).

• d) Surgen dudas, no obstante lo anterior, sobre si la falta de justificación por el recurrente de la existencia de interés casacional en su escrito de recurso de casación (que es causa de inadmisión utilizada frecuentemente en la jurisdicción contencioso-administrativa —vgr. ATS 3ª de 1 de marzo de 2019 (LA LEY 11118/2019)— R. Queja 43/19 —y en la civil— ATS 1ª de 18 de enero de 2023 - R. 4729/20 (LA LEY 3148/2023) o el de 13 de noviembre de 2024 —R.167/22 (LA LEY 332269/2024) (17) —, y lo será en la Social en los próximos meses tras la entrada en vigor de la reforma ya aludida —3 abril 2025—, que también pide tal justificación en los escritos de preparación e interposición, art. 221 .1 y 224.1c y ) es uno de los supuestos de infracción estrictamente procesal, pero la respuesta a mi juicio ha de ser afirmativa: nos encontramos con un defecto formal responsabilidad del recurrente que no fundamentó bien su recurso, y en tal caso la respuesta del TS debería ser la misma que proponemos: estamos ante una infracción procesal pura y bastaría en la resolución de inadmisión sin más o como mucho con la simple mención a Kubera en los términos ya señalados.
• e) En la jurisdicción Social, fuera de las causas de inadmisión puramente procesales, hasta hoy la causa de inadmisión más frecuente con cierto margen de apreciación por el tribunal era la falta de contradicción entre las sentencias comparadas, seguida de la falta de «contenido casacional».

  Surge también la duda con estas dos causas de inadmisión de si son estrictamente formales y procesales y si la respuesta de inadmisión en esos casos en los que a la vez se pidiera por el recurrente el planteamiento de la cuestión prejudicial deben merecer la respuesta simple que proponemos (somera mención de que por ser causa estrictamente procesal no se activa la doctrina Kubera) o habría que proporcionar la respuesta de que se dan los criterios Cilfit y proceder a la identificación del que concurra en el caso.

  A mi juicio, tal y como está configurada la casación unificadora laboral hoy, la falta de contradicción es una causa de inadmisión también estrictamente procesal y no deja prácticamente margen de apreciación discrecional al TS. En efecto, creemos que ese margen de discrecionalidad amplia que caracteriza el sistema esloveno no concurre tampoco en esta causa de inadmisión basadas en la falta de contradicción entre sentencias, ni por ello en la regulación contemplada en las cuatro jurisdicciones de nuestro país que sí tienen asumido el criterio estricto del interés casacional basado en la contradicción entre sentencias. Es precisamente ese margen amplio y difuso de discrecionalidad en la fase de inadmisión el que llevó al TJUE a formular la doctrina Kubera. Y si la sentencia de contraste fuera una del propio TJUE con la que no concurriera la contradicción, asistiríamos también a un defecto procesal estricto: si la identidad sustancial en los hechos no puede establecerse, es que la doctrina del TJUE invocada no podría ser de necesaria aplicación al asunto debatido, y ello deja sin margen de discrecionalidad al TS en la decisión de inadmisión (18) .

  Por lo que se refiere a la falta de contenido casacional, es preciso aquí recordar que esa causa de inadmisión no es concepto en absoluto coincidente con la nueva causa de inadmisión consistente en la «falta de interés casacional». La primera hace referencia — esencialmente— a la inadmisión porque la doctrina de la sentencia recurrida es conforme con la jurisprudencia de la Sala Cuarta (hay otras causas de inadmisión que se engloban en la mención genérica de falta de contenido casacional— vgr. la pretensión de modificar hechos probados, el planteamiento en el recurso unificador de cuestiones nuevas, etc. que configuran infracciones procesales estrictas y no plantean este problema). En lo que se refiere a la falta de contenido casacional estricta, es decir que la sentencia recurrida haya resuelto de conformidad con la doctrina de la Sala en asuntos iguales, hemos de aceptar que, en tal caso, bien pudiera ser que estuviéramos en un supuesto en el que fuera necesario un nuevo pronunciamiento de la Sala Cuarta, para matizar cambiar o reiterar su jurisprudencia, y ello entraría de lleno en el campo del nuevo interés casacional incorporado a la LRJS (LA LEY 19110/2011), y en tal caso la inadmisión no lo sería por un criterio de constatación de un incumplimiento procesal estricto, sino en una apreciación del tribunal con buen margen de discrecionalidad que conduciría a la aplicación de Kubera en toda su extensión.

• f) En efecto, basta leer con detenimiento el informe del Abogado General Emilou para comprobar, más claramente aún que en la sentencia, que lo que preocupa al TJUE es ese margen de apreciación en la admisión de los recursos de casación que podría ser un resquicio por el que se escapasen cuestiones de derecho europeo sin posible control por parte del TJUE. Así , se recuerda por el Abogado General que, si bien el planteamiento de una cuestión prejudicial ha de ser necesaria para que el TS «pueda emitir su fallo» a la luz del art. 267 del TFUE (LA LEY 6/1957), ello no significa que la consideración por parte del TS de que el recurso de casación va a ser inadmitido porque no tenga ese interés casacional (en el caso, que no sea relevante la cuestión debatida) pueda dejar fuera del debate la necesidad de tal planteamiento de la cuestión, ya que esa expresión («poder emitir su fallo») «debe ser objeto de una interpretación amplia, a fin de evitar que se consideren inadmisibles y que no puedan ser objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia numerosas cuestiones procesales. Por consiguiente, para que el Tribunal de Justicia pueda conocer de la interpretación de cualquier norma procesal del Derecho de la Unión que el tribunal remitente esté obligado a aplicar para poder emitir su fallo se debe entender este concepto en el sentido de que engloba todo el procedimiento que conduce a la sentencia del tribunal remitente» (19) .

  Es por ello que cuando un TS ha de resolver, como en el caso Kubera, que, aun habiendo cumplido el recurrente todos los requisitos estrictamente procesales, no se admite su recurso por considerar que no concurre el interés casacional, ello implica una decisión discrecional del órgano jurisdiccional nacional, que en el caso del Supremo esloveno consistirá en la pertinencia de examinar un asunto a la luz de la «importancia» de la cuestión jurídica planteada por una parte en su recurso de casación. En ese contexto, decir que no es «importante» si se aplica o no el Derecho Europeo para descartar la viabilidad del recurso era una respuesta de inadmisión que estaba abocada a su revisión por parte del TJUE.

  Sin embargo, el criterio del interés casacional en las normas procesales de nuestro país no ofrece un régimen tan abierto. Si bien se mira, de la concreta regulación de los preceptos más arriba mencionados tanto de la LEC, de la Lecrim (LA LEY 1/1882), como de la LJCA (LA LEY 2689/1998) como de la LRJS (LA LEY 19110/2011) hasta su modificación por la LO 1/25 (LA LEY 20/2025), se desprende que el interés casacional se cifra esencialmente en la inexistencia de jurisprudencia sobre la cuestión debatida, o en la existencia de contradicción entre sentencias, entre la recurrida y la ofrecida de contraste, ya sea de tribunales inferiores, del propio TS, o de los tribunales europeos. Y cuando está en juego la doctrina europea, el cauce es la contradicción con la propias sentencia del TJUE, que tiene su propio camino, incluso específico, a través de la contradicción con las sentencias del TJUE según los criterios de la Sala Primera ya ofrecidos, y en la LJCA (LA LEY 2689/1998) (art. 88.2 a) y f)) y la LRJS (LA LEY 19110/2011) (art. 219) para las otras dos jurisdicciones.

  Ello explica que, cuando la Sala Tercera se ha enfrentado a recursos en los que se solicita el planteamiento de la cuestión prejudicial haya afirmado que el «recurso reviste interés casacional, al amparo de lo dispuesto en el art. 88.2.f) de la LJ, pues plantea, de forma fundada y razonable, una cuestión relativa a la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión Europea» (ATS 3ª de 12 de diciembre de 2017 —R 4535/17 (LA LEY 176813/2017) y los demás ya citados).

  El resumen de todo lo anterior es que, en tanto el sistema español del interés casacional— a diferencia del esloveno— sí contempla el cauce concreto para sustanciar las discrepancias en materia de Derecho Europeo o con la jurisprudencia del TJUE, ofreciendo a los recurrentes ese vía de recurso, la aplicación plena de la sentencia Kubera y los criterios en ella fijados habrá de tener lugar exclusivamente cuando el recurrente plantee en su recurso la necesidad de formular la cuestión prejudicial y lo articule por los cauces procesales ya referidos que nuestro sistema contempla, de tal suerte que en tal caso, si el TS no considera la oportunidad de su planteamiento, sólo podrá hacerlo justificando en la resolución de inadmisión cuál de los criterios Cilfit y Consorzio concurren para eludir tal planteamiento.

  No obstante lo expuesto, creemos que sería más seguro y respetuoso con la tutela judicial efectiva del recurrente a la luz de los art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) y 47 CDFUE (LA LEY 12415/2007) aplicar siempre los criterios Kubera en el trámite de inadmisión una vez que el recurrente sostiene, aunque indirectamente, una vulneración del Derecho Europeo solicitando del TS que se plantee la cuestión prejudicial a Luxemburgo, y ello aunque no articule su recurso por la vía de confrontación directa con la doctrina del propio TJUE o al amparo de una interpretación no uniforme del Derecho Europeo por distintos tribunales inferiores, pero en todo caso sería preciso que: (i) no existiera defecto formal procesal estricto que impida la admisión del recurso; (ii) que la vulneración del Derecho de la Unión haya sido objeto de debate en las instancias inferiores; (iii) que dicha contravención haya sido determinante de la decisión alcanzada por la sentencia impugnada en casación; y (iv) que no concurra alguno de los criterios Cilfit (pues en tal caso, no habría obligación de plantear la cuestión).

  En la Jurisdicción Social, una vez aprobada la reforma de la casación por la LO 1/25 (LA LEY 20/2025) en los términos en que queda configurado el criterio del interés casacional que ya recogimos más arriba, podría pensarse que el margen de discrecionalidad en la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina de la Sala Cuarta se amplía sustancialmente, en tanto ese interés casacional (en sus tres formas posibles: ser aconsejable un nuevo pronunciamiento de la Sala, o que la cuestión posea una trascendencia o proyección significativa, o que el debate suscitado presente relevancia para la formación de la jurisprudencia) se solapa y acumula a la exigencia de contradicción. En efecto, aun concurriendo ésta, por sí sola no habilita ya la admisión del recurso pues es hoy sólo un requisito necesario pero no suficiente, y quizá sí podríamos apreciar, llegado ese momento, que los criterios Kubera se aplicarían sin duda alguna y de forma imperativa en toda su extensión para las decisiones de inadmisión en la casación unificadora social basadas en la inexistencia de interés casacional, con los matices recién expuestos: habrá que admitir el recurso en el que se pide la cuestión prejudicial cuando no exista defecto procesal estricto, cuando la vulneración de Derecho Europeo haya sido objeto de debate en instancias inferiores, cuando la contravención sea determinante de la decisión alcanzada por la recurrida en casación unificadora, y siempre que además exista contradicción (20) , y finalmente que no concurra algunos de los criterios Cilfit, pues si concurriesen estos el recurso habría de ser inadmitido con expresa mención del criterio Cilfit concurrente en la providencia de inadmisión sucintamente motivada.

Madrid 3 de enero de 2024