I. Introducción
De acuerdo con las estadísticas del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) publicadas en su último informe La Justicia dato a dato, en el año 2022 se presentaron 27.751 solicitudes de concurso de las cuales 7.063 correspondían a personas jurídicas, 5.159 a personas naturales empresarios y 15.529 a personas naturales no empresarios. En el año 2023 el número total de solicitudes fue de 42.443, concentrándose la inmensa mayoría de ellas en la tipología de concurso de persona natural no empresario: 33.268. ¿Por qué? ¿Qué ha ocurrido para que en solo un año las peticiones de concurso de persona natural no empresario se dupliquen? ¿Ha tenido alguna relevancia la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022), de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal?
A nadie le pasa desapercibido que la interpretación de los preceptos del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), sobre esta cuestión ofrece una más que notable diversidad axiológica por parte de los juzgados de lo mercantil, diversidad que, al tiempo que se escriben estas líneas, todavía no ha dado lugar a una unificación al menos mínima que garantice la seguridad jurídica en un campo de la aplicación del Derecho en el que no sólo están en juego los intereses del deudor sino también los de sus acreedores, es decir, en el que la economía y su previsibilidad requieren del mayor rigor y previsibilidad.
Seguramente, el incremento exponencial del concurso de persona física —y concretamente del concurso de persona física no empresario— no responde a un análisis monocausal, sino que son múltiples los factores que han dado lugar a este escenario de saturación de la jurisdicción mercantil por la solicitud masiva de esta modalidad de concurso. El COVID-19 y la legislación de urgencia dictada en su momento, la volatilidad económica (inflación, etc.), la reforma concursal del año 2022 y la opinión general favorable a la exoneración nos han traído a este punto del camino. Sin embargo, no son pocas las voces críticas que advierten de lo pernicioso del modelo y de los riesgos que comporta para la economía general; máxime si atendemos a la comparación de la insolvencia española con la de otros países de nuestro entorno.
Repetimos la pregunta:
¿Qué está pasando con los concursos de persona física no empresaria?
Buscamos respuestas formulando interrogantes.
Un Diálogo imprescindible.
1º.- ¿Qué está pasando con los concursos de persona física no empresaria? ¿Por qué la estadística arroja ese incremento tan notable?
Juan Manuel de Castro Aragonés (Of Counsel en Kepler-Karst. Abogado especializado en Reestructuraciones e Insolvencias, Mercantil y Litigación. Magistrado especialista mercantil en excedencia)
«En mi opinión, se está produciendo un incremento exponencial de los concursos de personas físicas no empresarias que busca fundamentalmente la subsiguiente exoneración del pasivo insatisfecho debido a la propaganda que, a mi modo de ver, es completamente desproporcionada, por parte de ciertos pseudo despachos de abogados, que se dirige a convencer de que el procedimiento de exoneración es algo sencillo y que dura muy poco.
Se está produciendo un abuso en la utilización de la herramienta de la exoneración, entrando en dicho beneficio personas que se aprovechan de la misma para obtener una exoneración a todas luces injusta, mientras que existen situaciones verdaderamente dramáticas, que merecen la exoneración, y que se encuentran con un absoluto atasco en los Juzgados Mercantiles que hace que su proceso se eternice.
No de manera general, pero algunos Jueces Mercantiles están empezando a rechazar la exoneración solicitada por considerar que la misma es solo una forma de aprovecharse de la norma que permite tal exoneración, todo ello potenciado por esos pseudo despachos a los que me refería, que, después de cobrar unos honorarios abusivos y muy superiores a los que la norma le permite cobrar al administrador concursal, dejan abandonado al concursado una vez declarado el concurso.»
Román García-Varela Iglesias (Letrado de la Administración de Justicia)
«Los concursos de persona física se están disparando (1) y ello trae causa a diversos factores que se entrecruzan (subida constante del nivel de vida, unos salarios que no se corresponde con esos aumentos con el efecto consiguiente de una pérdida sustancial del nivel adquisitivo, concesión indiscriminada de créditos al consumo, falta de educación financiera social, etc.) sin que podamos atisbar —por el momento— el futuro impacto que ello está produciendo en nuestra sociedad.
Este notable incremento ahonda, especialmente, en los insolventes que carecen de bienes y derechos que sean legalmente embargables o el coste de realización los mismos fuera anti-económico para aplacar sus deudas. Es decir, nos referimos a los conocidos como concursos sin masa.
Entre las causas de esta progresión podemos apreciar que el procedimiento ideado por el legislador se está instrumentalizando para unos fines distintos a la naturaleza y fundamento que subyace del espíritu tradicional del concurso de acreedores. Ello, puede observarse, en el efecto llamada que está provocando esta modalidad y que está siendo aprovechado por determinados sectores sociales y profesionales, de hecho, están proliferando despachos ad hoc para estos procedimientos incentivados con una publicidad engañosa y agresiva (repara/salda/libera tu deuda, segunda oportunidad...). Los motivos son evidentes pues bajo el presupuesto y requisitos legales fijados (arts. 486, 487 y 488 TLRC) existe la vía para hacer desaparecer las deudas contraídas y volver a tener una nueva posibilidad de incorporarte a la vida socio-económica sin estar lastrado por tus compromisos previos.
¿Quién no querría tener una segunda oportunidad?
El problema a mi modo de ver debe enfocarse en si los requisitos para su concesión se están parametrizando de forma adecuada por los juzgados y tribunales.»
José María Puelles Valencia (Abogado-Administrador Concursal. Copresidente Sección Concursal ICAM. Presidente Observatorio Segunda Oportunidad ICAM. Vocal subcomisión concursal CGAE)
«A mi juicio ello viene motivado por varias razones. Una de ellas es el gran apalancamiento que tienen las personas físicas, seguramente motivado por la anterior concesión indiscriminada de crédito sin valorar adecuadamente la solvencia del deudor. Otro de los motivos, que corrobora de alguna manera el motivo anterior, es la facilidad que tiene para las personas físicas no comerciante el concurso sin masa de los arts. 37 bis y ss., en el que las personas sin bienes acceden a la segunda oportunidad a través de una solicitud sencilla, un procedimiento rápido y, normalmente, sin un adecuado control.
Es un procedimiento, el concurso sin masa, que no está exento de críticas, precisamente por la ausencia de esos mecanismos de control ya que, si la ley ha querido que el control lo ejerzan los acreedores, estos normalmente optan por no ejercitarlo. Se ha eliminado con la reforma la figura del administrador concursal en algunos supuestos, haciéndolo ver casi como una conquista, pero ahora los acreedores se acuerdan de éstos ante la solución dada por el legislador en los concursos sin masa. Se habla de una reforma en este sentido de este procedimiento para introducir de nuevo a los administradores concursales, reforma que yo entiendo necesaria, pero que también creo que su éxito va a depender en gran medida de la actuación que tengan los acreedores al respecto y de la necesaria implicación y dotación por el estado de fondos necesarios para posibilitar la actuación de los administradores concursales en estos procedimientos.»
Ángela Elisa Álvarez Pérez (Abogada en Solvy.es)
«Si consideramos al conjunto de personas físicas en situación de insolvencia como un mercado en términos de marketing, en 2015 nos encontrábamos ante un océano azul. No había competencia, puesto que hasta ese momento no existía una solución que ofrecer al cliente insolvente; pero la necesidad estaba ahí, no había que crearla. Consecuentemente, con la entrada en escena de la exoneración del pasivo insatisfecho teníamos una masa crítica más que suficiente para considerarlo un mercado interesante, con una necesidad preexistente y una solución concreta que aplicar. Además, podíamos observar que el número de procedimientos anuales en los Estados miembro con tradición en materia de segunda oportunidad era muy elevado. Así que era fácil prever que nos íbamos a encontrar con una demanda exponencial hasta alcanzar una ratio estable.
Con la entrada en 2022 del concurso sin masa, simplificando la tramitación procesal en un porcentaje significativo de casos, se ha ampliado la capacidad de los tramitadores de expedientes. Por otro lado, la recuperación de la competencia hacia los juzgados mercantiles en detrimento de los juzgados de primera instancia elevó la confianza en el sistema. Es decir, la estadística refleja lo que era esperable basándose en datos objetivos. La tormenta perfecta llegará en los próximos veinticuatro meses, puesto que no hemos alcanzado la meseta en la curva de concursos de consumidores. Con el tiempo, el número de procedimientos se estabilizará, pero nos queda bastante.»
2º.- ¿Qué juicio merece la regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho a partir de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal? ¿Esta regulación es una causa del mayor volumen del concurso de persona física? ¿Por qué?
Juan Manuel de Castro Aragonés (Of Counsel en Kepler-Karst. Abogado especializado en Reestructuraciones e Insolvencias, Mercantil y Litigación. Magistrado especialista mercantil en excedencia)
«Considero que la regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho como consecuencia de la reforma operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre (LA LEY 19331/2022), ha mejorado y simplificado el proceso, al eliminar el procedimiento previo de acuerdo extrajudicial de pagos. Además de ello, se ha añadido un desarrollo más elaborado del procedimiento de concurso sin masa como paso previo a obtener la exoneración.
Creo que sí se puede decir que esa mejora y mayor desarrollo de la regulación ha favorecido el incremento de volumen de los concursos de personas físicas, con el consiguiente abuso del que hablaba en la respuesta a la pregunta anterior, si bien la mejora en la regulación, permitiendo por ejemplo el doble itinerario para la obtención de la exoneración con y sin liquidación de la masa activa, así como otras mejoras realizadas, han sido positivas, aun a pesar de esa utilización abusiva que se está haciendo de la herramienta.»
Román García-Varela Iglesias (Letrado de la Administración de Justicia)
«Como alude el inicio de la exposición de motivos del TRLC, la historia de la Ley Concursal es la historia de sus reformas. Es la "condena" que nos ha tocado sufrir, más si cabe en los últimos años, a los que nos dedicamos a este sector. El legislador en este nuevo intento ha tratado de simplificar los trámites en los concursos de persona física aprovechando las prerrogativas de la Directiva (UE) 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) la cual a su vez refiere a la recomendación —que no obligación por el momento— de alcanzar la exoneración de deudas para que puedan ser aplicables de forma equivalente (como ocurre con los empresarios) a los consumidores no empresarios.
El problema llega cuando se trata de equiparar este procedimiento a dos sujetos totalmente dispares como son el empresario y los consumidores y usuarios. A ello, si le sumamos la picaresca característica de nuestra cultura y sociedad tiene como resultado la implosión que está aconteciendo y que, al parecer, no preocupa por el momento al Ejecutivo. De forma similar está ocurriendo con el Procedimiento Especial de Microempresa (PEM) pero eso es otro tema. Entiendo que tiene que ver con la dificultad de someter a distintas culturas, sociedades o Estados a una regulación homogénea. Nunca fue fácil mantener el equilibrio entre la protección de los derechos individuales y la consecución de la justicia social.
La regulación para la concesión del derecho a la exoneración del pasivo insatisfecho (EPI) es dispar según el camino que haya tornado el procedimiento previamente, los plazos, trámites e incidencias procesales difieren según se haya optado por un plan de pagos —art. 495 TRLC— vs liquidación o insuficiencia sobrevenida de masa activa —art. 501 TRLC— de la misma manera el alcance temporal de la exoneración (provisional vs definitiva), entre otros.
Sin embargo, las dos grandes debilidades desde mi punto de vista que, además, se intensifican de manera exponencial, en el caso de un concurso de persona física declarado sin masa dada su masividad, tienen que ver con: (i) la poca capacidad de respuesta que tienen los acreedores para personase en el procedimiento y valorar qué posición adoptan ante la solicitud de la EPI por el deudor, y; (ii) la parquedad de la regulación que permite una interpretación inusitada a la hora de apreciar los requisitos para su concesión o no en esta fase del procedimiento. Como remate final a estas carencias y que agrava la situación, es la irrecurribilidad del Auto que concede la exoneración.»
José María Puelles Valencia (Abogado-Administrador Concursal. Copresidente Sección Concursal ICAM. Presidente Observatorio Segunda Oportunidad ICAM. Vocal subcomisión concursal CGAE)
«A mi juicio la reforma concursal ha supuesto un avance, de ser la segunda oportunidad un beneficio ha pasado a ser un derecho. Sin embargo, aun siendo una legislación mejor que la anterior, entiendo que tiene muchas carencias y que es bastante mejorable, tanto en sus determinaciones como, sobre todo, en su redacción.
En ese sentido entiendo que efectivamente es la regulación tras la reforma la que causa el incremento de concursos ya que también pasamos de una regulación en la que había que abonar unos determinados umbrales de créditos, a una regulación en la que se permite que no haya que abonar esos umbrales de créditos para obtener la exoneración.
Como he indicado antes, el concurso sin masa es el que provoca la presentación de mayoría de los concursos de personas físicas, casi un 85%, por lo que pocas dudas debe de haber en ese sentido en cuanto a las razones del incremento del número de concursos.»
Ángela Elisa Álvarez Pérez (Abogada en Solvy.es)
«Habría que dividir la cuestión en dos planos. Por un lado, la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) ha eliminado importantes barreras de acceso al procedimiento. Principalmente por la supresión del acuerdo extrajudicial de pagos y los costes asociados a él. Y más aún en el concurso sin masa, que ha reducido notablemente los tiempos de resolución. A menor fricción y menor tiempo, mayor demanda del mercado de personas insolventes para acudir al procedimiento. Sin embargo, todo lo contrario, es lo que ocurre con el procedimiento especial de microempresas del Libro III del TRLCon, que se ha presentado como una nueva y fuerte barrera de acceso en el caso de la persona física empresaria.
En lo que se refiere a la fase de exoneración, resulta sencilla cuando nos encontramos ante un deudor sin bienes, ni derechos, ni crédito público. Únicamente se ha complicado la tramitación de la exoneración del plan de pagos, pero ésta no es la vía de exoneración en la mayor parte de los expedientes.
En realidad, el derecho concursal de persona física no es sino un fiel reflejo del estado económico-financiero actual de gran parte de la sociedad española: una pérdida generalizada de poder adquisitivo de la clase media, con menor ratio de propietarios de vivienda habitual y mayor número de usuarios de transporte público en detrimento del vehículo propio. Es decir, los consumidores están perdiendo patrimonio y capacidad de pago por la inflación y ello repercute en la morosidad. Una regulación con menos barreras de entrada y un aumento de la demanda por la mayor tasa de insolvencia, motiva el crecimiento exponencial en el número de procedimientos.»
3º.- ¿Por qué la jurisprudencia es tan heterogénea en todo lo que atañe al concurso de persona física? ¿Falta seguridad jurídica? ¿Cómo impacta esta diversidad de pronunciamientos en la economía?
Juan Manuel de Castro Aragonés (Of Counsel en Kepler-Karst. Abogado especializado en Reestructuraciones e Insolvencias, Mercantil y Litigación. Magistrado especialista mercantil en excedencia)
«No creo que exista falta de seguridad jurídica por el hecho de que haya jurisprudencia heterogénea en materia de concurso de personas físicas o de exoneración del pasivo insatisfecho. Hay que tener en cuenta que un escaso número de casos en esta materia llegan a los Tribunales jerárquicamente superiores, como mucho a las Audiencias Provinciales y en pocos casos al Tribunal Supremo.
Esto no significa que exista falta de seguridad jurídica, pero sí que es lógica la disparidad de criterios en una norma que, si bien es bastante concreta, ofrece unos parámetros para la adopción de las decisiones que desata esas distintas interpretaciones.
No creo que haya un impacto significativo en la economía como consecuencia de la disparidad de criterios jurisprudenciales, sino que, más bien, produce de alguna manera un efecto beneficioso en el sentido de que la disparidad produce la existencia de diferentes opiniones que podrán de alguna confluir en un momento determinado para establecer unos criterios claros.
Solo hay que recordar que, al menos anualmente, se celebran congresos que reúnen a los magistrados especialistas titulares de Juzgados Mercantiles y se aprueban criterios unificados en determinadas materias, entre ellas los concursos de personas físicas, además de las reuniones que se celebran sobre todo en los grandes partidos judiciales (Barcelona, Madrid, Sevilla) para que haya una unificación de criterios.»
Román García-Varela Iglesias (Letrado de la Administración de Justicia)
«La función nomofiláctica que debe perseguir toda Ley se ve disipada en los concursos de persona física con las graves consecuencias que ello está causando sobre los estándares que debe promover nuestro Estado de Derecho. Pero esta circunstancia no es nueva sobre la materia objeto de estudio. Una clara muestra puede atisbarse en la singularidad del concepto de la buena fe que estipuló el Tribunal Supremo (STS de 2 de julio de 2019, n.o. 381/2019 (LA LEY 94033/2019)) en relación a los concursos de persona física y la concesión o no de la exoneración del pasivo insatisfecho, con referencia a la anterior normativa (art. 178.bis LC).
La deficiente regulación ideada por el legislador unido a la vicisitud de interpretaciones que cada juzgador realiza de la Ley sometida al aura y efectos de lo que conocemos como independencia judicial (art. 117 CE (LA LEY 2500/1978)) produce como resultado la existencia de una gran divergencia en los pronunciamientos. No es menos cierto que, tratan de aplacarse con herramientas como son las juntas de jueces, pero, al menos en el caso de Canarias donde ejerzo mis funciones, con infructuoso resultado ante una clara falta de unanimidad al respecto. Por estos motivos, se hace necesario la unificación de la doctrina por el Tribunal Supremo en aras de alcanzar una mayor seguridad jurídica (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)), más allá de lo que puedan emanar en las distintas Audiencias Provinciales. En tanto no existan halos de luz materializados por nuestro más alto tribunal que permitan establecer la senda a seguir, por el momento, sólo nos queda esperar a la próxima reforma.
Desde mi humilde opinión, dos son los momentos que se erigen como trascendentales en la tramitación del concurso de persona física. La fase inicial a la hora de determinar si su incoación se llevará a cabo con o sin masa, instante en el que cobra gran importancia el contenido de los documentos generales a los que alude el art. 7 TRLC y que debe presentar el deudor, así como cualesquiera otros que pueda requerir el juzgado para su valoración y, por otro lado; el momento final de verificar por el juzgador si concurren los requisitos para, en su caso, acordar la EPI y que éste expanda sus efectos.
En sendos hitos procesales, claramente interconectados, existen disparidad de criterios.
En referencia al primero a modo ilustrativo: si es o no necesario aportar mayor documentación de la que cita dicho precepto, el formato y contenido que debe obrar en la documentación, si el juzgado lleva a cabo o no de oficio una averiguación patrimonial apoyándose en el Punto Neutro Judicial (PNJ) para conocer más datos del deudor, si sobre la base del principio de la universalidad del concurso (art. 192 TRLC) el salario del deudor puede ser valorado —con vistas y en qué medida— como un derecho de contenido patrimonial que se integra en la masa activa en la parte que sea embargable, si el juzgado puede imponer o sugerir —en su caso— al deudor al sometimiento de un plan de pagos, etc.
En cuanto al segundo, sobre la valoración de la concesión de la EPI y sus efectos: El sector que considera que la buena fe del deudor debe presumirse en todo caso y que, por tanto, deviene ineludible que algún acreedor pruebe lo contrario vs los que entienden sobre la base del art. 486.2 in fine TRLC en relación con el principio elemental de la carga de la prueba art. 217 LEC (LA LEY 58/2000) que debe ser el deudor el que tiene que acreditar claramente los elementos que constituyen el fundamento de su pretensión para obtener su derecho a la exoneración, de manera que, en caso de no hacerlo, no debe otorgarse la EPI. Asimismo, los que consideran en pro de los efectos que produce el Auto de exoneración que —ya hemos mencionado, irrecurrible— debe listar las deudas exoneradas frente al sector que entiende que deviene innecesario. En esta dirección y siguiendo el hilo, los que apoyan que la extensión de la exoneración tiene efectos frente todas las deudas hasta la solicitud del concurso o hasta la concesión de la exoneración, incluso, aquellos que defienden su expansión sobre las no comunicadas, frente a los que no comparten esas posturas... y un largo etcétera con las ulteriores consecuencias a extramuros del concurso que impactan a cualesquiera, entre ellos, el resto de órganos judiciales o administrativos sobre los que tenga incidencia.
Lo que resulta evidente es que, las consecuencias de una exoneración indiscriminada se verán reflejadas sobre todos nosotros con el endurecimiento asegurado de las condiciones para alcanzar préstamos o el incremento de comisiones bancarias, entre otras.»
José María Puelles Valencia (Abogado-Administrador Concursal. Copresidente Sección Concursal ICAM. Presidente Observatorio Segunda Oportunidad ICAM. Vocal subcomisión concursal CGAE)
«Los motivos se constan en la propia redacción de la norma. Determinados aspectos de la misma son poco claros y se prestan a interpretaciones distintas. Así las cosas, cada juez tiene su criterio en cuanto a la interpretación de la norma y del fin que se persigue en cada artículo. Solo mencionar la redacción del art. 487,1.2º del Texto refundido es para pensar que el que redactó esa norma "no tuvo un buen día", por decirlo finamente. Además, se trata de conjugar tantos intereses y de contentar a tantos actores en el proceso (acreedores financieros, AEAT, TGSS, …) que la norma no llega a ser clara.
Por supuesto que falta seguridad jurídica y es muy necesaria, piénsese por ejemplo en Madrid con diecinueve juzgados mercantiles y diecinueve criterios distintos ¿Cómo plantear por ejemplo una solicitud de concurso de un microempresario que ha cesado en su actividad, por el libro I, por el libro III? Si el juzgado en el que cae nuestra solicitud tiene un criterio distinto al nuestro ¿cómo explicamos al cliente que nos la han inadmitido por un mero criterio? ¿dónde está entonces la seguridad jurídica? Todo ello deriva como decimos de la mala redacción de algunos apartados de la norma que permite interpretaciones contradictorias. Y la situación se agrava ahora con la reciente SJUE de 7 de noviembre de 2024 que nos ha recordado la necesaria valoración por los jueces nacionales del principio de proporcionalidad a la hora de considerar determinados impedimentos y exclusiones a la exoneración ¿Qué criterio van a seguir nuestros jueces en cuanto a la exoneración del crédito público? ¿cómo podemos a asegurar nuestro cliente el éxito de su solicitud?
Para solventar estas cuestiones normalmente los jueces de lo mercantiles llegan en algunos casos a acuerdos interpretativos que son muy necesarios, pero tales acuerdos son difíciles de conseguir, precisamente por la distinta interpretación que permite la norma.»
Ángela Elisa Álvarez Pérez (Abogada en Solvy.es)
«En general, deberíamos ser más exigentes y críticos con el legislador. La reforma de 2022 aportó una regulación mejorable a nivel técnico, con muchas lagunas procesales y algunas contradicciones. Además, su espíritu —especialmente en relación con el crédito público— es bastante distinto del que mostró el Estado español durante la tramitación de la propuesta de Directiva sobre segunda oportunidad. El escenario regulatorio y jurisprudencial del año 2019 poco o nada tiene que ver con la transposición realizada por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022). Probablemente éste ha sido uno de los ingredientes del caldo de cultivo ante el que nos encontramos. Otro quizás lo podamos encontrar en el arraigo nacional al art. 1911 CC. (LA LEY 1/1889) Nuestro ordenamiento hasta 2015 seguía un camino diametralmente opuesto a la segunda oportunidad. Por lo tanto, aún cuesta que muchos operadores jurídicos comprendan los beneficios de la exoneración. El sistema financiero será más saludable y eficiente si mejora el análisis de riesgos. De forma que el perdón de las deudas se convierte en un freno a las malas prácticas en la concesión de crédito tóxico. El resultado es la existencia de una suerte de dos bandos entre los juzgadores mercantiles y las audiencias provinciales: la de órganos pro-exoneración y la de órganos contrarios a la misma. La solución pasa por la obtención de unas líneas claras y objetivas para la interpretación por parte del Tribunal Supremo. Especialmente, necesitamos conocer si la limitación del art. 487.1.2º TRLCon se encuentra debidamente justificada, así como el concordante art. 489.1.5º TRLCon. También sería conveniente que se obtuviera jurisprudencia en relación con el art. 487.1.6º TRLCon.»
4º.- Algunos sectores advierten del «automatismo» con el que se están tramitando estos concursos, del riesgo que ello supone por desnaturalizar su legítima misión… ¿Es cierto? ¿Se ha mecanizado judicialmente el concurso de persona física? ¿Por qué? ¿Qué relación tiene con ello la situación de los órganos judiciales? ¿Qué soluciones se pueden proponer?
Juan Manuel de Castro Aragonés (Of Counsel en Kepler-Karst. Abogado especializado en Reestructuraciones e Insolvencias, Mercantil y Litigación. Magistrado especialista mercantil en excedencia)
«Yo creo que lo que se ha mecanizado son las solicitudes de concurso de personas físicas, en el sentido de que llegan a asimilarse a las demandas de cláusulas suelo o de condiciones generales de la contratación para la protección de los consumidores.
Es posible, no obstante, que ese "automatismo" haya contagiado en cierta medida a los Juzgados Mercantiles, los cuales, ante la avalancha de asuntos, los despachen sin un cierto control de veracidad y realidad de la justicia de la exoneración que se solicita.
Todo ello porque no olvidemos que en este tema también hemos de hablar de justicia: justicia de que una determinada persona tenga derecho y pueda exonerar su deuda por haber incrementado su pasivo de manera involuntaria frente a situaciones injustas en las cuales otras personas han provocado su sobreendeudamiento de manera totalmente descontrolada, irresponsable, irracional y negligente.
Ciertamente, la situación de atasco de los órganos judiciales puede tener algo que ver con esa mecanización y no ayuda a solucionarla, en el sentido de que, a veces, lo importante es cerrar expedientes sin más para que la acumulación no sea tan grande. Es obvio, en mi opinión, que la solución pasa por la creación de más juzgados que puedan asumir y desatascar los expedientes o la creación de juzgados especializados dentro de los Juzgados Mercantiles que puedan asumir los concursos de personas físicas y que serán en número adecuado para dicha asunción (en muchos partidos judiciales no basta solo con uno).»
Román García-Varela Iglesias (Letrado de la Administración de Justicia)
«La percepción de la mecanización por los juzgados y tribunales en cuanto a la tramitación en sentido amplio puede ser legitima y en algunos casos real, de la misma manera que la presentación de las solicitudes por la defensa y representación del deudor revierte en la misma línea.
El principal motivo no es nuevo. A día de hoy, en cierta medida, esta estandarización ya existe en nuestro sistema judicial —especialmente en los pleitos masa— todo ello como consecuencia, entre otras, de la sobrecarga del sistema judicial y el colapso existente. Sin embargo, creo importante a estos efectos distinguir entre la fase de tramitación y decisión. Es cierto que ambas se encuentran entrelazadas por razones evidentes. No obstante, la mecanización en una no produce los mismos desencadenantes que la otra, más bien, todo lo contrario.
Así es, el efecto llamada de esta modalidad de concursos está provocando que muchos juzgados mercantiles se encuentren al borde del colapso ante la masividad de solicitudes de esta tipología. De nada ha valido el intento del legislador —por el momento— de especializar, en aquellas capitales de provincia en las que exista más de un juzgado de lo mercantil y menos de cinco, a uno de ellos para que conozcan las solicitudes de declaración de concurso de acreedores de persona natural (art. 86.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985)).
Si el órgano judicial no tiene capacidad de respuesta humana para resolver el alto volumen de entrada de asuntos, donde, en un caso ideal el concurso de persona física sería de tres a seis meses, a la vista de la masiva proliferación de estos procedimientos tendremos que dedicarle el tiempo que sea necesario para mantener el rigor y excelencia que debe regir en nuestro sistema judicial. En definitiva, no debemos permitir que la función de la segunda oportunidad se pervierta como consecuencia de la tramitación en masa.
En cuanto a las soluciones de mejora pueden ser variadas (refuerzos, planes de actuación de productividad, creación de nuevos juzgados, próximamente veremos si la especialización con los tribunales de instancia, la aplicación de tecnologías emergentes y robotizaciones para coadyuvar a los juzgados, etc.) pero todas encallan en el mismo punto: la falta de medios de la Administración de Justicia si la comparamos con sus hermanas mayores.»
José María Puelles Valencia (Abogado-Administrador Concursal. Copresidente Sección Concursal ICAM. Presidente Observatorio Segunda Oportunidad ICAM. Vocal subcomisión concursal CGAE)
«Si, en cierto modo se puede entender que hay automatismo y mecanización en los juzgados, pero la situación tiene una explicación y un porqué. Si a la situación de incremento del número de asuntos y de superación de la ratio de asuntos por magistrado, le unimos que los acreedores no reclaman la intervención del administrador concursal para desvirtuar la presunción de buena fe del deudor, el juez no es que caiga en el automatismo a la hora de dictar el auto de concurso sin masa, es que no puede hacer otra cosa que admitir el concurso sin masa y, posteriormente, conceder la exoneración. Como les digo, aunque puede verse como mecanización, yo entiendo que se trata del necesario incremento del número de los jueces mercantiles que tenemos y la nula intervención de los acreedores la que provoca esta situación.
Las soluciones en justicia pasan siempre por el incremento presupuestario, en este caso la solución pasa por el incremento del número de jueces mercantiles en los juzgados y por su adecuada formación. Tenemos unos magníficos jueces mercantiles, pero necesitamos más. Tal vez debamos plantearnos también la especialización de los funcionarios. Y tal vez también debamos de especializar juzgados mercantiles de dedicación exclusiva en materia de segunda oportunidad, no sé si la próxima creación de los tribunales de instancia será la solución a ese problema, mucho me temo que no.»
Ángela Elisa Álvarez Pérez (Abogada en Solvy.es)
«En nuestro caso, hemos trabajado precisamente la automatización en el lado contrario, el del despacho. Nuestra labor está basada en datos objetivamente extraídos de documentación y con automatizaciones que reducen significativamente el número de errores. Además, con ello hemos logrado mejorar la toma de decisiones, obteniendo en cada caso la óptima solicitud al juzgado, reduciendo tanto nuestra carga de trabajo como la del órgano de destino. De hecho, considero que la mecanización judicial no es en sí misma negativa. Solo hay que optimizarla para evitar que se convierta en un coladero. Y la mejora solo puede reposar sobre el análisis de datos y documental. Tiene que ser objetiva y eficiente. Pero el mayor obstáculo para ello es la deficiente legislación procesal concursal. La falta de detalle hace que cada juzgado tenga un criterio propio y válido en el marco legal por ausencia de regulación.
Sería conveniente que los juzgados mercantiles fueran en general más exigentes con la parte de documentación probatoria del deudor. Cuando se nos nombra administración concursal, observamos solicitudes de concurso pésimas y paupérrimas en lo que a documental se refiere. Muchas de ellas no deberían pasar el corte de admisión a trámite, porque realmente el juzgador está tomando en no pocas ocasiones decisiones a ciegas. Una mayor exigencia expulsará a operadores no especializados que pretenden convertir el procedimiento en un mero negocio a costa de colapsar a los juzgados mercantiles.»
5º.- Se localizan muchos problemas en el conocido como «concurso sin masa». ¿Por qué? ¿Hay pasividad de los acreedores? ¿Qué aportaría en estos casos el nombramiento de administrador concursal? ¿Se debe potenciar el marco decisor del juez?
Juan Manuel de Castro Aragonés (Of Counsel en Kepler-Karst. Abogado especializado en Reestructuraciones e Insolvencias, Mercantil y Litigación. Magistrado especialista mercantil en excedencia)
«Hay una evidente pasividad de los acreedores en los concursos sin masa para solicitar la designación de un administrador concursal. Y no sólo es por el hecho de que si piden dicha designación son los acreedores quienes pagan los honorarios de dicho administrador concursal, sino también, a mi modo de ver, porque los acreedores no confían o confían muy poco en cobrar sus créditos dentro de un procedimiento concursal en el que no existe masa activa y tampoco pueden vislumbrar la posibilidad de instar acciones de reintegración o de una declaración de culpabilidad, sin perjuicio de que en estos casos también es extremadamente complicado cobrar una posible condena al concursado que, aparentemente al menos, carece de bienes realizables y embargables.
El nombramiento de un administrador concursal aportaría una dosis de profesionalidad en la tramitación el concurso y en, al menos, tener a un profesional que, cumpliendo con su función de protección de los acreedores, se preocupara de hacer un análisis de la conducta de la persona física que ha llegado al sobreendeudamiento y conocer si ese sobreendeudamiento ha sido irresponsable o no. La función del administrador concursal es precisamente, entre otras, la de averiguar esa conducta y la actuación del concursado, algo que los acreedores no van a hacer o van a ser menos meticulosos a la hora de analizar dicha conducta.
Y para ello, entiendo que debe potenciarse el marco decisor del juez, permitiéndole, incluso, analizar la solicitud para poder decidir y fundamentar la posibilidad de nombramiento de un administrador concursal, incluso si no lo piden los acreedores.»
Román García-Varela Iglesias (Letrado de la Administración de Justicia)
«Muchos ya los hemos mencionado. Sin embargo, quiero aprovechar este apartado para manifestar mi desagrado con el funcionamiento de dos aplicativos que son básicos en la tramitación de estos procedimientos. Me refiero a la importante e ineludible labor de publicidad que ofrecen el RPC y el TEJU para los concursos. En sendos casos existen habituales problemas y disfunciones —dependiendo de cada territorio— entre la firma digital y su falta de interoperabilidad, ya sea con los portales que le dan soporte o con los sistemas de gestión procesal (SGP).
En cuanto a la cuestión sobre la pasividad de los acreedores es cierta, pero tiene su origen en la maquiavelista regulación por parte del legislador; piense el lector que una vez declarado y publicado el concurso sin masa (art. 37. ter TRLC), los acreedores tienen tan sólo quince días para personarse en el procedimiento y hacer valer la defensa de sus derechos. De esta manera, trascurrido dicho plazo sin que se haya solicitado el nombramiento de AC por aquellos acreedores que representasen el 5% del pasivo entraremos en la segunda fase del procedimiento, esto es: la tramitación sobre la solicitud de exoneración ex art. 486 TRLC. Es decir, esto supone que cualquier acreedor deberá cada día estar enganchado al BOE y RPC presionando el F5 de su teclado para tener la oportunidad de tratar de defender sus derechos. Resulta un tanto desproporcionado, ¿verdad?
Una manera para salvaguardar los intereses de los acreedores bajo los fundamentos que rigen en el proceso concursal con la aplicación de las posibilidades que nos ofrece el libro I (recordemos, lugar donde se regula el concurso sin masa en el TRLC) consistiría en que el Juez es su Auto de declaración puede acordar una publicidad complementaria que considere imprescindible para la efectiva difusión del concurso (art. 35.2 TRLC) y de forma analógica a las exigencias que hace la Ley para los casos del Procedimiento Especial de Microempresa (PEM), a saber: requiriendo al deudor una vez acordada la declaración del concurso que dirija comunicación electrónica (un email) de apertura del procedimiento a los acreedores con acreditación de ello al Letrado de la Administración de Justicia (art. 692 bis TRLC).
Por otro lado, todo nombramiento de Administrador Concursal (AC) facilita de manera clara las labores del juzgado para la tramitación del concurso. No obstante, recordemos que nos encontramos en concursos sin masa por lo que los posibles honorarios que pudiesen percibir por su labor devienen incompatibles con la naturaleza del proceso. Por otro lado, no estaría de más que el legislador le diese una vuelta a la creación de un cuerpo de AC de ámbito funcionarial/Estatal para apoyar de la forma más objetiva la tramitación de los concursos.
Parece que la última propuesta recogida en el proyecto de LO de medidas en materia de Eficacia del Servicio Público de Justicia introduce modificaciones del art. 713 TRLC para que el juez de oficio o a instancias de un sólo acreedor y bajo circunstancias tasadas pueda nombrar a un AC, aunque, por el momento, sólo aplicable a los procedimientos especiales de Microempresa (PEM) a los que el consumidor no tiene acceso.»
José María Puelles Valencia (Abogado-Administrador Concursal. Copresidente Sección Concursal ICAM. Presidente Observatorio Segunda Oportunidad ICAM. Vocal subcomisión concursal CGAE)
«Hay mucha pasividad en los acreedores, no actúan solicitando el nombramiento de administrador concursal. Los motivos a mi juicio derivan de que no tienen esperanza de cobrar porque de sobra saben que los clientes carecen de bienes (me planteo por qué le concedieron el préstamo entonces) y porque se ven obligados además a adelantar los honorarios del administrador.
El nombramiento de administrador concursal siempre supone la garantía de la supervisión de la actuación del deudor. A mi juicio esta sería la solución, la preceptiva intervención del administrador concursal, eso sí, con una justa retribución, ya sea de dotación publica o tal vez de dotación mixta público-privada por parte de los acreedores.
Entiendo que el juez ya tiene ese marco decisor, ya que tiene a su disposición los impedimentos a la exoneración y la culpabilidad concursal, el problema está en que el juez ante un concurso culpable necesita que alguien le pida esa culpabilidad y sino tiene a los acreedores que se la pidan y no tiene administrador concursal ¿quién le pide la culpabilidad? El juez no se la puede pedir a sí mismo. Y en cuanto a los impedimentos de la exoneración, el juez necesita que alguien en el proceso aporte pruebas de la existencia de esos impedimentos, sin esas pruebas el juez no puede ni debe convertirse en la parte que pida que se aporten esas pruebas al proceso. A mi juicio, la solución está como he indicado en potenciar la intervención del administrador concursal, por supuesto con una justa retribución.»
Ángela Elisa Álvarez Pérez (Abogada en Solvy.es)
«Efectivamente, los acreedores son en general pasivos en lo que a derecho concursal se refiere. Probablemente el proceso concursal sea percibido como "poner dinero bueno encima de dinero malo". Pero esa ausencia de actividad es obviamente un error que produce efectos perniciosos en el sistema. En cualquier caso, el concurso sin masa no es en sí mismo negativo, porque el legislador europeo busca —y sigue buscando en la propuesta de Directiva relativa a la armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia— que los procedimientos de insolvencia sean ágiles. Quizás el problema del concurso sin masa sea más de medios que de otra índole. El juzgado debe contar con herramientas para determinar de forma autónoma la masa activa concursal. Además de las consultas al Punto Neutro Judicial, que deberían generalizarse, sería conveniente que se les dotara con acceso directo y sencillo al registro de la propiedad y al registro mercantil y de bienes muebles. Si a lo anterior pudiéramos añadir el acceso único europeo para rastrear activos transfronterizos, ya tendríamos una aproximación bastante ajustada a la realidad del patrimonio del deudor. También deberían ser exigentes con las solicitudes de concurso, puesto que muchas son muy deficientes a nivel probatorio. Si la documentación habla y se constata la ausencia de masa, no tiene sentido nombrar administración concursal. Debemos reservar la actuación de la administración concursal a aquellos procedimientos en los que aporta valor añadido y, además, su actuación resulte dignamente remunerada. Mientras no tengamos cuenta de garantía arancelaria, existe riesgo de huida de los profesionales mejor formados.»
6º.- Mirando al futuro… ¿Qué va a ocurrir en los próximos años con el concurso de persona física? ¿Se llevarán a cabo nuevas reformas en la Ley Concursal? ¿En qué sentido? ¿Qué podemos esperar de la jurisprudencia?
Juan Manuel de Castro Aragonés (Of Counsel en Kepler-Karst. Abogado especializado en Reestructuraciones e Insolvencias, Mercantil y Litigación. Magistrado especialista mercantil en excedencia)
«Considero que en los próximos años va a seguir habiendo un aumento del volumen de concursos de personas físicas. No solamente por el hecho de que somos uno de los países europeos con menor número de concursos de personas físicas, sino también y, sobre todo, porque el mecanismo de la exoneración, utilizado de manera adecuada y racional, es un mecanismo beneficioso para la economía porque haces que las personas con un sobreendeudamiento no irresponsable puedan reincorporarse a la vida civil y no se conviertan en zombis económicos sin ningún tipo de esperanza. Llevamos muchos años con este tema de la exoneración y se está mejorando cada día —sin perjuicio de los abusos existentes y que deben desaparecer— e, incluso, cuando se dictaron las primeras resoluciones en esta materia ni siquiera existía la primigenia regulación de la segunda oportunidad —por ejemplo, un Auto dictado por el Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona y otro dictado por mí cuando era titular del Juzgado Mercantil número 10 de Barcelona, ambos en 2013—.
Estoy seguro que habrá nuevas reformas de la Ley Concursal en los próximos años, no solo porque es necesario mejorar la redacción de algunas de las normas que se contienen en la Ley, sino también, y fundamentalmente, porque se está negociando en el Consejo Europeo una nueva reforma de la Directiva de Insolvencias de 2019 y en dicha reforma se incluyen ciertas modificaciones en materia de concursos de personas físicas y, sobre todo, en materia de exoneración, algunas de ellas referidas al crédito público y su exoneración, que tantos ríos de tinta ha hecho correr a nivel doctrinal y, sobre todo, jurisprudencial español y europeo desde antes incluso de la entrada en vigor de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022). Podríamos decir que desde que entró en vigor el Texto Refundido de 2020.
Confiemos en que estas reformas mejoren el sistema, clarifiquen los distintos criterios jurisprudenciales y ayuden a los ciudadanos y a los operadores jurídicos a llevar a cabo una aplicación razonable, racional y responsable del mecanismo de la exoneración del pasivo insatisfecho y que pueda mejorar la tramitación de los concursos sin masa, convirtiéndolos en una herramienta eficaz.»
Román García-Varela Iglesias (Letrado de la Administración de Justicia)
«No resulta sencillo saberlo. De lo que sí estoy seguro es que las directrices provenientes de la UE tendrán un efecto directo sobre este procedimiento.
Una apuesta segura es la Directiva (UE) 2023/2225 (LA LEY 28584/2023) del Parlamento relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 2008/48/CE (LA LEY 6793/2008) —que aún no ha sido transpuesta por España— pero que va a impactar de forma clara en el fondo que anida este procedimiento ya que —entre otras muchas cuestiones— se pronuncia sobre: el endurecimiento de la publicidad para no generar al consumidor falsas expectativas en cuanto a la disponibilidad, coste del crédito o importe total adeudado; también refuerza la obligación hacia los prestamistas de evaluar la solvencia del consumidor y prevenir su sobreendeudamiento, o; por ejemplo, dedica un capítulo a la educación financiera para los ciudadanos.
En referencia a la jurisprudencia debemos distinguir entre la nacida de los tribunales nacionales frente a los europeos.
En cuanto a los primeros, se ve complicado su pronunciamiento al respecto, al menos en cuanto a las cuestiones sobre la exoneración en tanto como hemos expuesto existe una clara falta de capacidad de respuesta y/o organización de los acreedores a lo que se suma la imposibilidad de recurrir el Auto que acuerda la EPI. Nos quedaría el resquicio del recurso de apelación frente a la Sentencia cuando se abriera un incidente concursal. Pero, como ya hemos puesto en relieve, sería conveniente introducir el recurso de casación con la finalidad de lograr la unificación de doctrina ex arts. 477.3 LEC (LA LEY 58/2000) en relación con el art. 550 TRLC.
En lo que se refiere a la esfera europea seguro que, poco a poco, los pronunciamientos siguen aconteciendo a la vista de cariz interpretativo que suscita la materia. Basta ver las recientes resoluciones emanadas del TJUE ante las cuestiones prejudiciales planteadas por los Estados miembros (entre ellas promovidas por varios juzgados españoles como p.e. los J. Mercantiles de Alicante y Barcelona) en relación a todo lo que engloba este procedimiento:
- • Sobre la obligación legal de evaluar la solvencia de un consumidor antes de celebrar un contrato de crédito: Sentencia de 11 de enero de 2024, Nárokuj, C-755/22, EU:C:2024:10 (LA LEY 144/2024), apartados 34 y 46 y la Sentencia de 24 de octubre de 2024, Horyzont, C-339/23, EU:C:2024:918 (LA LEY 283707/2024), apartados 30 y 31
- • A propósito del art. 23 de la Directiva (UE) 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) y cómo debe interpretarse su extensión con los procedimientos a las personas físicas insolventes que no sean empresarios: Sentencia de 7 de noviembre de 2024, en los asuntos acumulados C-289/23 (LA LEY 300590/2024) [Corván] y C-305/23 [Bacigán], EU:C:2024:934»
José María Puelles Valencia (Abogado-Administrador Concursal. Copresidente Sección Concursal ICAM. Presidente Observatorio Segunda Oportunidad ICAM. Vocal subcomisión concursal CGAE)
«Siempre van a existir reformas concursales, el proceso concursal no es ajeno a las tensiones que existen en la sociedad y en la economía que derivan en esas reformas. Entiendo que estamos a las puertas de una nueva directiva europea de insolvencias, de la que el legislador español hará como en otras ocasiones una interpretación interesada y "por libre". En paralelo, entiendo que la tendencia es a que los procedimientos serán cada vez más telemáticos, más estándar, pero a la vez las resoluciones cada vez irán más al caso concreto, porque es lo que conlleva la complejidad de las relaciones humanas. También en esas resoluciones se resolverá cada vez más con un sesgo de valoración de la conducta de cada deudor por el juez. Serán procedimientos más rígidos en su tramitación, pero a la vez más valorativos de la conducta del deudor, como decía algún conferenciante "menos normativos si alguna vez lo fueron". Entiendo que la tendencia es igualmente a valorar en algunos casos la conducta del acreedor, sobre todo el acreedor financiero.
La jurisprudencia en ese sentido no dejará de cambiar, como cambian las situaciones que deberán de juzgar en cada momento. La jurisprudencia deberá de ser cada vez más especializada, tratará cada vez más la especialidad de las circunstancias de cada persona apartándose de reglas generales estandarizadas. A mi juicio ello conllevará también la necesidad de que los abogados se formen más y mejor y se especialicen y que recaben la ayuda de la tecnología para resolver de una manera mejor y más rápida las situaciones particulares de sus clientes. Pero a la vez esa especialización de los abogados no deberá de conllevar un automatismo o una peor atención al cliente. El reto de la tecnología es su utilidad no solo para el abogado que ahorra tiempo y costes, sino también que es necesario que la tecnología no deshumanice el trato personal que necesita cliente. A mi juicio los pequeños despachos tienen por delante el reto tecnológico, sin perder el trato personal y cercano al cliente que es y seguirá siendo su principal valor.»
Ángela Elisa Álvarez Pérez (Abogada en Solvy.es)
«Tenemos un riesgo principal con las reformas que puedan venir: que se suprima la exoneración del pasivo insatisfecho en los consumidores. Esto es, que se restrinja el derecho a la segunda oportunidad aplicándolo únicamente a deuda empresarial. Es algo que cabe en el marco de la Directiva. Produciría como resultado un éxodo a Estados miembro que permitan la exoneración. Eso sí, la probabilidad de que se reforme en este sentido es baja, por cuanto tendría un importante coste electoral para el partido que se encontrase gobernando en ese momento.
En cualquier caso, es probable que nos encontremos en el próximo lustro reformas impulsadas por la propuesta de Directiva relativa a la armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia. Por lo tanto, podemos esperar que:
- — Se reduzcan los costes asociados a los procedimientos de segunda oportunidad.
- — Se reorganice el procedimiento especial de microempresas para hacerlo más eficiente a nivel procesal.
- — Se reajuste la liquidación para obtener un procedimiento simplificado que facilite la plena exoneración de deudas de personas físicas empresarias.
- — Se mejore el acceso de los juzgados mercantiles a la información sobre cuentas bancarias de otros Estados miembros disponible a través del punto de acceso único europeo, de forma que resulten fácilmente rastreables los activos transfronterizos intracomunitarios del deudor.
Respecto al crédito público, el futuro es muy incierto.»