I. Introducción
Teniendo en cuenta el avanzado estado de desarrollo y consolidación normativa del derecho societario en nuestro ordenamiento jurídico, especialmente en lo relativo a la regulación de las sociedades de capital, sigue siendo sorprendente la ausencia de mención legal para ciertas figuras, más aún en situaciones que, lejos de ser inusuales, tienden a generar un alto grado de conflictividad en el seno de las sociedades (1) . Este es el caso de la desconvocatoria de la junta general de socios.
Con anterioridad al Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) («LSC»), ni el previgente Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LA LEY 3308/1989) («LSA de 1989»), ni tampoco la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LA LEY 1210/1995), dedicaron precepto alguno a la regulación de la desconvocatoria de la junta general de socios, si bien durante su vigencia sí existieron diversos pronunciamientos judiciales que afrontaron la posibilidad de desconvocarla. Con la promulgación de la actual ley societaria, y considerando los conflictos derivados de la falta de un marco normativo sobre la desconvocatoria de la junta, hubiera sido razonable establecer una regulación detallada al respecto.
No obstante, después de más de veinte años desde la entrada en vigor de la LSC, sigue siendo inexistente la mención a la posibilidad de acordar la desconvocatoria de la Junta, a pesar de las denotadas situaciones en las que se ha acordado y ha generado un problema sin fácil encaje jurídico (2) .
Y es que la necesidad de una previsión normativa al respecto no es una cuestión trivial, pues no en pocas ocasiones la desconvocatoria no obedece a un mero capricho del órgano competente para acordarla, sino que, en un orden muy distinto de las cosas, puede constituir una —o la única— opción alineada con el interés social, necesaria para el buen funcionamiento de la sociedad.
Es este sentido, regular la posibilidad de desconvocar la junta general de socios es una necesidad que deriva no únicamente porque su adopción impida el funcionamiento de un órgano social cuya importancia es incuestionable —que también—, sino que, como refleja la jurisprudencia y ha sido manifestado por la doctrina, su importancia viene dada, a su vez, porque la desconvocatoria de la junta suele ir seguida de su posterior celebración (3) .
Por todo ello, estas líneas tienen por objeto analizar el régimen jurídico de la desconvocatoria de la junta general de socios que, a pesar de la ausencia de previsión normativa, ha sido configurada por nuestros Jueces y Tribunales y por la Dirección General de Fe Pública y Seguridad Jurídica («DGFPSJ») y estudiada, lamentablemente en escasas ocasiones, por la doctrina (4) . En este contexto, se realizará una labor analítica con el ánimo de proponer una visión integrada de este acuerdo societario, a fin de esclarecer cuáles son sus requisitos, efectos, y alcance.
II. La nota característica: ausencia de previsión legal sobre la desconvocatoria de la junta
Lo primero que llama la atención acerca de la desconvocatoria de la junta es, precisamente, que carece de regulación expresa. Si bien la LSC regula de forma detallada la convocatoria de la junta general de socios, estableciendo el órgano competente para acordarla y su contenido (artículos 166 y siguientes de la LSC); por contra, no se ocupa decididamente de su desconvocatoria, lo que genera, por tanto, la duda de si la misma es posible y, de serlo, en qué condiciones podría llevarse a cabo y con qué consecuencias.
Como era previsible, esta omisión legislativa ha propiciado no solo la existencia de numerosos pronunciamientos judiciales que analizan la admisibilidad de la desconvocatoria, sino también el devenir de un debate doctrinal en torno a si esta puede ser acordada.
En el pasado, por parte de algún autor se sostuvo que la falta de reconocimiento legal de la desconvocatoria conllevaba inevitablemente la imposibilidad de ser acordada (5) . Sin embargo, tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritaria más reciente se inclinan por sostener que, al tratarse de una laguna legal, esta omisión normativa puede ser subsanada mediante una interpretación sistemática de la LSC, acorde con la realidad de nuestro sector empresarial (6) .
En efecto, la postura que defiende su admisibilidad en el derecho societario español no es infundada, como mínimo, por dos motivos. En primer lugar, porque, como es bien conocido, nuestro sistema societario parte de un principio fundamental de autonomía de la voluntad de las partes, de libertad contractual y estatutaria (art. 28 LSC). Por tanto, no resulta razonable negar, tampoco en sede de la desconvocatoria, la plasmación que comporta el reconocimiento de estos principios en lo relativo al funcionamiento de los órganos sociales.
Simultáneamente, su procedencia en nuestro derecho societario se justifica por otra razón de índole práctica: el hecho de que el órgano de administración acuerde la convocatoria de la junta general de socios no puede implicar la celebración de la misma siempre y en todo caso, ni sin que quepa posibilidad alguna de retroceder (7) .
En otras palabras, no cabe entender la convocatoria como un acto por completo ajeno a las cuestiones de oportunidad, legalidad o conveniencia, de tal suerte que, una vez realizada, la sociedad se vea forzada inexorablemente a celebrar la junta (8) .
Si bien la convocatoria de la junta es un acto societario de indudable relevancia, lo que no resulta admisible es ignorar totalmente los hechos ocurridos después de dicha desconvocatoria
Si bien la convocatoria de la junta es un acto societario de indudable relevancia, lo que no resulta admisible es ignorar totalmente los hechos ocurridos después de dicha desconvocatoria que pudieran justificar razonablemente que la misma no se celebrara.
Así fue plasmado de forma brillante por el Registrador Mercantil número XIII de Barcelona don José Ignacio Garmendia Rodríguez, quién, citado por la Resolución de la DGRN de 28 de abril de 2000 (BOE-A-2000-11419), entendió que la ausencia de previsión legal sobre la desconvocatoria no puede «interpretarse como una prohibición del legislador al órgano encargado de la administración y representación social, que tiene él y solo él la faculta de convocar las Juntas Generales (con las excepciones de los artículos 101 (LA LEY 3308/1989) y 304 de la Ley de Sociedades Anónimas (LA LEY 3308/1989), como señaló la Resolución de 7 de diciembre de 1993), y también la obligación de convocarlas cuando así lo solicite un número de socios con los requisitos del artículo 100, párrafo segundo, de la citada ley, a evitar que se celebre una Junta General comunicando a los socios su decisión, y todo ello por considerarlo conveniente para el interés social, cuya protección el legislador encomienda a los administradores, en relación a la conveniencia o inconveniencia de convocar, y, por lo tanto, que se celebre, una Junta General».
Aunque la Resolución no abordó directamente la admisibilidad de la desconvocatoria de la Junta, la DGRN pronto se pronunciaría al respecto (9) , señalando que la falta de reconocimiento legal en la LSC no supone la ilicitud de la desconvocatoria, si bien dicha falta de previsión normativa no debe convertirse, tampoco, en una posibilidad exenta de límites y de requisitos.
No es ningún misterio que, en el ámbito empresarial, existen numerosas circunstancias en las cuales resulta especialmente útil y necesario revocar la convocatoria de una junta de socios con anterioridad a su celebración (estas circunstancias pueden incluir, sin ánimo exhaustivo, errores en la convocatoria o la pérdida de relevancia de los temas que se iban a tratar en dicha junta, entre otras) (10) .
Merece especial mención el sector de las sociedades cotizadas. Piénsese, por ejemplo, en aquella sociedad cotizada que decide realizar una oferta de exclusión, y que, para llevarla a cabo, viene obligada a que se acuerde en la junta por unanimidad. En caso de no alcanzarse la unanimidad, la sociedad deberá ofrecer la adquisición de las acciones de los socios disidentes por la propia sociedad o un tercero (11) . Si publicada la convocatoria de la junta que debe decidir sobre la oferta de exclusión, los administradores se percatan de que la sociedad no puede, por motivos financieros, asumir la adquisición de las acciones de los disidentes, lo procedente es desconvocar la junta.
También existen ejemplos en el caso de las ofertas públicas de adquisición, pues para cumplir con las exigencias del artículo 13 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio (LA LEY 8190/2007), sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores, los administradores deben de convocar la junta para modificar los estatutos. Pero, si una vez convocada, el oferente renuncia a la oferta, los administradores deberán desconvocar la junta (12) .
Finalmente, otra situación en la que resulta posible es aquella en la que la junta se ha convocado a raíz de la solicitud de socios que ostentaban más del 5% del capital social. Si con posterioridad a la convocatoria (cuyo orden del día es únicamente el interesado en la solicitud de dichos socios) los solicitantes advierten a los administradores de que han perdido el interés en la celebración de la junta, estos deberán formular una nueva solicitud para que los administradores dejen sin efecto la convocatoria (13) .
En conclusión, existen múltiples situaciones en las que acordar la desconvocatoria cobra especial sentido y las causas que pueden motivar esa desconvocatoria son muy variopintas. Ello, como veremos más adelante, ha provocado que la jurisprudencia estudie si debe concurrir o no una causa legítima que la justifique.
III. De la posibilidad de desconvocar la junta de socios: un extraño, primer y único reconocimiento del TS
Como se ha mencionado, en la actualidad se puede sostener sin ambages que la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de que, en efecto, una junta general de socios sea desconvocada, centrándose el debate en torno a los requisitos para su admisibilidad, así como cuáles han de ser los efectos de su posterior celebración, en contra del acto de desconvocatoria (14) .
El Tribunal Supremo tan solo ha analizado la posibilidad de desconvocar la junta general en una ocasión, si bien en un supuesto en el que resultaba aplicable la LSA de 1989 (LA LEY 3308/1989). En su Sentencia núm. 198/2004, de 17 de marzo (ECLI:ES:TS:2004:1857) resuelve un recurso de casación promovido por una sociedad en la que existían serias desavenencias accionariales entre dos grupos de socios que trataban de hacerse con el control del Consejo.
En síntesis, los hechos probados por la Sentencia declaran que se convocaron dos juntas para el día 10 de noviembre de 1995, una ordinaria y otra extraordinaria (siendo esta última convocada a petición de un socio que ostentaba más del 5% del capital social). El orden del día de la Junta extraordinaria instada por el socio (que había sido separado de su cargo como administrador unos meses antes) hubiera tenido que consistir en decidir la renovación del consejo, la reducción de sus miembros y su remuneración. Sin embargo, en una reunión celebrada por el consejo de administración de dicha sociedad en fecha 2 de noviembre, se acordó desconvocar ambas Juntas convocadas para el mismo día, alegando, a tal fin, que no era posible aprobar las cuentas anuales del ejercicio anterior debido a que los auditores habían detectado irregularidades económicas y contables en las mismas.
Para resolver el caso, la Sentencia comienza razonando que para analizar si el consejo de administración tiene, además de la obligación y la facultad de convocar las juntas generales, tanto ordinarias como extraordinarias, la facultad de desconvocarlas, deben de estudiarse los preceptos que regulan sus competencias mediante una interpretación integradora de los demás preceptos de la LSA de 1989 (LA LEY 3308/1989).
En un primer momento, concluye que los motivos aducidos por el órgano de administración para acordar la desconvocatoria de la Junta ordinaria (que no era posible aprobar las cuentas anuales del ejercicio anterior debido a que los auditores habían detectado irregularidades económicas y contables en las mismas) no debían afectar a la extraordinaria, cuyo orden del día no se veía afectado en modo alguno por los motivos que impedían celebrar la ordinaria.
Sin embargo, cuando la Sentencia entra a analizar la procedencia de la desconvocatoria se expresa con poca claridad. A la par que reconoce que los administradores «para ello estaban facultados», igualmente asevera que el consejo cometió, como mínimo, una «intromisión irregular» y una «actuación que no es legítima» ya que la desconvocatoria es una facultad que no les reconoce la ley y se acordó sin causa legal afectante a la misma (15) .
Con base en ello, algún autor llegó a sostener que la Sentencia no era del todo categórica a la hora de admitir la posibilidad de acordar la desconvocatoria de la junta (16) .
Sin embargo, las Audiencias Provinciales que han estudiado la desconvocatoria de la junta vienen fundamentando desde antaño su admisibilidad en nuestro ordenamiento jurídico basándose en dicho fallo (17) .
Por último, no puede pasar inadvertido que el Alto Tribunal dejó la puerta abierta al reconocimiento de unos potenciales daños y perjuicios que de la desconvocatoria de la junta extraordinaria hubiera podido ocasionar a los socios. A tal efecto, la Sala Primera sostiene que los actos de los administradores produjeron a los socios convocados, y luego desconvocados, una situación irregular, con lo que se les impidió asistir y ejercitar su derecho de voto.
IV. Delimitación de la desconvocatoria: necesaria definición
Antes de analizar los requisitos que debe cumplir el acuerdo por el que se desconvoca la junta general de socios, es importante definir con precisión qué se entiende por desconvocatoria y qué actos, pese a sus aparentes similitudes, no constituyen una verdadera desconvocatoria.
En esencia, la desconvocatoria puede definirse como la antítesis de la convocatoria. Se trata de un acto por el que se anula una convocatoria ya acordada por el órgano de administración de una sociedad, dejándola sin efecto (18) . Como facultad del órgano de administración, la misma puede ser acordada por la sociedad cuando la junta no va a poder desarrollarse válidamente o según las expectativas previstas en la fecha señalada (19) .
En este sentido, téngase en cuenta que no equivale a la desconvocatoria que el presidente de la junta declare que no se ha alcanzado el quorum de constitución exigido por la ley o por los estatutos sociales. Tampoco la falta de convocatoria por los administradores cuando vengan obligados a ello por mandato legal (ex. art. 167 LSC).
Finalmente, tampoco sería equiparable a una resolución judicial que deja sin efecto una convocatoria ya acordada (20) .
V. Los requisitos para la validez de la desconvocatoria de la junta
Como se ha señalado, la posibilidad de acordar la desconvocatoria de la junta general no ha sido reconocida con carácter normativo en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, ello no significa que dicho acto esté completamente exento de límites.
En este contexto de vacío normativo, no resulta sorprendente que haya sido la jurisprudencia de los tribunales —especialmente la denominada jurisprudencia menor— quien se ha ocupado de definir los requisitos para la validez de la desconvocatoria de la junta general de socios.
Aunque todos los requisitos serán analizados en detalle, cabe señalar, desde el principio, que los requisitos para la validez de la convocatoria, regulados exhaustivamente en la LSC, no coinciden necesariamente con los de la desconvocatoria, aunque algunos de ellos puedan compartirse.
Ello se debe a que, por un lado, en la convocatoria se hace un llamamiento formal a que se constituya la junta, permitiendo la manifestación de la voluntad social que se concretará en los acuerdos sociales alcanzados. Estos acuerdos podrán producir o generar algún perjuicio a los socios o a la sociedad, por lo que podrán ser impugnados conforme los cauces previstos en la LSC.
Por la desconvocatoria se evita que los socios se pronuncien sobre los asuntos a tratar, impidiendo, en consecuencia, el ejercicio de sus derechos de información, asistencia, y voto
En cambio, por la desconvocatoria se evita que los socios se pronuncien sobre los asuntos a tratar, impidiendo, en consecuencia, el ejercicio de sus derechos de información, asistencia, y voto. En este caso, si se generara algún perjuicio a la sociedad o a los socios, se estaría cerrando el paso a la posible impugnación de los acuerdos sociales inalcanzados y no discutidos (21) .
La convocatoria y la desconvocatoria son actos que tienen una indisoluble relación, pero no por ello sus requisitos son los mismos.
De forma muy ilustrativa, la SAP de Girona núm. 5/2015, de 20 de enero (ECLI:ES:APGI:2015:30 (LA LEY 14076/2015)), cuyo criterio es compartido por el resto de Audiencias, dispuso que la validez y eficacia de la desconvocatoria se encontraba supeditada a (i) que la persona que desconvocara la junta esté facultada para ello; (ii) que la desconvocatoria fuera clara e inequívoca; (iii) que se realizara en fecha anterior a la prevista para la celebración de la junta; y (iv) que se realizara por un medio idóneo de tal forma que se permitiera a todos los socios tener un conocimiento cabal de que la junta ha sido efectivamente desconvocada.
Como es de ver, todos los requisitos enumerados por la Audiencia Provincial de Girona tienen un carácter eminentemente formal, obviando la necesidad de que en la desconvocatoria concurra, desde una perspectiva material, un motivo de fondo que la legitime. Sin embargo, sí que existen resoluciones dispares en torno a la necesidad de una justificación válida para acordar la desconvocatoria. Por tanto, a continuación, se analizan todos ellos.
1. La legitimación para acordar la desconvocatoria de la Junta
En principio, la competencia para desconvocar la junta corresponde al mismo órgano social que la convocó. Ello se debe a que, durante la fase preparatoria de la junta, los administradores pueden advertir infinidad de motivos que justifiquen su desconvocatoria. Por tanto, la competencia para acordar la desconvocatoria nace de la competencia para convocarla. Como señala SÁNCHEZ-CALERO, «quién lo hizo, puede dejar sin efecto su acuerdo» (22) .
En la inmensa mayoría de ocasiones, la desconvocatoria se realizará por el administrador que la ha convocado (aunque, como es lógico, existirán supuestos en los que ello no pueda suceder, a saber, cuando se desconvoque por persona distinta debido a que el convocante haya fallecido o se encuentre impedido).
Si bien es cierto que el artículo 166 LSC, al regular las competencias del órgano de administración, no enumera la de desconvocar la junta, sí lo hace respecto de la convocatoria, señalando que «la junta general será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad». Por este motivo, tanto la jurisprudencia como la doctrina son concluyentes en que la desconvocatoria se encuentra dentro del haz de facultades del órgano de administración (23) .
También coadyuva a lo anterior el hecho de que la LSC encomiende al órgano de administración el deber de velar por el interés social. Así, en caso de que resulte conforme con el interés social desconvocar la junta, no es de extrañar que sean los administradores quienes estén legitimados para hacerlo.
En más, la jurisprudencia afirma que la legitimación del órgano de administración para desconvocar la junta no es más que una limitación. Primero, porque de ello se deriva una innegable seguridad jurídica, pues se niega la posibilidad de que sea otro órgano quien desconvoque la junta. Pero es que, además, cumple una función preventiva de posibles abusos de derecho: impide que exista una suerte de convocatorias y desconvocatorias acordadas en bucle por distintos administradores que se encuentren enfrentados (24) .
Ninguna problemática se generará en aquella sociedad en la que sólo exista un administrador: él será quien podrá (o deberá) desconvocar la junta de socios que previamente haya acordado. Pero lo mismo no sucede en las distintas formas que puede tener el órgano de administración de una sociedad.
En aquellos casos en los que el órgano de administración de una sociedad esté compuesto por dos administradores solidarios, corresponderá la facultad de desconvocar al administrador que la hubiere convocado, y no al otro, salvo supuestos de imposible subsanación, como son el fallecimiento o la incapacitación del convocante (25) .
En cambio, si la administración de la sociedad se encuentra encomendada a dos o más administradores mancomunados, se requerirá el consentimiento de todos ellos para proceder al acuerdo de desconvocatoria (26) .
Finalmente, si el órgano de administración tiene la forma de consejo, será necesario que el acuerdo de desconvocatoria se decida conforme las normas legales y estatuarias de aplicación a esta concreta forma de administración de la sociedad. Eso sí, la potestad para desconvocar la junta no será delegable, del mismo modo que no lo es su convocatoria (ex art. 249.bis.j LSC). No obstante, e igual que sucede en la convocatoria, si el consejero delegado o el presidente del consejo han ejecutado los actos necesarios para la convocatoria y han suscrito las comunicaciones, también puedan hacerlo en el caso de la desconvocatoria, una vez haya sido acordada por el Consejo.
Por otro lado, la desconvocatoria podría acordarse por los administradores, con independencia de si fue convocada por mandato legal —como sucede con las juntas ordinarias—, o bien por haber sido solicitada por los socios que cuenten con al menos el cinco por ciento del capital social (art. 168 LSC) (27) , porque lo consideren necesario o conveniente para los intereses sociales.
En el caso de que la junta general de socios desconvocada sea aquella que fue solicitada por los minoritarios, la posterior actuación de estos socios debe consistir necesariamente en la misma que cuando los administradores desatienden la solicitud: perseguir la convocatoria de la junta realizada por el letrado de la administración de justicia o por el registrador mercantil del domicilio social (art. 169 y 170 LSC, y artículos 117 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015)) (28) .
Tampoco se elimina la posibilidad de desconvocar la junta, incluso si, tratándose de una sociedad anónima, se ha solicitado un complemento de la convocatoria o si este ya ha sido publicado (art. 172 LSC). Es más, la junta de una sociedad anónima puede ser desconvocada si no se ha podido celebrar en primera convocatoria y está pendiente de celebrarse en una segunda convocatoria, independientemente de si esta segunda convocatoria se anunció junto con la primera o posteriormente (art. 177 LSC).
Para concluir con lo que respecta a la legitimación del órgano de administración para acordar la desconvocatoria, cabe manifestar que, por el mismo principio que el órgano de administración puede desconvocar la junta que se encontraba facultado para convocar, carecerá de facultad para acordar la desconvocatoria de aquellas juntas ordenadas por el letrado de la Administración de justicia o por el registrador mercantil (arts. 169 y 170 LSC y arts. 117 a (LA LEY 11105/2015)119 LJV (LA LEY 11105/2015)).
2. Los límites temporales para desconvocar la junta
Como ya se ha reseñado, la Audiencia Provincial de Girona se limitó a señalar que la desconvocatoria debe realizarse de forma «anterior en el tiempo a la fecha prevista para la celebración de la junta, sin que pueda sujetarse a plazo».
Sin embargo, es importante destacar que sí existe un plazo, a pesar de que sea abstracto y flexible. En concreto, será exigible que la desconvocatoria se acuerde con el plazo mínimo y necesario para que cualquiera de los socios, por cualquier medio idóneo, tenga conocimiento de que se ha procedido a la desconvocatoria de la junta (29) .
Esta es la tesis seguida por la Audiencia Provincial de Madrid. En concreto, en su Auto 145/2011, de 21 de octubre (ECLI:ES:APM:2011:14503A (LA LEY 248050/2011)), apostilló que «como se ha señalado, el acuerdo de dejar sin efecto la previa convocatoria fue adoptado por quienes estaban facultados para ello, se comunicó por los mismos medios utilizados para la convocatoria y por los cuales los demás socios se dieron por notificados de esta última, y todo ello con anterioridad a la fecha señalada en la convocatoria, con muy estrecho margen, es cierto, pero suficiente para que los destinatarios de la comunicación, convenientemente advertidos por el servicio de Correos del envío de la misma, tomasen conocimiento del nuevo acuerdo» (30) .
Es más, se ha llegado a admitir que el margen temporal para acordar la desconvocatoria de la junta no debe de ser igual que el previsto para la convocatoria, pues no cabe olvidar que por la convocatoria se hace un llamamiento formal a manifestar la voluntad social y por ello los socios deben de gozar de un margen temporal suficiente para reflexionar acerca de si les interesa ejercer —y en qué sentido— sus derechos de información, asistencia, y voto, lo que no sucede en la desconvocatoria (31) .
Por ello, tan solo con que algún socio reciba de la decisión de desconvocar la junta, esta resultará eficaz sin perjuicio de que los administradores hayan actuado en omisión de su deber de diligencia (en cuyo caso, quedaría abierta la responsabilidad social por los daños que hayan ocasionado a los demás socios) (32) .
Lo contrario implicaría permitir que, si algunos socios no han recibido la desconvocatoria, acudieran a la junta mientras otros no lo harían en la creencia de que la junta ha sido desconvocada, lesionando gravemente sus derechos como socios. Los que no asisten no podrían ejercer los derechos inherentes a la condición socio y los segundos incurrirían en unos eventuales gastos que, de conocer la desconvocatoria de la junta, no habrían sufragado.
Finalmente, no está de más apuntar que no se considera como desconvocatoria la suspensión, interrupción ni prórroga de la junta ya debidamente constituida.
3. La forma de la desconvocatoria
La desconvocatoria debe de ser una declaración expresa —que no tácita— realizada por el órgano de administración y en la que se concrete la junta que se pretende desconvocar. De ese modo, resulta trascendental tanto la correcta identificación del órgano de administración desconvocante y de los cargos de las personas que lo componen (factor que, como ya se ha señalado, cobra vital importancia dado que el órgano convocante es el único legitimado para desconvocar) como de la concreta junta desconvocada, si bien no se exige para su validez que conste el orden del día que estaba previsto para la misma (33) .
Como consecuencia de que la desconvocatoria se acuerde de forma expresa se deriva la imposibilidad de que la misma se halle implícita en otras manifestaciones del órgano de administración (así, no debe considerarse como tal ni el anuncio de que los administradores no asistirán a la junta, ni la negativa a proporcionar información requerida por los socios) (34) .
En efecto, la jurisprudencia menor es unánime en exigir que la desconvocatoria se haya realizado por el órgano de administración de forma clara e inequívoca (35) .
En cuanto al procedimiento para la desconvocatoria, no se exige un seguimiento escrupuloso del cauce previsto para la convocatoria. Sin perjuicio de ello, en aras de asegurar el cumplimiento del deber de diligencia de los administradores, sería lo más prudente. Cualquier otro medio será siempre objeto de discusión. En concreto, lo oportuno sería realizar una comunicación individual —si lo han previsto los estatutos— o un anuncio en la página web corporativa de la sociedad o en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y un diario, según sea el caso (artículo 173 LSC).
Ahora bien, lo cierto es que la jurisprudencia y la DGRN se inclinan por un criterio que podría denominarse más flexible, señalando que basta con optar por un medio que, previsto o no para la convocatoria, garantice la debida recepción por todos sus destinatarios (36) .
La relevancia de cumplir con los requisitos de forma no deriva de una imposición legal —que, como se ha dicho, es inexistente— sino porque su inobservancia puede conducir a la generación de daños a la sociedad o a los socios, de los que los administradores serían responsables (37) . No es solo una forma de dotar de más efectividad a la desconvocatoria, sino que su importancia estriba, también, en que todos los socios tengan conocimiento de la misma, evitando que la sociedad se vea obligada a indemnizar a los socios por los gastos incurridos por haber asistido a la junta desconvocada y los daños que se les puedan haber ocasionado.
4. La concurrencia de motivación o causa válida
Como no puede ser de otro modo, ningún reproche existirá si los administradores acuerdan la desconvocatoria de la junta cuando exista una causa alineada con el interés social.
En este sentido, la realidad dinámica de las sociedades y, en general, del mundo empresarial, dificulta enormemente establecer definitivamente un listado de causas válidas que pueden servir para justificar la desconvocatoria de la Junta.
No obstante, suelen constituir un motivo válido los errores formales, materiales y temporales en la convocatoria que obliguen a realizar una desconvocatoria; que hayan sucedido circunstancias de hecho o de derecho que generen la pérdida de objeto y sentido de la Junta convocada de forma sobrevenida; cualesquiera situaciones que hagan imposible su celebración en la fecha indicada… y hasta que la minoría que la haya solicitado desista, cuando el orden del día consistiese solo en lo interesado en la solicitud (38) .
En estos casos en los que el interés social lo requiera, los administradores no podrán, sino que deberán acordar la desconvocatoria.
La dificultad estriba en determinar si realmente la desconvocatoria ha de venir justificada por una causa secundada por el interés social o, por el contrario, no requiere de ningún motivo (39) .
En este sentido, las resoluciones de los tribunales no son concluyentes: lo cierto es que en algunas sentencias se entra a analizar la concurrencia de una causa válida, aunque, por lo general, en los casos enjuiciados hasta la actualidad se ha estimado que existía una causa suficiente para proceder a la desconvocatoria. Este es el caso de la Sentencia de la AP de Barcelona de 18 de febrero de 2004 (ECLI:ES:APB:2004:2057), en la que se consideró como causa válida para efectuar la desconvocatoria el carecer del informe de auditoría que iba a ser objeto de debate en la Junta Extraordinaria desconvocada (40) .
Del mismo modo, la SAP de Álava núm. 240/2004 (LA LEY 257473/2004), de 7 de diciembre (ECLI:ES:APVI:2004:823), con carácter más directo, estableció que «nada obsta a que la Junta General pueda ser desconvocada por el órgano competente, es decir, por el mismo que la convocó, en este caso DIRECCIÓN000, siempre que exista una causa sobrevenida o imprevista,…».
Por el contrario, la ya meritada Sentencia de la AP de Girona núm. 5/2015, de 20 de enero (ECLI:ES:APGI:2015:30 (LA LEY 14076/2015)) no enumeró, entre los requisitos para estimar la validez de la desconvocatoria, la necesidad de concurrencia alguna de causa o motivación alineada con el interés social.
Sea como fuere, lo cierto es que la junta desconvocada, exista causa para su desconvocatoria o no, deberá reputarse como anulada y ésta no podrá celebrarse. Sin perjuicio, lógicamente, de la responsabilidad por tal actuación de los administradores frente a los socios y la sociedad (41) .
En otras palabras, a pesar de que la desconvocatoria se encuentra justificada o no de acuerdo con los intereses sociales, no por ello se le resta eficacia alguna, sin perjuicio de la responsabilidad a la que pudieran enfrentarse los administradores (de igual forma que la convocatoria siempre será válida a pesar de que no exista razón alineada con el interés social, siempre y cuando cumpla con los requisitos de la Ley).
5. El límite de la buena fe
Por último, no es menos relevante indicar que la desconvocatoria acordada por el órgano de administración deberá cumplir con las exigencias de la buena fe. En este sentido, la jurisprudencia menor ha mencionado —si bien en escasas ocasiones— que «el límite para desconvocar hay que situarlo en la buena fe, no siendo dignas de amparo actuaciones que supongan abuso de derecho o fraude de ley» (42) .
La buena fe es un principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, interpretado conforme los valores que la sociedad considera adecuados en cada momento, por lo que ninguna razón impide no observarla en el seno de la desconvocatoria (43) .
VI. Efectos de la desconvocatoria
Una vez han sido ya analizados los requisitos para la validez de la desconvocatoria, cabe analizar cuáles son los efectos que produce.
En primer lugar, resulta lógico que la desconvocatoria debidamente acordada traerá como consecuencia el final del procedimiento de convocatoria, por lo que, de ese modo, la junta no se celebrará en la fecha indicada (44) .
Si, pese a la desconvocatoria acordada, la junta se celebrara igualmente, todos los acuerdos adoptados en ella serían nulos (45) . Ello se debe a que la desconvocatoria equivale a dejar sin efecto a la convocatoria, de tal suerte que, en palabras de la Sentencia de la AP de Barcelona de 18 de febrero (ECLI:ES:APB:2004:2057), «la junta no podrá decidir que, pese a todo, se reúne (pues no se ha constituido como órgano)».
Ahora bien, queda por examinar si las mismas consecuencias de nulidad son aplicables en el caso de que la desconvocatoria adolezca de alguno de los requisitos para su validez. En un primer estadio, podría pensarse que la desconvocatoria que no cumpla con los requisitos de validez carece de efectos y, por ello, la junta desconvocada erróneamente deberá de celebrarse en la fecha indicada.
No obstante, tal conclusión no puede ser acogida. En primer lugar, porque parece altamente improbable que, en el breve intervalo entre la desconvocatoria y la fecha prevista para la celebración de la junta, pueda existir un órgano competente para decidir sobre la validez de la desconvocatoria. Y, en segundo lugar, habría socios que no acudirían a la junta pensando que la misma ha sido debidamente desconvocada mientras que habría otros que sí acudirían a su celebración. En ese caso, se generaría automáticamente la posibilidad de impugnar todos los acuerdos adoptados en el seno de la junta desconvocada por parte de los socios que no asistieron ya que contarían con el anuncio de desconvocatoria realizado por el órgano de administración (46) .
Así lo entendió la propia Sala Primera del Tribunal Supremo en la ya meritada Sentencia de 17 de marzo de 2004, en la que, precisamente, la desconvocatoria adolecía de los requisitos para su validez, pero el Alto Tribunal entiende que, al haber sido notificados todos los socios, cuentan con el conocimiento suficiente sobre la desconvocatoria, y que, en aras de proteger los derechos de todos los accionistas, procede a declarar nulos todos los acuerdos adoptados en la Junta que finalmente se celebró.
El mismo criterio es seguido por la DGSJFP, que en su Resolución de 10 de junio de 2022 (BOE-A-2022-13344) apuntó que «debe traerse aquí a colación la STS de 17 de marzo de 2004 (LA LEY 1092/2004), conforme a la cual la desconvocatoria de una junta general equivale a su no convocatoria e implica la nulidad de la celebrada. Dar por válida la Junta celebrada en estas condiciones sería tanto como violentar el derecho de asistencia y voto al socio que no acudió sabiendo que la junta había sido desconvocada».
1. Desconvocatoria de la junta ordinaria
Si bien en su debido momento se ha puesto en cuestión la necesaria concurrencia de una causa justa para la licitud de la desconvocatoria, existe en el seno de la junta ordinaria un especial matiz. Y es que, como es sabido, la junta ordinaria debe de ser necesariamente convocada, como un deber de los administradores, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado (art. 164 LSC).
Por este motivo, en el caso de que se pretenda la desconvocatoria de una junta ordinaria, los administradores deberán actuar conforme la máxima diligencia exigible, y observar, en primer lugar, que concurra una justa causa alineada con el interés social. En otras palabras, en el seno de la desconvocatoria de la junta ordinaria, y dado que su celebración es obligada por ministerio de la Ley, solo procederá su desconvocatoria si existe una causa que lo justifique. Además, será exigible que la desconvocatoria venga acompañada de una nueva convocatoria, proponiendo la celebración de la Junta tan pronto como la causa que motivó su desconvocatoria haya cesado (47) .
2. Desconvocatoria de la junta extraordinaria
En el caso de la desconvocatoria de la junta extraordinaria es donde la exigencia de justa causa podría diluirse. Sin embargo, lo cierto es que si los administradores convocan la junta porque así lo motiva el interés social, lo lógico es que cuando se desconvoca, también lo exija el interés social. Esto ha llevado a que algún autor afirme la necesidad que en la misma concurra, también, una justa causa (48) .
3. Junta desconvocada pero celebrada
Como ya se ha dicho, en la mayoría de las ocasiones las juntas desconvocadas terminan celebrándose. Es precisamente en este punto donde la jurisprudencia se ha volcado, señalando que, si una junta es desconvocada, pero, aun así, algunos socios deciden asistir y celebrarla, los demás socios podrán impugnarla conforme el procedimiento general de impugnación de los acuerdos sociales (204 LSC).
En este caso, lo apropiado sería impugnar por vicio de nulidad todos los acuerdos adoptados en el seno de la Junta que había sido desconvocada. La doctrina mercantilista sostiene que la nulidad de la junta y de los acuerdos adoptados viene derivada por ser contrarios a la Ley (art. 204.1 LSC). Si bien es cierto que la desconvocatoria —y sus requisitos— no se encuentran en ninguna norma de rango legal, su impugnación por ser contrarios a la ley deriva de la celebración de una junta ilícita por no reunir los requisitos mínimos legales para su celebración. En concreto, la junta desconvocada pero celebrada adolece de una válida convocatoria, por lo que su celebración, así como los acuerdos que se adopten, serán nulos (49) .
Por su claridad, es menester referirse a la Sentencia de la AP de Barcelona de 18 de febrero de 2004 (ECLI:ES:APB:2004:2057), en la que la Sala apuntó que «La junta que constituyeron los Sres. Fernando y Isabel (conociendo el acuerdo de desconvocatoria) no fue precedida de una convocatoria válida, porque el órgano competente para ello decidió dejarla sin efecto. Por esa razón la Sentencia apelada declaró su nulidad, explicando que la única forma de lograr la válida constitución, ese mismo día, pasaba por alcanzar la presencia de la totalidad de los socios y su unánime voluntad de constituirse en junta universal, y esto no se produjo» (50) .
VII. Impugnabilidad del acuerdo por el que se desconvoca la junta
El acuerdo por el que se desconvoca una junta previamente convocada será impugnable conforme al régimen general de impugnación de los acuerdos sociales (204 LSC). Como cualquier acuerdo social, tendrán legitimación para impugnarlo cualesquiera de los administradores y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital (art. 206 LSC).
Como es lógico, los demandantes pretenderán que se declare que el acto de desconvocatoria adolece de alguno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia, y, en particular, si concurre o no causa suficiente que lo legitime (51) .
Del mismo modo, puede seguir a la pretensión principal la solicitud de medidas cautelares a fin de suspender la desconvocatoria. En estos casos, se trataría de exponer por qué, prima facie, el acuerdo que desconvoca la junta adolece de algunos de los requisitos necesarios para su validez, así como la urgencia de no poder esperar a un fallo ordinario (52) . Debido a al intervalo ya de normal reducido entre la convocatoria y la celebración de la junta, no se antoja difícil apreciar la concurrencia del periculum in mora.
VIII. Responsabilidad de los administradores por acordar la desconvocatoria
Tampoco es desdeñable el ejercicio de la acción de responsabilidad dirigida contra los administradores en el caso que la desconvocatoria haya producido daños a la sociedad o a algunos socios. Esta tesis ya fue escasamente referida en la STS núm. 198/2004 (LA LEY 1092/2004), de 17 de marzo (ECLI:ES:TS:2004:1857), si bien no profundizó en la cuestión (53) . La Sala Primera únicamente deja la puerta abierta a unos potenciales perjuicios derivados de la situación irregular en la que se dejaron los socios por haber impedido asistir y ejercitar su derecho de voto sin causa que lo justificara.
En el caso de la jurisprudencia menor, esta sí que ha reconocido la posibilidad de conceder indemnización por daños y perjuicios a socios en ocasión de la desconvocatoria. En la Sentencia de la AP de Barcelona de 17 de octubre de 2003 (LA LEY 164797/2003) (ECLI:ES:APB:2003:5455), sí que reconoció el derecho a indemnizar a un socio que se había desplazado para acudir a la junta desconvocada. En ese supuesto, un socio ejercitó la acción de responsabilidad contra el administrador de la sociedad (al amparo de lo establecido en el art. 69 LSRL (LA LEY 1210/1995), vigente por entonces), con fundamento en los daños que el administrador le causó al convocarle a dos juntas que ulteriormente desconvocó de forma irregular y sin darle conocimiento de forma adecuada.
En concreto, la Audiencia confirmó el fallo por el que se condena al administrador a indemnizar los gastos de traslado desde Madrid a Barcelona, donde las juntas iban a celebrarse. Considera que el método utilizado para la desconvocatoria, consistente en un acta notarial levantada cinco días antes de su celebración, donde se recogió la manifestación telefónica de quien presuntamente podría ser el demandado, no era prueba suficiente de recepción por el socio del acuerdo de desconvocatoria, y menos aún en un contexto de relaciones tan poco amistosas que justificaban que el socio no se dejara llevar únicamente por la confianza.
IX. La previsión de la desconvocatoria en los estatutos sociales
Por último, queda por analizar la posibilidad de regular la desconvocatoria de la junta en los estatutos sociales. Podría pensarse que tal previsión carece de sentido debido a la flexibilidad, variedad y singularidad que puede definir cada caso de desconvocatoria.
Sin embargo, su incorporación en los estatutos se justifica, como mínimo, por dos razones. La primera es por una cuestión de estricta seguridad jurídica. Una vez regulado el procedimiento, forma y supuestos en los que procede la desconvocatoria, se aporta certeza a los socios de que la misma será válida. Piénsese en establecer los mecanismos de notificación idóneos para su comunicación, el procedimiento y el contenido mínimo del acto desconvocatorio. Sin lugar a dudas, la conflictividad entorno a esta figura resultaría más baja.
En este sentido, CERDÁ ALBERO ya apuntaba que, si en los estatutos se ha estipulado que la convocatoria deberá de notificarse por comunicación escrita y particular a cada socio, la desconvocatoria deberá realizare del mismo modo. Con este mecanismo, los socios confían en ser notificados por esta vía, a lo que la desconvocatoria no puede ser la excepción (54) . De contenerse ya directamente una previsión en este sentido, no se deja paso a la incertidumbre.
Pero es que, además, tendría un efecto preventivo de la responsabilidad del órgano de administración, pues si actúan conforme lo previsto en los estatutos en lo relativo a la forma de acordar la desconvocatoria, habrán actuado conforme la diligencia que les es exigible.
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