I. La directiva de movilidad transfronteriza y la protección de los acreedores: fundamento y caracterización general
La protección de los acreedores en las operaciones de modificación estructural de carácter transfronterizo es uno de los elementos más relevantes y novedosos de la Directiva 2019/2121 (LA LEY 18872/2019), de 27 de noviembre, por la que se modifica la Directiva 2017/1132 (LA LEY 10613/2017), en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (en adelante, Directiva de movilidad transfronteriza o, simplemente, "Directiva"). Ciertamente, el régimen tuitivo de esta categoría de sujetos en este tipo de operaciones ha ocupado siempre un espacio en la mente del legislador europeo, ya no sólo en el ámbito transfronterizo —que es el que ha dado origen a la reforma que nos ocupa— sino también en el ámbito de las operaciones internas, tal y como reflejan los artículos 99 (LA LEY 10613/2017) y 146 de la Directiva 2017/1132 (LA LEY 10613/2017), que integra —consolida— lo dispuesto previamente en la Tercera (78/855/CEE) y Sexta (82/891/CEE) Directivas de fusiones y de escisiones.
Aunque nuestro Derecho europeo ya contaba con una regulación de la fusión transfronteriza, no disponía de reglas detalladas que atendiesen a la protección de los acreedores (más allá de la aplicación analógica del art. 99 referido) y que proporcionasen soluciones —suficientemente— armonizadas en los distintos Estados miembros. La vaguedad y amplitud con que el artículo 99 protegía a los acreedores en las fusiones, unido a que ésta era una norma de mínimos, había dado lugar a regímenes nacionales muy dispares que dificultaban la realización de las operaciones transfronterizas, que tenían que enfrentarse a modelos muy diferentes de protección de acreedores en los que, por actuar unos ex ante y otros ex post, en ocasiones, se exigía a los operadores manejar una horquilla de uno a seis meses en la realización de las operaciones (aún peor, algunos Estados miembros ni siquiera establecían una fecha límite para que los acreedores ejerciesen sus derechos, de tal forma que la operación se enfrentaba al riesgo de que pasaran los seis meses del plazo máximo de remisión del certificado exigido por el —anterior— art. 127.2 de la Directiva 2017/1132 (LA LEY 10613/2017)). Ello, como ya señaló algún importante estudio, causaba costes considerables y una enorme inseguridad jurídica.
Ante este panorama, la Directiva de movilidad transfronteriza se propuso armonizar la ejecución de esas operaciones (cfr. Considerando 22), tarea que fue acometida —fundamentalmente, aunque no sólo— en los artículos 86 undecies, 126 ter y 160 undecies (que en la traducción a lengua española se denomina, por error, art. 160 quaterdecies). Con ese ánimo armonizador —que ha tenido efectos algo limitados por razones que, dado el carácter de este trabajo, aquí no podemos desarrollar (1) —, la Directiva contiene dos tipos de medidas tuitivas de acreedores: unas son comunes a las tres operaciones transfronterizas, otras se establecen con carácter particular en atención a los riesgos específicos para los acreedores que generan algunas de ellas.
Son tres las medidas tuitivas de carácter común que todo Estado miembro debía, tal y como ha hecho España, implementar. En primer lugar, las medidas informativas o de publicidad, que exigen hacer constar en el proyecto de la operación: "toda garantía ofrecida a los acreedores, tales como fianzas o prendas" [cfr. arts. 86 quinquies f), 122 n) y 160 quinquies q)]. Esta medida se encuentra vinculada —podríamos decir que es instrumental— a otras dos: por un lado, al derecho a presentar "observaciones" al proyecto antes de la celebración de la junta general correspondiente; y, por otro lado, al (nuclear) derecho que se reconoce a los acreedores insatisfechos con las garantías ofrecidas en el proyecto a solicitar "las garantías adecuadas" ante la autoridad competente que determine cada Estado, ello, siempre que "puedan demostrar de forma creíble" que existe un peligro concreto —de falta de pago o dificultad de cobro del crédito a su vencimiento— causado por la operación de modificación estructural, así como que no han obtenido garantías adecuadas de la sociedad (arts. 86 undecies.1, 126 ter.1, 2º y 160 undecies.1). Adicionalmente, la Directiva prevé una cuarta medida también común a las tres operaciones (arts. 86 undecies.2, 126 ter. 2 y 160 undecies.3), pero formulada como una mera habilitación dirigida a los legisladores nacionales (facultativa, por tanto), que "podrán" exigir a la sociedad(es) que presten una "declaración de solvencia" —así la denomina el Considerando (25)— formulada por los administradores sobre la capacidad de la sociedad para pagar los créditos en el futuro (tras la operación).
Luego, como decíamos, la Directiva contiene otro tipo de medidas de carácter particular diseñadas para ser aplicadas a determinadas operaciones transfronterizas en atención a su particular naturaleza y problemática. Por un lado, la relativa a la continuidad del foro durante los dos años siguientes para las transformaciones (art. 86 undecies. 4); por otro lado, un régimen de responsabilidad en las escisiones (art. 160 undecies.2).
II. La extensión del régimen (no sólo tuitivo) de las operaciones transfronterizas a las internas
La trasposición de la Directiva al Derecho español ha sido llevada a cabo por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (LA LEY 17741/2023) (en adelante, "RDLME"), cuyo libro I se dedica al nuevo régimen de las modificaciones estructurales (tanto internas como transfronterizas) y deroga la anterior Ley 3/2009 de modificaciones estructurales ("LME"). En él, nuestro legislador ha decidido ir más allá del mandato de trasposición, modificando todo el régimen jurídico de las modificaciones estructurales, tanto internas como transfronterizas. Ello, en el tema que nos ocupa, se ha traducido en la extensión mutatis mutandis del régimen previsto por la Directiva para la protección de acreedores en las operaciones transfronterizas a las operaciones internas. La idea de política jurídica que subyace en esta decisión, aunque ha desaparecido de la actual Exposición de Motivos, sí se encontraba explicada en el Anteproyecto de Ley que elaboró el Ministerio de Justicia ("ALME"), donde se apuntaba que la extensión de —la mayor parte de— las soluciones diseñadas para operaciones intraeuropeas a las operaciones internas se hacía "para, manteniendo la mayor simplicidad de estas últimas, evitar asimetrías y diferencias sin justificación de política legislativa, que en su caso pudieran favorecer un riesgo de búsqueda de una jurisdicción de conveniencia (forum shopping) en un ámbito interno y transfronterizo. En definitiva, con esta armonización se evitará que el régimen de las modificaciones estructurales internas resulte más exigente que el de las modificaciones estructurales transfronterizas, pudiendo no obstante serlo menos, atendiendo a la ausencia en estos casos del elemento transfronterizo". Fruto de la decisión de nuestro legislador es el nuevo régimen de modificaciones estructurales que acoge no sólo nuevas normas sustantivas, sino también una novedosa sistemática que ha sido tan alabada (por su técnica, como hizo el Consejo de Estado) como criticada (por su complejidad), y que se extiende a todo el régimen, no sólo a las normas tuitivas de acreedores.
Respecto de estas últimas, la nueva sistemática se traduce en la previsión, por un lado, de unas reglas comunes ("Disposiciones comunes") aplicables a la protección de los acreedores en todas las operaciones de modificación estructural, internas o transfronterizas y, por otro lado, en la previsión de diversas reglas particulares o específicas, primero, para cada tipo de operación interna (por ejemplo, para las escisiones) y, después, para determinadas operaciones transfronterizas (como ocurre con la prórroga del foro en las transformaciones de este carácter). A su vez, el régimen de las operaciones transfronterizas también viene precedido de una serie de "Disposiciones comunes", donde se incorporan —ello también se hace, como se verá, en las operaciones internas— algunas normas tuitivas que no obedecen a la labor de trasposición, sino que son iniciativa del legislador español. Así ocurre con la que exige dejar constancia en el certificado previo de que los acreedores han iniciado una demanda judicial para solicitar garantías adecuadas (art. 87 RDLME) o con las que aclaran la aplicación de determinadas reglas tuitivas de los acreedores a algunas operaciones transfronterizas que no estaban previstas en la Directiva y el legislador español sí regula (cfr. art. 112 RDLME, para las escisiones con sociedades ya existentes, o arts. 115 y 117 RDLME para la cesión global de activo y pasivo).
III. El nuevo régimen de protección de acreedores
1. Caracterización general
Los nuevos derechos que el RDLME reconoce con carácter común a los acreedores en todas las modificaciones estructurales (excepto en la transformación interna, cfr. art. 32.3 RDLME) son: (i) un derecho de información (art. 4.1.4º RDLME) sobre el contenido del proyecto en lo que la operación les afecta ("implicaciones") y, en su caso, sobre las garantías ofrecidas; (ii) un derecho a presentar "observaciones" a ese proyecto antes de la junta general (art. 7.1.2º RDLME); y (iii) un derecho del acreedor insatisfecho con las garantías ofrecidas por la sociedad a dirigirse a una autoridad administrativa o judicial —en función, como se verá, de la existencia y contenido del informe de experto independiente— para solicitar las garantías que considere —y acredite— "adecuadas" (arts. 13, 14 y 15 RDLME).
Importa subrayar ya, desde un principio, uno de los elementos caracterizadores más relevantes del nuevo régimen: el ejercicio por parte del acreedor de los derechos que le otorgan esas reglas comunes, ni suspenden la operación, ni impiden su registro (tal y como indica de forma inequívoca el art.13.3 RDLME: "El ejercicio de los derechos previstos en este artículo no paralizará la operación de modificación estructural ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil").
Ahora bien, no sólo las reglas comunes introducen cambios importantes en el régimen tuitivo de los acreedores. También las reglas particulares lo hacen, y por ello merecen ser destacadas, aunque sea de forma casi telegráfica debido al carácter de este trabajo. Algunas de estas reglas obedecen a la transposición de la propia Directiva, mientras otras han sido incorporadas por el legislador español por iniciativa propia. En el caso de las transformaciones transfronterizas, además de las reglas tuitivas comunes, los acreedores dispondrán de la prórroga del foro durante dos años (cfr. art. 99 RDLME, trasponiendo el art. 86 undecies.4 de la Directiva). En el caso de las escisiones, dos novedades importantes han sido introducidas en relación con la responsabilidad frente a acreedores en la escisión interna y transfronteriza: por un lado, se limita la responsabilidad solidaria de la sociedad escindida o segregada por las obligaciones incumplidas por las sociedades beneficiarias, al activo neto que le hubiera quedado atribuido en virtud de la operación; por otro, se hace responsable a las beneficiarias (con ese mismo límite) de las deudas incumplidas frente a los acreedores de la sociedad escindida (art. 70 RDLME). Por último, este régimen se ha extendido, mutatis mutandis, a la cesión global de activo y pasivo (art. 79 RDLME) (2) , operación ésta que, como se sabe, no regula la Directiva.
De todas las medidas que se acaban de enunciar, el derecho a solicitar garantías adecuadas (arts. 13, 14 y 15 RDLME) representa, sin duda, la medida "nuclear" de protección de los acreedores. Su introducción, además, se ha traducido en la desaparición del derecho de oposición —muy matizado ya tras la reforma de 2012— que les reconocía el artículo 44 LME, lo que ha llevado a nuestra doctrina a hablar de "cambio de paradigma" en este régimen tuitivo. A explicar la naturaleza, significado y funcionamiento de este importante derecho, así como a subrayar las dudas que su redacción suscita y las propuestas interpretativas y/o de lege ferenda que consideramos imprescindibles para su correcta aplicación, vamos a dedicar las restantes páginas.
2. El derecho a solicitar garantías adecuadas y la eliminación del derecho de oposición: significado y caracterización general
La Directiva exige a los Estados miembros que reconozcan a aquellos acreedores que no estén satisfechos con las garantías ofrecidas en el proyecto un derecho a "solicitar" de la autoridad administrativa o judicial pertinente (a determinar por el derecho nacional) la concesión de garantías "adecuadas". Para ello dispondrán de un plazo de "tres meses a partir de la publicación del proyecto" (arts. 86 undecies, 126 ter y 160 undecies). Se trata éste de un derecho que no puede ejercerse de forma incondicionada, sino que exige a los acreedores cumplir con una exigente y doble carga de probar: (i) deben "demostrar de forma creíble" que la satisfacción de sus derechos está en juego debido, precisamente, a la operación transfronteriza y, además, (ii) deben demostrar que "no han obtenido garantías adecuadas de la sociedad". Su trasposición al ordenamiento español, como se ha dicho, se ha realizado en virtud de los artículos 13, 14 y 15 RDLME y ha supuesto un cambio importante en la forma de tutelar a los acreedores en las modificaciones estructurales, tal y como se explicará a continuación.
Con carácter previo, importa precisar que, aunque el cambio introducido por el RDLME haya sido importante, este derecho a solicitar garantías adecuadas no es tan "novedoso" como pudiera en principio parecer: ya se encontraba recogido en la Directiva 2017/1132 (LA LEY 10613/2017), para las fusiones y escisiones internas (arts. 99. 2 y 146.2), si bien, la amplitud de su diseño y su concepción como norma de mínimos se había traducido, en el caso del derecho español —también en otros ordenamientos—, en el reconocimiento en favor de los acreedores de un derecho de "oposición" (cfr. art. 44 LME) a la operación. Este derecho, al menos en la redacción inicial que se dio a la norma, además de suspender la operación durante el mes siguiente a la publicación del acuerdo (plazo del que disponían los acreedores para su ejercicio), partía de una presunción frontalmente contraria a la que informa el nuevo derecho a solicitar garantías adecuadas: la de que las garantías ofrecidas por la sociedad eran inadecuadas. Ello permitía a los acreedores paralizar o bloquear la inscripción de la operación hasta que la sociedad otorgase garantías "a su satisfacción" o, en su caso, ofreciese la garantía bancaria prevista en la norma.
Como se sabe, este derecho de oposición se vio posteriormente vaciado —para algunos autores, sólo mitigado— de su carácter obstativo por la reforma del artículo 44 LME que tuvo lugar mediante la Ley 1/2012, de 22 de junio (LA LEY 11185/2012) (de trasposición de la Directiva 2009/109/CE (LA LEY 17437/2009) de simplificación). Desde entonces, la doctrina registral y la mayor parte de la doctrina científica venía entendiendo que el ejercicio del derecho de oposición no impedía la inscripción de la operación en el Registro Mercantil porque el acreedor disponía de un cauce tuitivo específico en el nuevo apartado 4º de la norma: en ella se preveía que la operación se "hubiera llevado a efecto" a pesar del ejercicio del derecho, si bien, tras la correspondiente anotación registral de haberse ejercido en tiempo y forma ese derecho de oposición, se le permitía reclamar —ante el juez— las garantías que la Ley le reconocía.
De este modo, si contrastamos la naturaleza que la mayor parte de la doctrina otorgaba al derecho de oposición del artículo 44 LME (en su versión inmediatamente vigente) y la que tiene el actual derecho a solicitar garantías adecuadas, podemos constatar que ambos comparten elementos caracterizadores esenciales: su ejercicio no se traduce en obstáculo insalvable a la inscripción de la operación en el Registro (cfr. arts. 44.4 LME y 13.3 RDLME), y ambos acaban reconociendo —sustancialmente— un derecho del acreedor insatisfecho a solicitar garantías adecuadas ante una autoridad judicial (cfr. arts. 44.4 LME y 13 y 14 RDLME).
Por otro lado, en cuanto se refiere al ámbito subjetivo de protección (acreedores —y obligacionistas— de las sociedades involucradas en la obligación) y al ámbito objetivo (créditos que "hayan nacido con anterioridad a la publicación del proyecto […] y aún no hayan vencido en el momento de dicha publicación"), el nuevo régimen se muestra continuista del anteriormente previsto en la LME.
Dicho esto, a pesar de estas relevantes semejanzas, son muchos los elementos de régimen que separan el antiguo derecho de oposición del derecho a solicitar garantías adecuadas que la Directiva contiene. Esas diferencias reclamaban al legislador español acometer, como ha hecho, una profunda reforma del régimen de protección de acreedores (cuando menos, en las operaciones transfronterizas exigido por la Directiva). Las principales novedades que introducen los artículos 13, 14 y 15 RDLME afectan a diversos aspectos:
En primer lugar, el plazo para el ejercicio del derecho será ahora de uno (o tres, para las transfronterizas) meses desde la publicación del proyecto, y no de un mes desde la publicación del acuerdo, como antes ocurría (salvo en el caso de junta universal y por unanimidad del art. 9 RDLME).
En segundo lugar, el acreedor debe haber comunicado previamente a la sociedad su "disconformidad" con las garantías que se le hubieren ofrecido o con la falta de ellas (cfr. art. 13.1 RDLME).
En tercer lugar, se incorporan unas "reglas" para el ejercicio del derecho (v. art. 13.1. 1º, 2º y 3º RDLME). Todas ellas se encuentran vinculadas a la existencia y contenido del informe de experto independiente y plantean varios problemas interpretativos que aquí trataremos de resolver.
En cuarto lugar, se establece un nuevo procedimiento de reclamación de garantías ante el juez que, por un lado, impone una exigente carga de probar al acreedor y, por otro lado, contiene presunciones de adecuación de aquellas garantías vinculadas a la opinión del informe de experto independiente y/o a la emisión por los administradores de una declaración sobre la situación financiera de la sociedad tras la operación (arts. 14.1 y 15 RDLME).
En quinto y último lugar, como ya se apuntó, el ejercicio de este derecho, ni suspende la operación, ni impide su inscripción en el Registro (art. 13.3 RDLME).
Dado el carácter de este trabajo, no podemos abordar un análisis —ni siquiera uno muy sucinto— de todas estas cuestiones. Por ello, nos centraremos en las que más problemas interpretativos suscitan: las nuevas "reglas" que tiene que seguir el acreedor para ejercer su derecho a solicitar garantías adecuadas (3) .
IV. Reglas para ejercer el derecho a solicitar garantías adecuadas: valoración crítica y propuestas de lege ferenda
El artículo 13.1 RDLME ha previsto tres reglas de actuación del acreedor que determinan a qué autoridad (registral o judicial) puede recurrir para ejercitar su derecho a solicitar unas garantías adecuadas. Estas reglas, sistematizadas en tres apartados, giran en torno a si se ha emitido o no informe de experto independiente y a cuál ha sido la valoración del mismo respecto de las garantías ofrecidas a los acreedores. Su redacción genera diversas dudas interpretativas sobre el funcionamiento y alcance a las que intentaremos dar respuesta.
Dicho esto, procede subrayar, ya desde un principio, que una de las particularidades que presentan estas tres reglas reside en que, aunque la norma diga que los acreedores "podrán…1º Acudir al Registrador (…), 2º Acudir al Juzgado de lo Mercantil (…) 3º Solicitar del Registrador (…) ", en realidad, no se conciben como opciones a las que libremente pueda acogerse el acreedor, sino como estrictas reglas de procedibilidad (así se deduce de la Exposición de Motivos) a las que el acreedor "podrá" acudir —en función de la existencia y contenido del informe del experto— si lo que desea es ejercer su derecho. Ello suscita serias dudas en relación con la regla tercera, como se verá luego.
1. El recurso a la "intermediación" del Registrador
La primera regla prevista para el ejercicio por parte del acreedor de su derecho establece que éste podrá, dentro del plazo marcado por la norma, "1º Acudir al Registrador Mercantil del domicilio social" para el supuesto de que se hubiera emitido un informe de experto que hubiera valorado las garantías como "inadecuadas". Aunque no se diga expresamente, parece correcto entender que la expresión "acudir al Registrador" significa que el acreedor deberá comunicar al Registrador que quiere ejercitar su derecho y acreditar ante él los presupuestos que le legitiman para su ejercicio: (i) que su crédito ha nacido con anterioridad a la publicación del proyecto (o, en su caso, a la publicación del acuerdo) y no se encontraba vencido con anterioridad a esa fecha; (ii) que ha manifestado a la sociedad su disconformidad con las garantías ofrecidas o con la falta de ellas; y (iii) que el informe de experto independiente las ha valorado como "inadecuadas" (lo que no sería necesario en el caso de haberse depositado este informe en el Registro ex art. 7.4 RDLME).
Tras recibir esta solicitud, el Registrador trasladará en los 5 días siguientes a la sociedad una notificación (aunque la norma tampoco aclara esto) donde le indique que el acreedor ha ejercido su derecho a solicitar garantías adecuadas, a fin de que la sociedad "pueda, en su caso", en un plazo de 15 días, ofrecer garantías que sean de la satisfacción del acreedor, esto es, "ampliarlas u ofrecer otras nuevas". El legislador pretende con ello que el Registrador actúe como una suerte de "intermediario" —así lo señala la Exposición de Motivos— en el conflicto antes de que éste se judicialice (aunque a nosotros nos parece que su función está más cercana a una mera "interpelación" a la sociedad).
Si transcurrido ese plazo de 15 días, el acreedor sigue insatisfecho, en los 10 días siguientes podrá solicitar del Juzgado de lo mercantil competente las garantías que, a su juicio, deba prestarle la sociedad.
2. La solicitud de garantías ante el Juez de lo mercantil: la carga de probar y el juego de las presunciones
La segunda regla contempla el caso de que se haya emitido informe de experto independiente sobre las garantías considerándolas "adecuadas". En este supuesto, el acreedor que esté disconforme con esa valoración podrá "acudir al Juzgado de lo mercantil" directamente a reclamar las garantías que considere adecuadas. Esta medida ha sido considerada por algunos autores críticos con el papel "intermediador" del Registrador que la Exposición de Motivos le atribuye, como suficiente para cumplir con el mandato de la Directiva, máxime cuando la autoridad judicial es la única que, en definitiva, puede entrar a valorar si esas garantías son o no adecuadas y, en su caso, obligar a la sociedad a otorgar otras complementarias. Y es que, como se ha dicho, el derecho a solicitar garantías adecuadas es un derecho judicial.
Como ya se ha avanzado, el derecho diseñado por la Directiva impone al acreedor una exigente carga de probar doble: acreditar "de forma creíble" que sus créditos están en peligro debido a la operación y que las garantías en su caso ofrecidas no son "adecuadas". La trasposición de ambos requisitos se ha traducido en un cambio extraordinariamente relevante del régimen tuitivo del acreedor en nuestro Derecho: se ha pasado de otorgar al acreedor el control (casi) absoluto para determinar si la garantía era o no adecuada, esto es, "a satisfacción del acreedor" (art. 44.3 LME, con el único límite de la prestación de fianza solidaria que cumpliese las condiciones establecidas en la Ley), a exigirle ahora, si quiere ejercer ese derecho, un esfuerzo probatorio. Este nuevo aspecto, a nuestro juicio, es el que permite hablar de un "cambio de paradigma" en la protección de los acreedores.
Se trata, además, de una carga de probar que el legislador español, por decisión propia (en tanto no venía impuesto por la Directiva), ha convertido en aún más costosa para el acreedor por el juego de las presunciones iuris tantum de "adecuación" o "suficiencia" de esas garantías que incorpora el nuevo régimen: (i) un informe de experto independiente que avale esa adecuación y/o (ii) la emisión por los administradores de una declaración sobre la situación financiera de la sociedad después de la operación (cfr. art. 14 RDLME).
De hecho, la introducción por el legislador español de estas dos presunciones ha tenido una acogida mayoritariamente crítica por lo que significa: agravar, aún más, esa carga de probar. Ello es cierto. Pero también lo es que las presunciones, por un lado, facilitan su labor a la autoridad que tiene que valorar esa suficiencia o adecuación y, por otro lado, también facilitan a los operadores (sociedades y acreedores) una valoración previa de esa idoneidad, lo que —presumiblemente— facilitaría soluciones negociadas entre ellos y reduciría la litigiosidad en este contexto. Creemos que esa puede haber sido la intención del legislador español. Además, en el caso de la declaración emitida por los administradores, su emisión —facultativa— tiene, como algún autor ha señalado, una eficacia preventivo-punitiva importante y, al tiempo, promueve el empleo de la diligencia debida en la realización de un pronóstico de viabilidad y de capacidad crediticia y liquidez de las compañías involucradas en la operación, generando así confianza en los operadores. Por otro lado, no debemos olvidar que, precisamente a partir de su emisión, el acreedor queda más protegido, ya que podrá —si se dieran los presupuestos de la responsabilidad civil— dirigirse frente a otro patrimonio de agresión distinto del de la sociedad para resarcirse del impago de su crédito: el de los administradores que realizaron esa declaración.
Sin perjuicio de lo anterior (la oportunidad o no de la incorporación de estas presunciones), lo cierto es que la redacción de la norma plantea dudas sobre su funcionamiento y alcance; especialmente, en relación con esta última —novedosa— institución de la declaración sobre la situación financiera (art. 15 RDLME). Algún autor ha reprochado a la norma que omita cualquier referencia a la responsabilidad que pudiera derivar de su emisión (a diferencia de lo que contemplan otros ordenamientos cercanos al nuestro, por ejemplo, el Derecho alemán, cfr. art. 25 UmwG). Sin embargo, aunque se trata de una crítica fundada, creemos que tal grado de precisión no era imprescindible porque esa responsabilidad puede reconducirse al régimen general de responsabilidad de administradores (arts. 236 y ss. LSC). Dicho esto, procede hacer alguna consideración adicional sobre el alcance de esta responsabilidad: en nuestra opinión, el pronóstico que hacen los administradores sobre la futura capacidad de la sociedad para hacer frente a los créditos se encuentra vinculado, estrictamente, a la operación de modificación estructural. Quiere ello decir que, lo que se pide de ellos es una declaración de que, por sí sola, la operación no va a influir negativamente en la capacidad financiera de la sociedad. Con ello estaríamos interpretando la norma en una línea similar a la responsabilidad prevista en el artículo 25 UmwG del Derecho alemán, que recoge una responsabilidad específica de los administradores por los daños causados a los acreedores que, como consecuencia de la operación de modificación estructural, no puedan cobrar sus créditos. Responsabilidad de la que podrán eximirse si demuestran que actuaron con la diligencia debida en el análisis de la operación.
3. Solicitud de nombramiento de experto independiente en supuestos de inexistencia de informe (y algunos escenarios inciertos)
La tercera y última regla del artículo 13.1 RDLME observa el caso de que no se hubiera emitido informe de experto independiente (posibilidad recogida expresamente en el art. 6.7 RDLME: "cuando así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto de la sociedad o sociedades participantes en la operación o cuando así se establezca en el régimen particular de cada modificación estructural").
Probablemente, esta es la regla cuya interpretación suscita más dudas, algunas de las cuales están originadas por manifiestos errores de redacción de la norma, otras, por incorporar elementos de régimen abiertamente contrarios a su finalidad, y otras por la falta de previsión expresa de determinados supuestos. Todo ello exige un importante esfuerzo exegético que a continuación intentaremos exponer y acompañar de algunas propuestas de lege ferenda.
3.1. Plazo para solicitar el nombramiento de experto independiente
La redacción de la norma advierte que el acreedor dispone de "tres meses desde la publicación del proyecto" para hacer esa solicitud de nombramiento de experto al Registrador. Se trata ésta de una mención que parece haberse traído automáticamente del artículo 11.1.3º ALME. Pero, aunque tenía sentido en aquel precepto (porque para operaciones internas y transfronterizas el plazo de ejercicio de los derechos del acreedor era de tres meses), ahora carece de sentido para las operaciones internas. A partir de una interpretación sistemática de la regla tercera con el enunciado general del artículo 13.1 RDLME (que sí distingue los diferentes plazos de un mes, para internas, y tres meses, para transfronterizas), procede —mientras el legislador no subsane este error— hacer una interpretación correctora que permita entender que el plazo para solicitar del Registrador el nombramiento de experto independiente será de un mes para las operaciones internas.
3.2. Plazo para emitir el informe
La segunda duda que suscita la redacción de esta tercera regla gira en torno al plazo de que dispone el experto para emitir su informe. La norma establece que, una vez haya sido nombrado, deberá pronunciarse en su informe ("único", dice la norma) "sobre la adecuación de las garantías de todos los acreedores que lo hayan solicitado", en un plazo de veinte días. Pero, la emisión del informe "único", que sin duda es acertada, plantea algún problema interpretativo derivado del amplio plazo de que disponen los acreedores para solicitar el nombramiento de experto. Parece que, para que el informe sea realmente "único" y pueda recoger una valoración de las garantías ofrecidas a todos los acreedores que lo hayan solicitado, deberá el experto esperar a emitirlo (o a terminar de elaborarlo) a que se termine el plazo de solicitud de que disponen los acreedores (uno o tres meses, salvo que la sociedad, por ejemplo, tuviera tan sólo dos acreedores y ambos ya hubieran solicitado el nombramiento). Sólo a partir de ese momento comenzaría a transcurrir el plazo de veinte días de que habla la norma para que el experto se pronuncie (esto es, emita el informe). Después, en función de la valoración que contenga ese informe, habrá que operar conforme a las reglas previstas en el apartado 1º o 2º del artículo 13.1 RDLME que hemos visto antes.
3.3. La solicitud de nombramiento de experto en caso de inexistencia de informe, ¿requisito de procedibilidad? Reflexiones críticas y propuesta de lege ferenda
La tercera duda interpretativa que se suscita es, además de compleja, de especial trascendencia. Se trata de clarificar si esta tercera regla es o no requisito de procedibilidad para que el acreedor insatisfecho pueda acudir al Juez de lo mercantil a solicitar garantías adecuadas. A estos efectos conviene ya advertir, con carácter previo, que el supuesto contemplado en la norma (que no exista informe de experto independiente), debe considerarse análogo al supuesto de que el informe de experto se haya emitido pero que no se haya pronunciado sobre las garantías. Esta posibilidad se encuentra prevista en el artículo 6.3 RDLME, que observa como facultativa tal valoración ("podrá contener, a solicitud de los administradores"); además, en la práctica, creemos que esta circunstancia se producirá en no pocas ocasiones: el único contenido obligatorio del informe, de emitirse, concierne a los socios (cfr. art. 6.1 y 2 RDLME), por lo que será bastante habitual —para ahorrar costes— que los administradores no soliciten del experto pronunciamiento alguno sobre las garantías ofrecidas a los acreedores. Creemos adecuado equiparar este supuesto al de falta de emisión de informe, puesto que, para el acreedor, el informe, aunque emitido, no satisface su pretensión.
Dicho esto, el problema al que hacíamos referencia (si es o no requisito de procedibilidad) se suscita porque la redacción del precepto parece compelir al acreedor en todos estos casos a "Solicitar del Registrador Mercantil que nombre un experto independiente". Esta conclusión vendría reforzada si contrastamos al redacción del artículo 13.1.3º RDLME con la de su precedente, el artículo 11.1,3º ALME. Éste configuraba la tercera regla como facultativa para el acreedor ("Si no se ha emitido informe de experto independiente sobre las garantías los acreedores, dentro del plazo de 3 meses desde la publicación del proyecto, podrán solicitar del Registrador Mercantil que nombre un experto independiente…"). De ese contraste podría inferirse, a priori, que el legislador ha eliminado, conscientemente, el carácter facultativo de la solicitud de nombramiento de experto por parte del acreedor. Este argumento se vería reforzado por la advertencia que hace la Exposición de Motivos del RDLME sobre el recurso previo al Registrador como requisito de procedibilidad para acudir al amparo del Juez ("el ejercicio por el acreedor de ese derecho a obtener garantías adecuadas se supedita a que, antes de recurrir al amparo judicial y con el objetivo de desjudicializar en lo posible estas operaciones, acuda al Registrador Mercantil con el fin de que, a la vista del informe del experto y con la intermediación de aquel, la sociedad y dichos acreedores puedan llegar a un acuerdo. En caso de que el informe del experto no se hubiese emitido, el Registrador Mercantil nombrará a solicitud de los acreedores un experto independiente").
Sin embargo, mientras el recurso al Registrador como requisito de procedibilidad nos parece claro respecto de la regla primera que antes comentamos (v. supra 1), no creemos que deba llegarse a la misma conclusión en relación con esta regla tercera:
En primer lugar, de interpretarse como requisito de procedibilidad, quedaría vacío de contenido el artículo 6.3 RDLME que observa el pronunciamiento del informe del experto sobre las garantías y la regla general de la asunción de su coste por la sociedad. Y es que, en la práctica, ninguna sociedad se va a arriesgar a tener que asumir prima facie el pago de un informe (o de un informe que contenga esa parte sobre la adecuación de las garantías) si la regla tercera que comentamos, a la postre, exige en todo acaso al acreedor que quiera ejercer su derecho ante el juez pedir antes el nombramiento del experto y con ello, y asumir los gastos del informe en caso de que se valorasen las garantías como adecuadas, o en caso de que el juez, finalmente, desestimara la pretensión del acreedor (segundo inciso de la regla 3ª). Dicho de otro modo, ninguna sociedad solicitará el informe de experto sobre las garantías porque, a priori, intentará trasladar su coste al acreedor: absteniéndose ella de solicitarlo reduciría el riesgo de asumir su coste únicamente al caso en que la valoración del experto determinase que las garantías eran inadecuadas o insuficientes.
En segundo lugar, concebir esta regla como requisito de procedibilidad para el acreedor puede conducir en algunos casos a un resultado de evidente injusticia material para éste y contrario al funcionamiento de la presunción de idoneidad de las garantías que desencadena la emisión de la declaración sobre la situación financiera (arts. 14 y 15 RDLME). Y es que, el inciso segundo de la regla tercera también imputa el coste del informe de experto al acreedor en el caso de que la sociedad "hubiera hecho la declaración sobre la situación financiera prevista en este real Decreto-Ley". Es patente la incongruencia y el resultado de injusticia material que se produce cuando, habiendo emitido la sociedad esa declaración y no habiendo solicitado informe, se interpreta que cualquier acreedor que desee acudir al amparo judicial, debe solicitar antes del Registrador (requisito de procedibilidad) el nombramiento de un experto independiente y asumir, necesariamente, el coste de dicho informe.
Creemos que el fin perseguido por el legislador, al prever en el inciso segundo de esta regla los supuestos de asunción del coste del informe por el acreedor, no es compatible con concebirla como requisito de procedibilidad. Ese fin quedó —correctamente— plasmado en el artículo 11.1.3º ALME, donde se concebía la solicitud del nombramiento de experto como una facultad del acreedor y donde las reglas de imputación del coste del informe cobraban —su correcto— significado: la norma pretendía impedir actuaciones abusivas por parte de los acreedores; más concretamente, se quería evitar que éstos "extorsionasen" —permítasenos la expresión— a la sociedad solicitando informes de expertos (que la sociedad, al considerar que sus acreedores estaban adecuadamente protegidos, había considerado innecesarios) cuyo coste iba ésta a tener que asumir. De ahí que cuando el acreedor, a iniciativa propia, reclamase ese informe, su coste le fuese imputado en tres supuestos que atienden a un criterio similar (de "suficiencia" o "adecuación" de las garantías ya ofrecidas): (i) que la sociedad hubiera hecho la declaración sobre la situación financiera, lo cual ya constituye presunción de la adecuación de las garantías (ex art. 14.1 RDLME); o que (ii) el experto en su informe, o (iii) el juez, considerasen las garantías como adecuadas.
Por todo lo anterior, mientras no se reforme el apartado 3º (regla tercera) del artículo 13.1 RDLME para hacer expreso —como lo era en el art. 11.1.3º ALME— el carácter voluntario o facultativo del nombramiento de experto por parte del acreedor (propuesta de lege ferenda que desde aquí hacemos), creemos que debe realizarse una interpretación correctora que haga compatible el inciso primero (imperatividad de la solicitud de nombramiento de experto —requisito de procedibilidad—) con el inciso segundo (asunción de costes por el acreedor). Ello exige entender: (i) que —tal y como estaba concebida correctamente en el Anteproyecto— la solicitud de nombramiento de experto nace de la voluntad o iniciativa (del interés, en definitiva) del propio acreedor (asumiendo éste las reglas de imputación de costes) y que, en consecuencia, la regla tercera no actúa como requisito de procedibilidad, pudiendo el acreedor en los casos de falta de emisión de informe (o de falta de pronunciamiento del informe sobre las garantías), dirigirse directamente al Juez para ejercer su derecho a solicitar garantías adecuadas; o (ii) bien que, de concebirse esta regla como requisito de procedibilidad, no pueda imputarse el coste del informe al acreedor cuando la sociedad haya emitido la declaración sobre la situación financiera del artículo 15 RDLME.
3.4. Supuestos no observados por la norma
Ya hemos dicho antes que el supuesto de falta de informe de experto independiente recogido en esta regla tercera debe equipararse al de aquel informe emitido que no se haya pronunciado sobre las garantías ofrecidas. Pero, además, existe otro supuesto que plantea dudas sobre si puede entenderse análogo al de inexistencia de informe y que, a nuestro juicio, no es tan claro como el que acabamos de referir. Se trata del caso en que la sociedad no hubiera ofrecido garantía alguna a los acreedores porque no lo haya considerado necesario (el cual será bastante habitual en la práctica).
Cabe aquí preguntarse cuál sería el papel del experto, ya que se le estaría pidiendo que se manifieste sobre unas garantías que no se han ofrecido por la sociedad. La respuesta a esta pregunta exige, a su vez, distinguir dos situaciones:
Por un lado, creemos que, en estos casos, el experto independiente (si se lo solicitan los administradores, ex art. 6.3 RDLME), sí podrá pronunciarse. Cuando la sociedad no ofrece garantías porque las considera innecesarias (ex arts. 4.4º, 6.3 y 13.1 RDLME), creemos que debe justificar su postura, puesto que eso es lo que se deduce a partir de la exigencia legal de que en el proyecto se hagan constar las "implicaciones" de la operación para los acreedores. Así, el experto independiente tendrá que pronunciarse sobre si esa falta de ofrecimiento de garantías está justificada —o resulta adecuada— o no. Esa será su valoración y, a partir de ella, operarán las reglas primera o segunda del artículo 13.1 RDLME que ya se han visto.
Por otro lado, si el informe de experto no se hubiera pronunciado sobre este aspecto (porque los administradores no lo solicitaron, ex art. 6.3 RDLME), entonces, quedaría abierta para el acreedor la tercera regla que acabamos de analizar.