I. ¿Ante quién puede ejercerse el derecho de defensa?
Uno de los mayores méritos de la Ley Orgánica del Derecho de Defensa (LA LEY 25554/2024) (LODD) es la claridad con la que se pronuncia acerca de quiénes sean los titulares de este conjunto de derechos: lo son, de acuerdo con su artículo 2, «todas las personas, físicas y jurídicas», sin distinción de nacionalidad ni de status jurídico.
No puede decirse exactamente lo mismo, sin embargo, de la cuestión de ante qué o quién cabe ejercitar este derecho, aspecto en el que la terminología legal se muestra vacilante. De la lectura del conjunto de sus preceptos se desprende una especial preocupación y focalización del legislador por los derechos de defensa en el ámbito de los procedimientos y órganos judiciales; a ellos se refieren específica y exclusivamente algunos de sus artículos (2) . En un par de ocasiones (artículos 2 (LA LEY 25554/2024) y 3, apartados 5 y 7), la LODD (LA LEY 25554/2024) alude, junto a dichos órganos, a las Administraciones Públicas; con mayor frecuencia, emplea la expresión omnicomprensiva «poderes públicos» (artículos 6, apartado 1; 14 y 17); y, en otros preceptos, no menciona organización pública alguna.
II. Ambigüedad de la LODD
Esta pluralidad lingüística propicia la aparición de interpretaciones diversas, que deben abordarse de inmediato, como cuestión fundamental que es. Me limito a las cuatro que surgen prima facie.
Primera: cuando la LODD (LA LEY 25554/2024) hace referencia nominativa a los procedimientos y órganos judiciales, ¿los derechos que establece son también ejercitables ante otras organizaciones públicas? Y si lo fueran, ¿lo son en su integridad literal, o solo a nivel de los principios que los inspiran?
Segunda: la alusión a las Administraciones, ¿comprende, o no, a los órganos del Estado y de las comunidades autónomas que forman parte de su organización constitucional y estatutaria?: me refiero a la Corona, al Tribunal Constitucional, al Tribunal de Cuentas, al Consejo General del Poder Judicial etalt., ante todos los cuales se residencian conflictos con ciudadanos.
Tercera: el concepto mismo de «Administraciones Públicas» es impreciso. Por aludir solo a la General del Estado, tal denominación se refiere únicamente al conjunto de órganos regulados en el Título I de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015) (Ministerios y órganos territoriales); pero, junto a dicha organización, se encuentra el enorme «sector público institucional», integrado por organismos públicos (organismos autónomos, entidades públicas empresariales y agencias estatales), autoridades independientes, sociedades mercantiles, consorcios, fundaciones y fondos carentes de personalidad jurídica), amen de la Seguridad Social, lo que permite albergar dudas de si la expresión de la LODD (LA LEY 25554/2024) los comprende o los excluye tácitamente. Huelga decir que una parte capital de los procedimientos dirigidos a ciudadanos se generan en dicho sector público institucional.
Y cuarta: junto a las Administraciones lato sensu, existen en España, como en otros muchos países, diversos tipos de organizaciones corporativas (las llamadas corporaciones de derecho público —como los colegios profesionales, a los que la LODD (LA LEY 25554/2024) alude reiteradamente—, las cámaras de comercio o las cofradías de pescadores, entre otras) así como empresas y personas físicas que tienen encomendado por ley el ejercicio de concretas funciones públicas, también potencialmente conflictivas, cuyo número hace imposible su mención.
Una respuesta detallada a estos interrogantes exigiría precisiones múltiples que no tienen cabida física en un artículo de esta naturaleza, pero ahora deben contestarse de la forma más simple.
Por lo que se refiere a la aplicabilidad de los derechos enumerados a propósito específico de los órganos judiciales, parece evidente que los mencionados en el artículo 3 de la LODD (LA LEY 25554/2024) son aplicables a las relaciones de los ciudadanos con las Administraciones y demás entes y organizaciones públicas, bien que a nivel de meros principios; así lo ordena con toda claridad su apartado 7. Sucede, en cambio, que esta aplicabilidad limitada no se prevé en los artículos 9 (LA LEY 25554/2024), 10 (LA LEY 25554/2024) y 11; pero el papel fundamental que la LODD (LA LEY 25554/2024) viene a ocupar en nuestro ordenamiento, como desarrollo directo del artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), entraña una directriz al legislador para que, con las adaptaciones que sean necesarias, estos derechos sean incorporados a la legislación administrativa; como ya lo están en muchos casos (3) , pero no en otros.
Por lo que toca a la amplitud que debe darse al concepto de Administraciones, parece poco cuestionable que el empleo que la LODD hace de esta noción es claramente inespecífico Y, por lo que toca a la amplitud que debe darse al concepto de Administraciones, parece poco cuestionable que el empleo que la LODD (LA LEY 25554/2024) hace de esta noción es claramente inespecífico, y que, por tanto, debe entenderse que abarca la totalidad de las organizaciones que antes mencioné al exponer las dudas segunda, tercera y cuarta. No tendría sentido alguno (y no hay rastro de tal intención en la LODD (LA LEY 25554/2024)) que sus normas fueran aplicables a los procedimientos incoados por un Ministerio, Consejería autonómica o Ayuntamiento, pero no a los que tramita el Tribunal de Cuentas, la Comisión Nacional del Mercado de Valores o la Seguridad Social. No ignoro que esta conclusión debería ser matizada en los numerosos supuestos en los que algunas de estas organizaciones actúan con sujeción al derecho privado; pero estos matices, de notable complejidad, deberán posponerse, si procede, a colaboraciones posteriores de este mismo Observatorio.
La misma amplitud omnicomprensiva ha de darse a las ocasiones en la que la LODD (LA LEY 25554/2024) alude genéricamente a los «poderes públicos» (entre los que deben comprenderse, obviamente, los órganos del poder judicial), que es quizá la fórmula que la LODD (LA LEY 25554/2024) debería haber empleado con carácter general; y lo mismo cabe decir de los preceptos que no aluden a organización pública de ningún tipo. El derecho de defensa, en cuanto mandato constitucional, debe permear la totalidad de las actuaciones que cualquier órgano del Estado lato sensu realice frente a un ciudadano desde una posición jurídica de autoridad.
III. Legislación administrativa y derechos de defensa
Dije antes que no pocos de los derechos que la LODD (LA LEY 25554/2024) consagra —o confirma— se encuentran ya recogidos en las normas básicas del ordenamiento jurídico de las Administraciones; lo que, por cierto, sucede desde hace más tiempo que algunas de las leyes procesales y, si cabe, con mayor grado de detalle (y, por tanto, de aplicabilidad inmediata). No tendría utilidad especial enumerarlos exhaustivamente, pues son de general conocimiento por casi todos los profesionales del Derecho. Sí la tiene, en cambio, recordar algunos de los importantes déficits que esta legislación ofrece, que deberían ser completados y corregidos en coherencia con las innovaciones que la LODD (LA LEY 25554/2024) contiene respecto de los procesos judiciales: no tiene justificación alguna que un derecho constitucional pueda tener diverso alcance en función del órgano público con el que el ciudadano se relacione.
Dichos déficits tienen características diversas. En términos muy generales, pueden describirse diciendo que la legislación administrativa guarda una armonía sustancial con la regulación de la LODD (LA LEY 25554/2024), pero que, en algunos casos, se detectan lagunas y quiebras muy importantes. Comencemos con las coincidencias.
1. El importante derecho de información que el artículo 6.1 de la LODD (LA LEY 25554/2024) consagra («a ser informados de manera clara, simple, comprensible y accesible universalmente de los procedimientos legalmente previstos para defender sus derechos e intereses ante los poderes públicos») tiene solo un cierto reflejo en el derecho a «obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar» que reconoce a las personas el art. 53.1.f) de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015)), así como en el deber de las autoridades y funcionarios públicos de «facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones» (art. 13.e de la misma Ley). Ha de reconocerse, sin embargo, que aunque todos estos derechos se equiparan en el grave defecto de no hallarse regulados ni implantados los medios o canales a través de los que esta información puede obtenerse, las facilidades prácticas para conseguirla son hoy por hoy bastante mayores en el ámbito de los servicios administrativos que en el complejo orgánico de la Justicia.
2. Las letras g) y h) del artículo 10 de la LODD (LA LEY 25554/2024) proclaman los derechos a «acceder y conocer por medios electrónicos el estado de tramitación de los procedimientos», y a «acceder en formato electrónico accesible universalmente a los documentos conservados por la Administración de Justicia que formen parte de un expediente». Estos preceptos tienen su paralelo en el artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), que reconoce el derecho «a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados», así como «a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos». El contenido de unos y otros preceptos es sustancialmente el mismo, ya que, aunque la LODD (LA LEY 25554/2024) no menciona el derecho a obtener copia de los documentos, tal posibilidad se halla implícita en la posibilidad de acceder a los mismos en formato electrónico, ya que cualquier documento que se visualice en la pantalla de un ordenador puede ser normalmente descargado (aunque el resultado no sea una copia oficial).
En todo caso, esta importante novedad se halla aún muy lejos de poder ser puesta en práctica. No es utilizable con carácter general, que yo sepa, en los autos que se tramitan ante órganos judiciales, y son aún numerosísimas las concretas Administraciones que no tienen establecido aún este sistema de acceso electrónico (y, de las que lo tienen, resulta harto laborioso el buceo que ha de efectuarse por los vericuetos de las páginas web, muchas de las cuales no parecen hechas para dar servicio a los ciudadanos, sino para cantar las glorias del municipio o exaltar la personalidad de sus dirigentes).
3. El derecho de audiencia previa se reconoce en el apartado 6 del artículo 3 de la LODD (LA LEY 25554/2024), aunque se limita a disponer que el plazo por el que deberá concederse habrá de ser de «duración razonable». No dice la Ley con carácter general que ninguna resolución de un órgano judicial que cause perjuicio a su destinatario podrá ser dictada sin darle oportunidad de oírle previamente, pero entendemos que esta regla se halla implícita en su texto, por más que el derecho de audiencia habría quizá merecido una mención bastante menos accidental que ésta.
La legislación administrativa, en contraste, es mucho más explícita y profusa. La reiteradamente citada Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) prevé el trámite de audiencia nada menos que en trece de sus artículos, referidos a otros tantos trámites procedimentales (art. 5.6; 43.2; 65.2; 68.1; 73.1 y 2; 82.2, 118.1; 83.2; 87; 88.1; 90.2; 94.4 y 96.6.c). Esta desusada generosidad garantista se ve parcialmente neutralizada, sin embargo, por dos circunstancias. En primer lugar, por la brevedad y práctica uniformidad de los plazos de audiencia, que se fijan mayoritariamente en diez días hábiles (4) . Esta uniformidad, que no tiene en cuenta la muy diferente complejidad de los asuntos a tratar en cada caso, solo es explicable por el absoluto desinterés que las Administraciones han mostrado siempre hacia el grado de esfuerzo que los interesados han de desplegar para defenderse de modo suficiente, o para obtener documentos que aportar (que en muchos casos son de difícil localización o han de ser expedidos por organismos públicos que jamás están sometidos a plazo alguno). Y, en segundo lugar, por la extrema parquedad del tiempo por el que estos plazos pueden ser ampliados (a la plena discreción de la Administración, además), que es solo de la mitad del plazo legal (art. 32.1); una mezquindad que contrasta con la mucho más razonable previsión del artículo 3.6 de la LODD (LA LEY 25554/2024), que autoriza a los jueces a «ampliar motivadamente los plazos señalados», sin límite alguno. Es cierto que esta habilitación se extiende, en el precepto mencionado, a los órganos administrativos, y nos preguntamos en qué medida esto afecta a la estricta limitación temporal que impone el artículo 32.1 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), antes citado.
4. Mención especial merece el derecho a la asistencia letrada o asesoramiento en Derecho que proclaman los artículos 3.1 (LA LEY 25554/2024) y 4.1 de la LODD (LA LEY 25554/2024). Estas normas han producido una cierta perplejidad por lo aparentemente elemental de su contenido: parece innecesario que una ley diga algo tan evidente y natural como que una persona puede dirigirse a un profesional (de la abogacía, como puntualiza el artículo 4.2), pero no lo es. Significa también, entre otras cosas, el derecho de cualquier persona a exigir que su comparecencia ante cualquier órgano, persona o entidad, público o privado, se realice con la presencia y la actuación física de su abogado.
Y esto tampoco constituye una obviedad: en no pocos casos, la presencia de un abogado es habitualmente recibida con resistencia en no pocos ámbitos privados (por ejemplo, en la junta de una sociedad mercantil), y lo mismo sucede en las relaciones con las Administraciones Públicas. Porque, si es cierto que el artículo 53.1.g) de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) reconoce a los interesados en un procedimiento el derecho a «actuar asistidos de asesor», sea o no abogado, la experiencia acredita que el ejercicio de este derecho, además de no haber sido reconocido sino muy tardíamente (en el artículo 85.2 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)), es acogido con extrema suspicacia por buena parte de los órganos administrativos, los cuales, cuando el interesado comparece ante ellos en compañía de su abogado, introduce en lo que podría ser una entrevista medianamente amable un espíritu de desconfianza, cuando no de abierta hostilidad; y ello hasta el punto de que muchos de nosotros desaconsejamos a nuestros clientes nuestra propia presencia, que raramente va a tener consecuencias positivas para él. Hará falta tiempo para que esta aspiración se normalice, como sucede en muchos países, y confiemos en que estas normas de la LODD (LA LEY 25554/2024) ayuden a conseguirlo.
IV. Quiebras
Pero, como dije antes, la relativa armonía que existe entre la legislación administrativa y las normas de la LODD (LA LEY 25554/2024) quiebra en algunos casos que, por su particular gravedad, no pueden dejar de mencionarse.
1. El primero se refiere a los derechos que la LODD (LA LEY 25554/2024) menciona en sus artículos 3.3 y 10, letra p: el artículo 3.3 reconoce a todas las personas, en las causas penales, el capital derecho «a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable»; previsión que completa el artículo 10.p) al proclamar el derecho «a guardar silencio como parte de la presunción de inocencia». Pero ninguna de estas facultades se contempla en la regulación que las leyes administrativas hacen de los múltiples procedimientos sancionadores que tramita y resuelve la Administración. Antes bien, diversas disposiciones legales califican como infracción administrativa la negativa, expresa o tácita, de los imputados en tales procedimientos a no colaborar con la Administración, guardando silencio sobre las cuestiones sobre las que se les interroga (5) (¡).
¿Rigen estos derechos en el ámbito de los procedimientos sancionadores administrativos? La LODD (LA LEY 25554/2024) aporta más dudas que certezas. El derecho a no declarar contra uno mismo se establece en la LODD (LA LEY 25554/2024) respecto de «las causas penales»; pero el apartado 6 del mismo artículo 3 dispone que «los principios establecidos en este artículo resultarán aplicables, con sus especificaciones propias, al derecho de defensa cuando se ejercite una acción, petición o controversia ante las administraciones públicas». Y el artículo 10.p) declara aplicable el derecho a guardar silencio «en los procedimientos penales y sancionadores», adjetivo que es de suponer se refiere a los incoados y resueltos por una Administración; pero el inciso inicial de este artículo introduce un factor de confusión, al declarar que los derechos que acto seguido enumera rigen solo «ante los tribunales y en sus relaciones con la Administración de Justicia» (??). ¿Y qué sucede, también, con los preceptos de las leyes que tipifican con infracción el derecho a no declarar contra sí mismo? ¿Deben entenderse derogados, vista su manifiesta incompatibilidad?
Aunque me inclino a dar a los dos anteriores interrogantes una respuesta positiva, no me siento capacitado para proporcionar una argumentación convincente: estamos ante un tema abierto sobre el que será necesaria mucha reflexión, y que habrá de resolver la jurisprudencia; y sería aún más deseable que lo hiciera el legislador. Aunque en los momentos actuales, no está ni se le espera.
2. La segunda divergencia entre la LODD (LA LEY 25554/2024) y las normas reguladoras de las Administraciones Públicas se produce a propósito del régimen que la primera establece en su artículo 16 de la garantía de la confidencialidad de las comunicaciones; del secreto profesional, en suma, una cuestión que requeriría mucha más atención de la que este artículo puede dedicarle, pero que debe quedar cuando menos apuntada.
¿Está obligado el profesional de la abogacía a dar cuenta a los órganos de las Administraciones de las informaciones y documentos que obtenga de su cliente en orden a su asesoramiento o defensa, o de las comunicaciones mantenidas con los defensores de otras partes? Una lectura inicial del artículo 16 lleva de inmediato a una respuesta negativa: no solo no está obligado, sino que le está prohibido hacerlo. La norma más clara y terminante se encuentra en la letra b) del apartado 5: el abogado está dispensado de «prestar declaración ante cualquier autoridad, instancia o jurisdicción sobre hechos, documentos o informaciones de los que tuvieran conocimiento como consecuencia de su desempeño profesional». Es notorio, sin embargo, que los diferentes apartados del artículo 16 se encuentran llenos de salvedades: las comunicaciones con el cliente «podrán ser intervenidas en los casos y con los requisitos expresamente recogidos en la ley» (apartado 1); la entrevista con el cliente es confidencial «excepto en los casos que expresamente recojan las leyes» (apartado 4); y la dispensa de prestar declaración lo es «con las excepciones legales que puedan establecerse» (apartado 5, letra b).
¿Qué sucede en la normativa de derecho público? El artículo 18.1 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) parece moverse inicialmente en una línea concorde con el artículo 16 de la LODD (LA LEY 25554/2024): el deber de facilitar a la Administración la información que esta requiera no afecta a los «datos confidenciales de terceros de los que tengan conocimiento por la prestación de servicios profesionales de diagnóstico, asesoramiento o defensa». Y, en términos similares, el artículo 93.5 de la Ley General Tributaria (LA LEY 1914/2003) exime del deber de facilitar información con trascendencia tributaria respecto de «aquellos datos confidenciales de sus clientes de los que tengan conocimiento como consecuencia de la prestación de servicios profesionales de asesoramiento o defensa».
Pero decíamos que esta armonía es solo inicial, porque el artículo 18.1 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) exceptúa del secreto profesional «lo dispuesto en la legislación en materia de blanqueo de capitales y financiación de actividades terroristas» (Ley 10/2010, de 28 de abril (LA LEY 8368/2010) y Reglamento aprobado por Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo (LA LEY 6867/2014)), normativa que obliga a todos los que denomina sujetos obligados (entre los que se encuentran los abogados, naturalmente) a comunicar al SEPBLAC «cualquier hecho u operación, incluso la mera tentativa, respecto al que, tras el examen especial a que se refiere el artículo precedente, exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo» (art. 18.1), lo que nos sitúa justamente en los antípodas del artículo 16 de la LODD (LA LEY 25554/2024).
No es posible, en el reducido marco de este artículo, plantear las intensas dudas que esta norma plantea. ¿Está esta legislación implícitamente aludida en las salvedades que hace el artículo 16 a las excepciones legales al secreto profesional? ¿O no lo está, y en tal caso existe un conflicto entre la LODD (LA LEY 25554/2024) y las anteriores Leyes 39/2015 (LA LEY 15010/2015) y 10/2010? (que, no se olvide, es transposición de las Directivas 2005/60/CE (LA LEY 10372/2005) y 2006/70/CE (LA LEY 8081/2006)). Y, más aún, ¿qué alcance tiene la importante salvedad establecida a favor de los abogados en el artículo 22 de la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010), que les exime de la obligación establecida en el artículo 18, antes citado, «respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos»? Las actuaciones que el SEPBLAC ha venido llevando a cabo desconocen por completo esta exención, lo que parece indicar que la cuestión dista mucho de estar claramente resuelta. Hemos de limitarnos por ahora, en consecuencia, a dejar planteada la cuestión en espera de nuevas aportaciones; que no faltarán.