I. Introducción: nuevas obligaciones para los gestores de las empresas y nuevas responsabilidades por su incumplimiento
La Directiva (UE) 2024/1760 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024 (LA LEY 15852/2024), sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad y por la que se modifican la Directiva (UE) 2019/1937 (LA LEY 17913/2019) y el Reglamento (UE) 2023/2859 (LA LEY 34507/2023) se ubica en el contexto normativo de la sostenibilidad empresarial o corporativa que es la fase siguiente en la evolución societaria de la responsabilidad social corporativa y consiste en lograr la existencia perdurable de las empresas —principalmente personificadas en forma de sociedades mercantiles— compatible con el equilibrio ecológico del planeta y el respeto a los derechos humanos de todos los sujetos afectados por su actuación.
Una primera aproximación a la Directiva nos permite constatar que, en ella, se imponen nuevas obligaciones de diligencia a las empresas y, por ende, a sus gestores, que afectan a dos de las materias que integran la noción clásica de sostenibilidad (ambiental, social y de gobierno corporativo, ASG). En concreto, afectan, al componente ambiental y al social, en forma de respeto a los derechos humanos. Y estas nuevas obligaciones se ordenan conforme a un enfoque de riesgo que permita a las empresas detectar, evaluar, priorizar, prevenir, eliminar y reparar los efectos adversos que su actuación pueda tener sobre ambas materias (arts.5 a 12 (LA LEY 15852/2024)).
Si a lo anterior unimos la abundancia de conceptos jurídica y económicamente indeterminados que pueblan las disposiciones de la Directiva, detectamos de inmediato los riesgos jurídicos de discrecionalidad interpretativa cuando su incumplimiento se traduzca en responsabilidad de las empresas y sus gestores. Un ejemplo de ello es la asignación de nuevos deberes de diligencia a los administradores de grandes sociedades —especialmente de SA cotizadas— para la aplicación efectiva de la Directiva que se sumarán al catálogo abigarrado de obligaciones que les asigna —en nuestro Ordenamiento— la LSC, el Código de Buen Gobierno y las numerosas y complejas leyes sectoriales y su consiguiente responsabilidad civil en caso de incumplimiento dañoso.
El binomio esencial entre obligaciones y responsabilidades se destaca desde el artículo 1 de la Directiva (LA LEY 15852/2024) que, cuando trata de su «objeto», dispone que establece normas sobre: «las obligaciones que incumben a las empresas en relación con los efectos adversos, reales y potenciales, para los derechos humanos y el medio ambiente de sus propias operaciones, de las operaciones de sus filiales y de las operaciones efectuadas por sus socios comerciales en las cadenas de actividades de dichas empresas» y la responsabilidad que se deriva del incumplimiento de aquellas obligaciones. De este modo vemos como desde el principio luce la relación de causalidad entre el incumplimiento de las nuevas —y veremos muy extensas— obligaciones de diligencia debida que establece esta Directiva e incorporarán en el futuro las legislaciones nacionales de los Estados miembros y la responsabilidad civil por los daños causados a los patrimonios de las personas físicas y jurídicas.
Resulta pertinente acabar este epígrafe introductorio haciendo referencia a la fecha límite de trasposición de la Directiva por los Estados miembros de la UE que acaecerá, a más tardar, el 26 de julio de 2026, mediante la adopción y la publicación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo en ella establecido. Ello sin perjuicio de que dichos Estados aplicarán aquellas medidas conforme a un calendario que se extenderá en tres fases en función de las obligaciones impuestas a partir del 26 de julio de 2027, de 2028 y de 2029 (artículo 37.1 (LA LEY 15852/2024)).
II. La responsabilidad civil derivada del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Directiva (UE) 2024/1760
El artículo 29 de la Directiva (LA LEY 15852/2024) —que debe interpretarse a la luz de sus considerandos (79) a (91)— articula un sistema de la «responsabilidad civil de las empresas y derecho a una indemnización íntegra» que abarca tres aspectos: normativos, sustanciales y procesales.
A) Aspectos normativos
Incluimos en este primer apartado dos previsiones de la Directiva que se refieren a las dos características generales siguientes de las disposiciones nacionales de trasposición de los preceptos del sistema de la responsabilidad civil de la Directiva:
1. Carácter imperativo
Las disposiciones de Derecho nacional que transpongan el artículo 29 de la Directiva (LA LEY 15852/2024) deberán ser de aplicación imperativa y prevalente en aquellos casos en los que la ley aplicable a las pretensiones correspondientes no sea el Derecho nacional de un Estado miembro (art.29.7 (LA LEY 15852/2024)). A esos efectos, resulta interesante el ejemplo de que hayan de aplicarse las «normas de Derecho internacional privado cuando los daños y perjuicios se produzcan en un tercer país». Además, este carácter imperativo no solo alcanza los aspectos materiales sino también los procesales cuando vemos «que los Estados miembros también deben garantizar que los requisitos relativos a las personas físicas o jurídicas que pueden presentar la demanda, al plazo de prescripción y a la exhibición de pruebas sean de aplicación imperativa y prevalente» (considerando 90).
2. Carácter supletorio
Este carácter supletorio de las normas de responsabilidad civil establecidas en la Directiva —que proyecta la supletoriedad general de sus preceptos (art.1.2 y 3 (LA LEY 15852/2024))— opera en un doble sentido porque aquellas normas: en general, no limitarán la responsabilidad de las empresas en virtud de los ordenamientos jurídicos de la UE o nacionales; y, en especial, se entenderán sin perjuicio de las normas de la UE o nacionales en materia de responsabilidad civil relacionadas con los efectos adversos para los derechos humanos o el medio ambiente que exijan responsabilidad en situaciones no contempladas por la Directiva o que establezcan una responsabilidad más estricta (art.29.6 (LA LEY 15852/2024)). Para la interpretación de estas previsiones resulta útil acudir a los considerandos (88) y (89).
B) Aspectos sustanciales
1. El triángulo clásico de requisitos
El sistema de la responsabilidad civil de las empresas se asienta en el triángulo de requisitos clásico en el Derecho europeo continental que requiere la concurrencia de los tres requisitos siguientes para generar la responsabilidad civil que son el acto ilegal, el daño causado y la relación de causalidad eficiente entre ambos. Estos tres requisitos están implícitos en el apartado 1 del artículo 29 de la Directiva (LA LEY 15852/2024) cuando exige, para que una empresa pueda ser considerada responsable de los daños causados a una persona física o jurídica, la concurrencia de los tres presupuestos siguientes:
- a) Primero, que la empresa haya incumplido, de forma deliberada o por negligencia, las obligaciones establecidas en los artículos 10 y 11 (LA LEY 15852/2024). En este sentido se manifiesta el considerando (79) cuando se refiere a que «la empresa, de forma deliberada o por negligencia, no haya evitado o mitigado los efectos adversos potenciales, o eliminado los efectos reales o minimizado su alcance».
- b) Segundo, que el derecho, la prohibición o la obligación enumerados en el anexo de la Directiva tengan por objeto proteger a la persona física o jurídica que ha sufrido el daño. Para comprender esta segunda condición resulta útil acudir el ejemplo «a sensu contrario» que nos ofrece el considerando (79) cuando se refiere al caso de que «si un empleado de una empresa ha sufrido daños y perjuicios debido a un incumplimiento por parte de la empresa de las normas de seguridad en el lugar de trabajo, el arrendador de dicho empleado no debe poder presentar una demanda contra la empresa por una pérdida económica causada por el hecho de que el empleado no pueda pagar el alquiler»,
- c) Tercero, que, a resultas de aquellos incumplimientos, se haya causado un daño a los intereses jurídicos de la persona física o jurídica protegidos por el Derecho nacional.
2. El incumplimiento de las obligaciones de prevención y eliminación de los efectos adversos
Debemos empezar por ubicar los incumplimientos deliberados o negligentes de las obligaciones establecidas en los artículos 10 y 11 de la Directiva (LA LEY 15852/2024) dentro del sistema de gestión por las empresas de los efectos adversos que podemos exponer conforme a la siguiente cronología de 5 fases en la que se suceden —en un orden lógico— la prevención de efectos adversos potenciales (art.10 (LA LEY 15852/2024)), la detección y evaluación de efectos adversos reales y potenciales (art.8 (LA LEY 15852/2024)), la priorización de efectos adversos reales y potenciales detectados (art.9 (LA LEY 15852/2024)), la eliminación de los efectos adversos reales (art.11 (LA LEY 15852/2024)) y la reparación de efectos adversos reales (art.12 (LA LEY 15852/2024)).
Si queremos precisar algo más este primer requisito del acto dañoso ilegal de la empresa y dado que el art.1.a) de la Directiva requiere que el derecho, la prohibición o la obligación enumerados en el anexo de la Directiva tengan por objeto proteger a la persona física o jurídica; llegamos a la conclusión de que el catálogo de posibles actos dañosos de las empresas debe construirse a partir del Anexo de la Directiva (UE) 2024/1760 (LA LEY 15852/2024) cuyo análisis nos permite distinguir dos tipos de infracciones:
- a) Las infracciones humanitarias, esto es, las «infracciones de los derechos y prohibiciones incluidos en instrumentos internacionales sobre derechos humanos» tipificados en la Parte I que contiene un elenco de otros tantos derechos y prohibiciones entre los que menciona, por ejemplo, los siguientes: El derecho a la vida, interpretado en consonancia con el artículo 6, apartado 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966); la prohibición de la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes, interpretada en consonancia con el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966); etc.
- b) Las infracciones medioambientales, esto es, las «prohibiciones y obligaciones incluidas en los instrumentos medioambientales» enunciadas en la Parte II del Anexo que se refiere —entre otras muchas— a las obligaciones y prohibiciones siguientes: La obligación de evitar o reducir al mínimo los efectos adversos para la diversidad biológica, interpretada en consonancia con el artículo 10, letra b), del Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992 (LA LEY 411/1994); la prohibición de importar, exportar, reexportar o introducir procedente del mar cualquier espécimen incluido en los apéndices I a III de la Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres (CITES), de 3 de marzo de 1973 (LA LEY 291/1973); etc.
3. El daño causado: su relación con los efectos adversos para el medio ambiente o para los derechos humanos
Para precisar el requisito del «daño a los intereses jurídicos de la persona física o jurídica protegidos por el Derecho nacional» será útil reparar en la noción de efecto adverso para el medio ambiente o para los derechos humanos que el art.3.1 de la Directiva (LA LEY 15852/2024) diversifica en dos categorías:
- a) El «efecto adverso para el medio ambiente», que define como «las consecuencias adversas para el medio ambiente derivadas de la infracción de las prohibiciones y obligaciones que se enumeran en el anexo, parte I, sección 1, puntos 15 y 16, y parte II, de la presente Directiva, teniendo en cuenta la legislación nacional relacionada con las disposiciones de los instrumentos en él enumerados» (art.3.1.b).
- b) El «efecto adverso para los derechos humanos», que define como «las consecuencias para las personas derivadas de: i) la vulneración de alguno de los derechos humanos enumerados en el anexo, parte I, sección 1, de la presente Directiva, ya que dichos derechos humanos están amparados por los instrumentos internacionales que figuran en el anexo, parte I, sección 2, de la presente Directiva; ii) la vulneración de un derecho humano no enumerado en el anexo, parte I, sección 1, de la presente Directiva, pero amparado por los instrumentos de derechos humanos que figuran en el anexo, parte I, sección 2, de la presente Directiva, siempre que: — el derecho humano pueda ser objeto de vulneración por parte de una empresa o entidad jurídica, —la vulneración del derecho humano menoscabe directamente un interés jurídico protegido en los instrumentos de derechos humanos que figuran en el anexo, parte I, sección 2, de la presente Directiva, y —la empresa pudiera haber previsto razonablemente el riesgo de que dicho derecho humano pudiese ser vulnerado, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, en particular la naturaleza y el alcance de las operaciones comerciales de la empresa y su cadena de actividades, las características del sector económico y el contexto geográfico y operativo» (art.3.1.c).
Respecto de la relación del daño con los efectos adversos para el medio ambiente o para los derechos humanos, resulta útil acudir al ejemplo «a contrario sensu» que nos ofrece el considerando (80) sobre la base de la graduación de tales efectos para señalar que «no debe considerarse responsable a la empresa con arreglo a la presente Directiva por los daños y perjuicios derivados de efectos adversos menos significativos que aún no se hayan abordado». Todo ello sin perjuicio de que «a la hora de determinar si se cumplen las condiciones para atribuir responsabilidad a la empresa, y como parte de la evaluación destinada a determinar si la empresa incumplió su obligación de abordar adecuadamente los efectos adversos que haya detectado, se debe evaluar si la empresa priorizó correctamente los efectos adversos».
También resultan útiles los ejemplos de daños y perjuicios ocasionados a los intereses jurídicos protegidos de una persona que señala el considerando (79): la muerte, las lesiones físicas o psicológicas, la privación de libertad personal, la pérdida de dignidad humana o los daños a los bienes de la persona.
4. La indemnización íntegra —«ma non tropo»— del daño causado
Volviendo al trípode cásico de la responsabilidad civil, conviene reparar en el principio de indemnización íntegra del daño sufrido que expresa el art.29.2 al decir que la persona física o jurídica dañada por el acto dañoso de la empresa «tendrá derecho a una indemnización íntegra por los daños sufridos, de conformidad con el Derecho nacional». Si bien añade una moderación cuando se refiere a que aquella indemnización íntegra «no conllevará una compensación excesiva, ya sea mediante indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo». La precisión del carácter «excesivo» o «adecuado» de una indemnización por cada legislación nacional constituye un desafío de compatibilidad con la «integridad» de la indemnización.
5. La regla de proporcionalidad directa entre la amplitud de los conceptos empleados por las disposiciones susceptibles de infracción y el riesgo de tipificación de conductas generadoras de responsabilidad civil
La amplitud de los derechos, las obligaciones y las prohibiciones de normas de sostenibilidad —en su versión de disposiciones humanitarias o medioambientales— a las que se refiere el Anexo de la Directiva (UE) 2024/1760 (LA LEY 15852/2024) muestra una regla de proporcionalidad directa que nos dice que, a mayor extensión e indeterminación de las disposiciones que deben observar las empresas, mayor riesgo de imputación de un acto ilegal que sustente su eventual responsabilidad civil por sostenibilidad.
6. La nueva especie de seguros de responsabilidad civil empresarial derivada de la sostenibilidad
Por lo anterior, la aplicación de las normas estatales que incorporen los mandatos armonizadores de esta Directiva (UE) 2024/1760 (LA LEY 15852/2024) nos anuncia un incremento exponencial del riesgo de responsabilidad civil empresarial por sostenibilidad. Y, como siempre ocurre, la espiral creciente entre responsabilidad civil y seguro se cumplirá también en este ámbito; en el que no es difícil ver asomarse en el horizonte una nueva especie de seguros de responsabilidad civil empresarial derivada del incumplimiento de sus nuevos deberes en materia de sostenibilidad.
C) Aspectos procesales
Procede empezar este apartado advirtiendo que la Directiva dedica una especial atención a estos aspectos procesales porque es consciente, por una parte, de sus propias limitaciones frente a los regímenes nacionales de responsabilidad civil; y porque, por otra parte, es consciente de la importancia de estos aspectos para la eficacia de sus previsiones favorecedoras de la responsabilidad civil empresarial por las infracciones de las normas de sostenibilidad. En este sentido se pronuncia el considerando (82) cuando señala que «con el fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, (…) la presente Directiva aborda algunos obstáculos prácticos y procesales para acceder a la justicia a los que se enfrentan las víctimas de efectos adversos, como las dificultades para acceder a las pruebas, la duración limitada de los plazos de prescripción, la ausencia de mecanismos adecuados para las acciones de representación y los costes prohibitivos de los procedimientos de responsabilidad civil».
1. Legitimación activa y acciones colectivas
El estímulo de las acciones colectivas ejercitadas por sindicatos u organizaciones no gubernamentales se realiza de dos maneras (art.29.3.d (LA LEY 15852/2024)):
- a) De forma indirecta, cuando se señala que los Estados miembros establecerán condiciones razonables que permitan que cualquier parte presuntamente perjudicada pueda autorizar a un sindicato, una organización no gubernamental en el ámbito de los derechos humanos o el medio ambiente u otra organización no gubernamental y, de conformidad con el Derecho nacional, a las instituciones nacionales de derechos humanos con sede en un Estado miembro, interponga demandas para hacer valer los derechos de la parte presuntamente perjudicada, sin perjuicio de las normas nacionales de procedimiento civil.
- b) De forma directa, cuando se prevé que un sindicato u organización no gubernamental podrá ser autorizado para interponer demandas para hacer valer los derechos concedidos por la Directiva.
Para evitar abusos en el ejercicio de estas acciones colectivas se establecen ciertas garantías que consisten en que aquellos sindicatos u organizaciones no gubernamentales deberán cumplir con los requisitos establecidos en el Derecho nacional. Entre ellos podrán figurar los de mantener una presencia permanente propia y, de conformidad con sus estatutos, no dedicarse comercialmente a la defensa de los derechos protegidos en virtud de la presente Directiva o de los derechos correspondientes en el Derecho nacional ni hacerlo solo de manera temporal). Para interpretar estos requisitos resulta útil acudir al considerando (84).
2. Legitimación pasiva
Incumbirá directamente a «la empresa haya incumplido, de forma deliberada o por negligencia, las obligaciones establecidas en los artículos 10 y 11» (art.29.1.a (LA LEY 15852/2024)). La Directiva prevé las siguientes matizaciones:
- a) Las causas de imputación adicional siguientes:
- a.1) Derivadas de la pertenencia a un grupo —societario o funcional— de empresas cuando dispone que «la responsabilidad civil por daños de las empresas derivada de la presente disposición se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad civil de sus filiales o de cualquier socio comercial directo o indirecto en la cadena de actividades de la empresa». Además, predica la solidaridad para aquellos casos en los que los daños hayan sido causados conjuntamente por la empresa y su filial, socio comercial directo o socio comercial indirecto porque, entonces, «serán responsables solidariamente, sin perjuicio de las disposiciones del Derecho nacional relativas a las condiciones de la responsabilidad solidaria y a los derechos de repetición» (art.29.5).
c.1.2) Derivadas de las relaciones comerciales, cuando advierte que «las empresas que hayan participado en iniciativas sectoriales o multilaterales o hayan empleado cláusulas contractuales o de comprobación por un tercero independiente para apoyar el cumplimiento de obligaciones de diligencia debida podrán, no obstante, ser consideradas responsables de conformidad con el presente artículo» (art.29.4 (LA LEY 15852/2024)).
- a.2) Una causa de exoneración cuando se dice que «una empresa no podrá ser considerada responsable cuando el daño haya sido causado únicamente por sus socios comerciales en su cadena de actividades». Resulta útil acudir el ejemplo «a sensu contrario» que nos ofrece el considerando (79) cuando recuerda que «la presente Directiva no regula la causalidad en el sentido de la responsabilidad civil, con la excepción de que a las empresas no deben ser consideradas responsables con arreglo a la presente Directiva si los daños y perjuicios son ocasionados únicamente por socios comerciales que formen parte de las cadenas de actividades de las empresas («relación directa» en los términos del marco internacional)».
3. Prescripción de la acción resarcitoria
Consciente, sin duda, de su importancia práctica; la Directiva dedica una especial atención a los aspectos siguientes de la prescripción de la acción resarcitoria (art.29.3.a (LA LEY 15852/2024)), para cuya interpretación resulta útil acudir al considerando (85 (LA LEY 15852/2024)):
- a) Su efectividad, cuando establece que las normas nacionales sobre el inicio, la duración, la suspensión o la interrupción de los plazos de prescripción no deberán obstaculizar indebidamente la interposición de demandas por daños y perjuicios. Añadiendo que «en cualquier caso, no sean más estrictas que las normas relativas a los regímenes nacionales generales de responsabilidad civil» .
- b) Su duración mínima de cinco años y, en cualquier caso, no inferior al plazo de prescripción establecido en los regímenes nacionales generales de responsabilidad civil.
- c) El día inicial de cómputo cuando dispone que «los plazos de prescripción no empezarán a correr antes de que haya cesado la infracción y el demandante tenga conocimiento, o haya podido razonablemente tener conocimiento del comportamiento y del hecho de que constituye una infracción, el hecho de que la infracción le ocasionó un perjuicio y la identidad del infractor.
4. Medidas de cesación
La Directiva establece que «los demandantes puedan solicitar medidas de cesación, también mediante la apertura de procedimientos abreviados; estas adoptarán la forma de medidas definitivas o provisionales para poner fin a las infracciones de las disposiciones de Derecho nacional adoptadas en virtud de la presente Directiva mediante la realización de una acción o el cese de una conducta» (art.29.3.c (LA LEY 15852/2024)).
5. Aspectos probatorios
Consciente de la importancia de estos aspectos probatorios para la eficacia de sus previsiones favorecedoras de la responsabilidad civil empresarial por las infracciones de las normas de sostenibilidad, la Directiva establece las siguientes previsiones en la materia (art.29.3.e), para cuya interpretación resulta útil acudir al considerando (83).
- a) Facultad de los órganos jurisdiccionales nacionales para ordenar la exhibición de las pruebas que contengan información confidencial cuando lo consideren pertinente en casos de acciones por daños; estableciendo, en todo caso, medidas eficaces para protegerla.
- b) Proporción de las medidas de exhibición o conservación de las pruebas; cuando dice que «los órganos jurisdiccionales nacionales limitarán la exhibición de las pruebas solicitadas y las medidas para su conservación a lo necesario y proporcionado para sustentar una demanda potencial o una demanda por daños y perjuicios; a la hora de determinar si una orden de exhibición o conservación de las pruebas es proporcionada, los órganos jurisdiccionales nacionales tendrán en cuenta en qué medida la demanda o defensa está respaldada por hechos y pruebas disponibles que justifiquen la solicitud de exhibición de pruebas; el alcance y el coste de la exhibición de las pruebas, así como los intereses legítimos de todas las partes, incluida cualquier tercera parte afectada, también para evitar las búsquedas indiscriminadas de información que probablemente no llegue a ser relevante para las partes en el procedimiento; si las pruebas cuya exhibición se pide incluyen información confidencial, especialmente en relación con terceros, y las disposiciones existentes para proteger dicha información confidencial».
- c) Exhibición anticipada de pruebas por las empresas «cuando se presente una demanda, y el demandante presente una motivación razonada que contenga aquellos hechos y pruebas a los que tenga acceso razonablemente y que sean suficientes para justificar la viabilidad de su demanda por daños y perjuicios y haya indicado que la empresa tiene en su poder pruebas adicionales, los órganos jurisdiccionales puedan ordenar que la empresa exhiba tales pruebas de conformidad con el Derecho procesal nacional».
6. Costas procesales
En último lugar, pero no por ello menos importante; debemos reparar en una previsión esencial desde el punto de vista práctico para favorecer la exigibilidad de la responsabilidad civil empresarial por las infracciones de las normas de sostenibilidad; que no es otra que la que advierte que «las costas procesales no sean excesivamente onerosas para que los demandantes acudan a la justicia» (art.29.3.b). De nuevo nos encontramos ante un desafío al legislador nacional para determinar en que condiciones la onerosidad de las costas resulte excesiva y sea adecuada para no impedir la exigencia de la responsabilidad civil empresarial por las infracciones de las normas de sostenibilidad.