El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha puntualizado su jurisprudencia sobre los índices de referencia de los préstamos hipotecarios (IRPH), sobre la base de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), relativa a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, transpuesta al Derecho español por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LA LEY 1490/1998). Entre aquellos índices se encuentra el IRPH de cajas, definido como la media simple de los tipos de interés medios ponderados de los préstamos con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para la adquisición de vivienda libre, unos tipos de interés medios ponderados y que serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco España por el colectivo de Cajas.
En la reciente sentencia del TJUE referente al asunto NB/Kutxabank [STJUE de 12 de diciembre de 2024 (LA LEY 346272/2024) (C-300/23)], este Tribunal señaló que el requisito de transparencia derivado de los artículos 4, apartados 2 y 5, de la Directiva debe entenderse de manera extensible. En el sentido de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible, de modo que en los contratos de préstamo las entidades financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que estos puedan tomar las decisiones adecuadas. Además, constituye una competencia del juez español verificar que el consumidor a tenor del conjunto de circunstancias que concurrieron en la celebración del contrato recibió todos los elementos que podían incidir en el alcance de su compromiso contractual, especialmente el coste total del préstamo. En definitiva, ha de verificar que las cláusulas negociales fueran redactadas de forma clara y comprensible para poder evaluar el coste del préstamo y, en relación con el coste de un préstamo referenciado a un tipo variable, en este caso por referencia a un índice oficial, aquel principio de transparencia exige que el consumidor pueda comprender el método de cálculo de ese tipo de interés y pueda valorar de forma precisa las consecuencias económicas potenciales que influyan en el nacimiento de sus obligaciones financieras futuras. El órgano judicial deberá valorar asimismo la información que la entidad financiera ha manifestado al consumidor y aquella información publicada de forma oficial sobre el cálculo del índice de referencia, cuando el valor exacto de este tipo de interés no pueda determinarse respecto de toda la duración del contrato. En segundo término, la entidad financiera quedará relevada de transmitir determinada información al potencial prestatario de esa cláusula cuando el consumidor de acuerdo con la información publicada pueda determinar de forma precisa el funcionamiento concreto del método de cálculo del tipo de interés variable. Es decir, la información sobre determinados aspectos del préstamo puede tener su origen en datos públicamente disponibles, siempre que la entidad financiera transmita las indicaciones precisas a los potenciales prestatarios para obtener esa información, como se indicó en el asunto Banco Santander [STJUE de 13 de julio de 2023 (LA LEY 145862/2023) (C-265/22)].
En el caso de la sentencia comentada, el contrato de préstamo no hacía referencia al BOE ni a la correspondiente Circular del Banco de España, señalando una definición de IRPH cajas, la media de los tipos medios de los contratos, sin señalar que estos tipos de interés medios constituían TAE (Tasa anual efectiva). La propia Circular del Banco de España 5/1994 (LA LEY 2818/1994) en su preámbulo hacía referencia a la necesidad de aplicar un diferencial negativo para ajustar la TAE de la operación a la del mercado. En resumen, los tipos medios para calcular el valor de un IRPH son TAE, por lo que el TJUE concluye que el principio de transparencia incluido en la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) se cumple si la adaptación periódica del tipo de interés toma como referencia el valor de un índice oficial publicado, siempre que debido a su publicación, la definición del índice y de su evolución anterior sea accesible al consumidor gracias a las indicaciones de la entidad financiera. En caso contrario, esta entidad financiera debe aportar una definición completa del índice y en particular de las advertencias señaladas en este caso por el Banco de España sobre las particularidades de dicho índice a fin de que el consumidor pueda evaluar las consecuencias económicas de la aplicación del IRPH.
En este orden de cosas, en segundo término el TJUE se plantea la posibilidad de la cláusula controvertida fuera abusiva por no aplicar un diferencial negativo para ajustar el TAE de la operación en cuestión a la TAE del mercado, lo cual exige previamente que aquella cláusula haya sido calificada como no transparente por el Tribunal español, de acuerdo a la citada Directiva.
El artículo 3.1 de la Directiva 93/2013/CEE (LA LEY 4573/1993) expone que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Es decir, será el juez español el que avalúe el incumplimiento de las exigencias de la buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor. Para lo cual ha de valorar si la entidad financiera había tratado de forma leal y equitativa al consumidor en la negociación individual, de acuerdo a las exigencias de la buena fe, al mismo tiempo que ha de valorarse si una cláusula genera un desequilibrio en perjuicio del consumidor de acuerdo a la normativa española, cuando no exista un acuerdo entre las partes, y por lo que respecta a la cláusula relativa al cálculo del tipo de interés de un contrato de préstamo, ha de compararse el resultado de la cláusula con los métodos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicables en el mercado en la fecha de celebración del contrato en concreto. En definitiva, el TJUE concluye al igual que en el asunto Banco Santander citado que, a afectos de determinar la existencia de una cláusula abusiva, la entidad financiera debería haber informado sobre la definición del índice y que además, debido a sus particularidades derivadas del método de cálculo, era necesario aplicar un diferencial negativo para ajustar el TAE del contrato al TAE del mercado. En definitiva, es necesario que la cláusula se haya calificado de no transparente y que el desequilibrio en perjuicio del consumidor sea importante, para lo cual es necesario comparar el resultado con lo métodos de cálculo generalmente aplicados y con los tipos de mercado, así como el diferencial aplicado a ese índice. En nuestro caso, la buena fe no debe presumirse porque nos hallemos ante un índice oficial, sino que ha de apreciarse en función de las circunstancias del caso: incumplimiento del principio de transparencia y comparando el método de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previstos en la cláusula del contrato y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados y, entre otros, con los tipos de interés del mercado en la fecha de celebración del contrato de préstamo.
La existencia de un desequilibrio en detrimento del consumidor de una cláusula contractual relativa al cálculo de los intereses de un préstamo depende esencialmente del tipo de interés que resulta de esa cláusula teniendo en cuenta también el diferencial positivo aplicado a ese índice
La existencia de un desequilibrio en detrimento del consumidor de una cláusula contractual relativa al cálculo de los intereses de un préstamo depende esencialmente, no del propio índice de referencia, sino del tipo de interés que resulta efectivamente de esa cláusula teniendo en cuenta también el diferencial positivo aplicado a ese índice. Un desequilibrio que ha de constatarse con un análisis comparativo entre aquella cláusula y el tipo de interés efectivo calculado por otros métodos generalmente aplicados, especialmente con los tipos de interés de mercado.
El artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) obliga al mismo tiempo al juez español (nacional) a no aplicar una cláusula abusiva con el fin de no producir efectos negativos en el consumidor (salvo que el consumidor se oponga a ello). Por tanto, el contrato debe subsistir en principio, salvo que no haya de aplicarse la cláusula abusiva, y siempre que la persistencia del contrato sea posible de acuerdo al ordenamiento español, asunto Banca B [STJUE de 25 de noviembre de 2020 (LA LEY 163507/2020) (C-269/19), apartado 29]. Puede ocurrir que la subsistencia del contrato no sea posible, y el citado artículo 6.1 no se opondría a que el juez español no aplique la cláusula abusiva y la sustituya por una disposición supletoria del derecho español en aquellos casos en que la anulación total del contrato perjudique al consumidor y sin que, por otra parte, se impida el efecto disuasorio para el prestamista. La anulación total del contrato no obstante determinaría la exigibilidad del importe del préstamo pendiente, en una cuantía que puede exceder de las posibilidades de pago del prestatario. En el ordenamiento español, la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013 (LA LEY 15490/2013), sobre el régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de referencia, podría considerarse como una normativa supletoria. Sin embargo, el TJUE añade que esta Disposición adicional no se ajusta a la definición de una norma supletoria, al propio tiempo que el juez español no puede remediar el desequilibrio contractual derivado de una cláusula abusiva mediante la modificación del contenido de la misma con la adición de un elemento que permita remediar el desequilibrio señalado.
Por último, debe estudiarse las consecuencias de la invalidez de una cláusula contractual, partiendo de la idea de que el derecho español ha de restablecer de hecho y de Derecho la situación del consumidor de no haber firmado el contrato, al mismo tiempo que no ha de impedir aquel efecto disuasorio perseguido por la Directiva 13/93/CEE (LA LEY 4573/1993), asunto Bank M [STJUE de 15 de junio de 2023 (LA LEY 111664/2023) (C-520/21), apartado 68]. Por tanto, no cabe que la entidad financiera pueda exigir la devolución que exceda del capital prestado ni el pago de los intereses devengados, dado que en caso contrario se menoscabaría aquel efecto disuasorio, asunto Bank M [STJUE de 15 de junio de 2023 (LA LEY 111664/2023) (C-520/21), apartado 76].
Es decir, la entidad financiera puede percibir los intereses a partir del requerimiento de devolución de las cantidades recibidas en cumplimiento de un contrato anulado, dado que el caso contrario se pondrá en peligro el efecto disuasorio de incluir una cláusula abusiva así como la eficacia protectora de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993). Es decir, en caso de declararse un contrato de préstamo hipotecario que no pueda subsistir sin una cláusula declarada abusiva, la normativa española no puede exigir la totalidad de la cantidad prestada, «incrementada con intereses calculados al tipo legal de la fecha en que se puso a disposición del consumidor esa cantidad».
En resumen, el TJUE ha abierto la puerta a devoluciones de más de 15.000 millones de euros por las hipotecas ligadas al IRPH. En efecto, el artículo 4, apartados 2 y 5, de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), exige el cumplimiento del principio de transparencia de las cláusulas de los préstamos hipotecarios. Por tanto, podemos extraer las siguientes conclusiones de la jurisprudencia del TJUE. En primer lugar, que la cláusula de determinación del tipo de interés ha de redactarse de forma clara y comprensible, al propio tiempo que el consumidor debe recibir todos los elementos que puedan incidir en el alcance de su compromiso contractual, especialmente el coste total del préstamo. En segundo término, la entidad bancaria quedará relevada de transmitir determinada información al potencial prestatario cuando este consumidor de acuerdo con la información publicada pueda determinar de forma precisa el funcionamiento concreto del cálculo del tipo de interés variable. Siempre, que debido esa publicación, el consumidor medio pueda acceder a esa formación, gracias a las indicaciones de la entidad financiera. En ausencia de tales indicaciones, la entidad financiera debe dar una definición completa del índice y, en particular, informar sobre la advertencia hecha por el Banco de España acerca de sus particularidades del correspondiente de índice.
La tercera constitución deriva de la falta de transparencia de esa cláusula contractual, lo que puede derivar en que dicha cláusula sea calificada de abusiva. Una cláusula es abusiva cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, cause en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
En cuarto lugar, no cabe que el juez español aplique una cláusula abusiva, por lo que en este caso el contrato no puede subsistir, el juez puede introducir una cláusula por una disposición supletoria, teniendo en cuenta que la anulación total del contrato determinaría la exigibilidad inmediata del importe del préstamo en una cuantía que puede exceder de las posibilidades de pago del prestatario.
Por último, si el juez español anula el contrato, la entidad bancaria solamente podrá exigir la devolución del capital prestado, sin el abono de los intereses, dado que en caso contrario se pondrá en peligro el efecto disuasorio pretendido.
En el caso enjuiciado por el TJUE, el contrato de préstamo no hacía referencia al B.O.E ni a la correspondiente Circular del Banco de España que define el índice de referencia, limitándose a señalar que el índice de referencia del préstamo (IRPH cajas) constituye la media de los tipos medios de los contratos, sin señalar que estos tipos medios constituían (TAE), ni aquel contrato aludía a la advertencia del Banco de España referida a la aplicación de un diferencial negativo para ajustar el TAE de la operación al del mercado. Por lo que, aquella cláusula contractual referida a un contrato cuyo tipo de interés se remitía al índice de referencia (IRPH cajas) puede calificarse de no transparente, de modo que la entidad financiera debería haber informado sobre las particularidades del IRPH de cajas y sus consecuencias económicas al consumidor. La conclusión es que si la entidad financiera no ha actuado de buena fe y, con la aplicación de la cláusula de fijación del tipo de interés variable, se ha causado un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, lo cual resulta evidente, al comparar los tipos de interés calculados con el IRPH cajas en relación con el euribor o los otros tipos de mercado en la fecha de celebración del contrato, la cláusula contractual sería abusiva.
El juez tendría dos soluciones: anular el contrato o bien establecer una cláusula supletoria que fijara el tipo de interés del contrato, en este último caso con la devolución de los intereses pagados en exceso en relación con la nueva cláusula. Por último, en caso de anulación total, el prestatario únicamente debería devolver la cantidad prestada, sin intereses.