«Hay que tener siempre dispuestos dos preceptos,
uno relativo a llevar a cabo sólo lo que la razón del arte
de reinar y legislar te sugiera que es en beneficio de los hombres;
otro relativo a cambiar de criterio si aparece alguien
que te rectifica y te enmienda alguna opinión.»
Meditaciones (años 170-180 d. C.), Libro IV, 4.12
Marco Aurelio
I. Introducción
1. Planteamiento de la cuestión
Si hay un nuevo problema en nuestro ordenamiento jurídico que requiera una respuesta ése es el de la posible regulación del convenio de gestación por sustitución (1) . Aunque ya no es, ciertamente, tan novedoso, pues lleva años planteándose, sin embargo sigue siendo una cuestión candente todavía por resolver, afectando a miles de personas que cada año se enfrentan a múltiples obstáculos para lograr su legítimo anhelo de ser padres o madres. El legislador debería atender a esta necesidad social con una normativa justa, razonable y que tuviera en cuenta todos los intereses necesitados de protección en este convenio gestacional.
A) La posición contraria al convenio gestacional de algunas instituciones relevantes
Hace ya mucho tiempo que la Iglesia Católica se ha venido mostrando claramente contraria a esta práctica reproductiva de la gestación por sustitución pero, más recientemente, el Dicasterio para la Doctrina de la Fe, en su «Declaración Dignitas infinita sobre la dignidad humana», de 2 de abril de 2024, en su apartado 48, relativo a la «Maternidad subrogada», expresamente expone que: «La Iglesia, también, se posiciona en contra de la práctica de la maternidad subrogada, mediante la cual el niño, inmensamente digno, se convierte en un mero objeto» (2) .
Igualmente, el Comité de Bioética de España, en su relevante y criticable, a mi juicio, «Informe sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada», de 19 de mayo de 2017, se mostró fuertemente contrario al convenio de gestación por sustitución, considerando que atenta «contra la dignidad de la mujer porque permite que su cuerpo se convierta durante nueve meses en mero instrumento para satisfacer los deseos de otros. Así sucede en todo caso en la maternidad subrogada comercial, pero también (para la mayoría de los miembros de esta comisión) en la altruista. En ambas modalidades el parto supone la ruptura del vínculo humano más fuerte que pueda existir, como es el que une a una madre con su hijo, porque está basado tanto en la voluntad como en el cuerpo. También atenta contra el interés superior del niño porque rompe su vínculo materno tras el parto y le expone a un riesgo frecuente y grave de cosificación» (pág. 81) (3) .
Asimismo, la Unión Europea, en 2015, «condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación (económica) de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos» vulnerados (4) . Más adelante, en el año 2023, se confirma por esta institución europea la condena a «la práctica comercial de la gestación por sustitución, un fenómeno mundial que expone a mujeres de todo el mundo a la explotación y la trata de seres humanos, al tiempo que se dirige en particular contra las mujeres vulnerables desde el punto de vista económico y social; destaca sus graves consecuencias sobre las mujeres, sus derechos, su salud y la igualdad de género y subraya sus implicaciones transfronterizas; pide un marco regulador europeo para abordar las consecuencias negativas de la práctica comercial de la gestación por sustitución» (5) .
Por otra parte, la notable Sentencia del Tribunal Constitucional portugués núm. 225/2018, de 24 de abril (6) declaró la inconstitucionalidad, «con fuerza obligatoria general», de una serie de normas de la Ley portuguesa núm. 32/2006, de 26 de julio, de Procreación Médicamente Asistida (7) , reguladora del convenio de gestación por sustitución. Este convenio gestacional tiene carácter gratuito o altruista, por lo tanto, como entiende la propia Sentencia comentada, ni supone una explotación económica de la mujer gestante, ni implica su instrumentalización al servicio de los beneficiarios del contrato, al contrario, les sirve como medio para desarrollar su personalidad, pues estos logran la paternidad o la maternidad. No obstante, a pesar de estas declaraciones previas, conforme a esta indicada y tajante Sentencia del Tribunal Constitucional portugués, se declara inconstitucional la normativa portuguesa sobre el convenio gestacional, fundamentalmente, por no permitir que la mujer gestante pueda revocar su consentimiento hasta el mismo momento de entrega del así nacido a los comitentes o beneficiarios, pues, a «pesar de (ser) vinculante desde el principio, el consentimiento de la mujer gestante, para garantizar su dignidad personal (e, igualmente, su derecho fundamental al desarrollo de la propia personalidad), tiene que mantenerse presente a lo largo de todo el proceso de gestación por sustitución, en particular mientras aquélla cumple con las obligaciones esenciales del contrato de gestación por sustitución…» (8) .
B) El carácter nulo del convenio de gestación por sustitución en nuestro derecho y sus consecuencias
La prohibición del convenio gestacional en nuestro Derecho, derivada explícitamente del artículo 10.1º de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LA LEY 5218/2006) —LTRHA (LA LEY 5218/2006)—, parece infranqueable por su contundencia e imperatividad: «Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero». Entiende la doctrina que la nulidad deriva de la ilicitud de la causa, por lo que, conforme al artículo 1306 CC (LA LEY 1/1889), ninguna de las partes contratantes podrá exigir el cumplimiento de lo pactado ni tendrá acción alguna para demandar la devolución de las prestaciones ejecutadas. Por consiguiente, sería nulo, por ejemplo, el contrato gestacional que se celebra, cuando una pareja es fértil, pero la mujer comitente no tiene capacidad para gestar, razón por la que se acuerda efectuar una fecundación in vitro con gametos de la propia pareja e implantar el embrión conseguido en el útero de otra mujer gestante. Sería igualmente nulo el convenio gestacional que se celebra cuando la mujer de una pareja es estéril, por lo que se acuerda inseminar artificialmente a otra mujer o fecundar in vitro un óvulo de ésta con material reproductor del varón comitente, para, ulteriormente, implantar en el útero de la gestante el embrión resultante; se destaca en este supuesto que la mujer que consiente asumir el proceso de gestación por sustitución no sería únicamente madre gestante, sino que también sería la madre biológica del nacido (9) .
No obstante, si se observa detenidamente este comentado artículo 10 LTRHA (LA LEY 5218/2006), el convenio gestacional no sería totalmente inválido e ineficaz en nuestro Derecho, si al menos uno de los comitentes —el padre biológico— fuera aportante de material genético, pues «queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales» (exart. 10.3º LTRHA (LA LEY 5218/2006)), esto es, las contenidas en los artículos 764 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) —LEC—. De manera claramente discriminatoria, en nuestro ordenamiento jurídico el comitente biológico tendría esta posibilidad de ejercer la acción de reclamación de la filiación, para ser reconocido como padre, frente a la mujer comitente biológica que no podría contar con ella como se verá más adelante.
Ahora bien, si conforme a nuestro ordenamiento jurídico, se realizara un convenio de gestación por sustitución en España, con aportación por el comitente de su material genético, cabría la eventualidad de que la mujer gestante —aunque fuera la aportante del material genético—, renunciara a su maternidad jurídica una vez transcurridas seis semanas desde el parto (ex art. 177.2º, tercer inciso, CC), de manera que, probada la paternidad biológica del comitente, el cónyuge o la pareja de hecho de éste podría adoptar al hijo así nacido. No obstante, si la mujer gestante se arrepintiera del convenio gestacional realizado, no se le podría obligar judicialmente a que entregara al hijo así concebido y nacido, de manera que únicamente cabría la acción del padre biológico para determinar la filiación jurídica respecto del nacido y ya no la adopción por parte de la pareja matrimonial o de hecho de aquél.
Obsérvese, además, que el artículo 10.3º LTRHA (LA LEY 5218/2006) omite el caso de que también la mujer comitente hubiese aportado su material genético. La razón de esta omisión radica en la declaración taxativa del artículo 10.2º LTRHA (LA LEY 5218/2006) que considera siempre como madre a la mujer que da a luz, a virtud del axioma clásico, pero todavía vigente, mater semper certa est. No obstante, procedería, a mi juicio, una interpretación sociológica y correctora del precepto (exart. 3.1º CC (LA LEY 1/1889)) (10) , pues la verdad biológica debería prevalecer sobre la presunción, que quiere ser iuris et de iure, pero que no concuerda con el principio fundamental de la preponderancia de la verdad biológica, postulado contenido expresamente en el artículo 39.2º.2º CE (LA LEY 2500/1978): «La ley posibilitará la investigación de la paternidad». En este punto, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos —TEDH—, en una relevante Opinión Consultiva del Protocolo Núm. 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) —CEDH (11) —, de 10 de abril de 2019 (12) , concluía que tratándose «de un niño nacido en el extranjero mediante un acuerdo de gestación subrogada y concebido con óvulos de la madre comitente,...en tal caso se ejerce con más razón la exigencia de prever la posibilidad de reconocer la relación jurídica entre el niño y la madre comitente», por el principio fundamental del adecuado vínculo entre la filiación biológica y la filiación jurídica (13) .
Tampoco estaría todo perdido jurídicamente aun en el supuesto de que ni el comitente —de ser persona sola—, ni ninguno de los comitentes hubiera aportado su material reproductor en la concepción del hijo nacido de un convenio gestacional (14) , pero formaran ya una familia, renunciando expresamente la mujer gestante a la filiación. En efecto, aunque no cupiera la acción de reclamación de la filiación exartículo 10.3º LTRHA (LA LEY 5218/2006), la propia STS (1ª Civil) de 6 de febrero de 2014 —criterio confirmado por las SSTS (1ª Civil) de 31 de marzo de 2022 y de 4 de diciembre de 2024—, reconoce que de «acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente,... (habría que) permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos»; esto es, «figuras jurídicas como el acogimiento familiar o la adopción permiten la formalización jurídica de la integración real de los menores en tal núcleo familiar». El principio esencial del interés superior del menor, contenido y destacado en la legislación española e internacional, encontraría, así, virtualidad jurídica (15) . En este sentido, igualmente la aludida Opinión Consultiva del TEDH de 10 de abril de 2019 manifiesta que «debería existir un mecanismo eficaz que permita reconocer la relación entre el niño y (los comitentes)..., lo antes posible y en todo caso cuando dicha relación se haya convertido en una realidad práctica…».
a) La posición contraria de la sala de lo civil del Tribunal Supremo
La famosa, relevante y ya citada STS (1ª Civil) de 6 de febrero de 2014 inició la posición contraria de la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal al convenio de gestación por sustitución, estableciendo que no podía inscribirse la filiación jurídica de los hijos nacidos mediante dicho convenio gestacional, aun válidamente celebrado por españoles en país extranjero que lo admitiera y regulara específicamente. No obstante, entendía el Alto Tribunal que la ley española ofrecía cauces suficientes para la inscripción de la filiación jurídica de los menores en el Registro Civil, como la acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico (exart. 10.3º LTRHA (LA LEY 5218/2006)), o la figura jurídica de la adopción, respecto de la madre comitente (exarts. 175 y ss. del CC (LA LEY 1/1889)), sin olvidar otras medidas de protección como el acogimiento familiar (exarts. 172 y ss. del CC (LA LEY 1/1889)).
El ATS (1ª Civil) de 2 de febrero de 2015, que resuelve el incidente de nulidad de actuaciones contra la indicada STS (1ª Civil) de 6 de febrero de 2014, confirma la doctrina de ésta, entendiendo que la negativa de las autoridades registrales españolas a inscribir a los menores nacidos mediante convenio de gestación por sustitución como hijos naturales de quienes conciertan dicha gestación subrogada, no vulnera ni el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978), ni el derecho a la igualdad del artículo 14 CE (LA LEY 2500/1978) —que ampara tanto a los menores, por razón de su filiación, como a los padres, que no deben ser discriminados por razón de sexo—, ni el derecho a la intimidad familiar —entendido como derecho de la pareja a la procreación médicamente asistida— del artículo 18.1º CE (LA LEY 2500/1978) (16) . Incluso, a la luz de la jurisprudencia del TEDH sobre la materia de gestación por sustitución, en sus relevantes Sentencias de 26 de junio de 2014 —que posteriormente se analizarán detalladamente—, el citado ATS (1ª Civil) de 2 de febrero de 2015 considera que las soluciones ofrecidas por nuestro Alto Tribunal, en su Sala 1ª, en su mencionada Sentencia de 6 de febrero de 2014, respetan el derecho a la vida privada de los menores y a la determinación de su identidad, conforme al artículo 8 CEDH (LA LEY 16/1950), y no causan perjuicios concretos a la identidad de los hijos así concebidos y nacidos, de manera que los «menores no pueden cargar con las consecuencias negativas derivadas de que los recurrentes hayan acudido al contrato de gestación por subrogación, considerado radicalmente nulo por el ordenamiento jurídico español», conforme al ya indicado y fundamental artículo 10.1º LTRHA (LA LEY 5218/2006).
Posteriormente, la también citada STS (1ª Civil) de 31 de marzo de 2022 reitera la doctrina jurisprudencial anterior, exponiendo y confirmando que en «nuestra anterior sentencia de pleno 835/2013, de 6 de febrero, y en el posterior auto de 2 de febrero de 2015 que desestimó la solicitud de nulidad de dicha sentencia, sostuvimos que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era contraria (manifiestamente contraria, podemos precisar) al orden público español», conforme al artículo 10.1º LTRHA (LA LEY 5218/2006).
Recientemente, la radical STS (1ª Civil) de 4 de diciembre de 2024, redoblando la oposición a esta figura del convenio gestacional, ha denegado el reconocimiento de los efectos jurídicos de una sentencia dictada por un Juzgado de Texas (EEUU) que validó el contrato de gestación por sustitución suscrito por los comitentes españoles con la mujer gestante y su esposo, y les atribuyó a dichos comitentes la paternidad de los hijos así nacidos. Se reitera nuestro Alto Tribunal en que el convenio gestacional vulnera claramente el orden público integrado por los derechos a la integridad física y moral de la mujer gestante y de los menores, y el respeto a la dignidad de ambos sujetos. De esta manera, indica expresamente esta Sentencia de nuestro Alto Tribunal, un «contrato de gestación por sustitución como el que fue validado por la sentencia del tribunal de Texas, cuyo reconocimiento se pretende en este recurso, entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor. Por consiguiente, el reconocimiento de los efectos de dicha sentencia, que supone el reconocimiento de los efectos del contrato de gestación subrogada validado en tal sentencia, es contrario al orden público». De esta Sentencia ya me ocuparé profusamente en un trabajo que publicaré en esta misma Revista jurídica.
b) La postura favorable de la antigua Dirección General de los Registros y del Notariado y de la actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública
Ante la aparentemente contundente prohibición del convenio de gestación por sustitución en nuestro ordenamiento jurídico —contenida en el estudiado art. 10.1º LTRHA (LA LEY 5218/2006)— y, de otra parte, ante la pasividad del legislador español —que parece que va para largo— para afrontar la virtualidad jurídica en España de un convenio gestacional válidamente celebrado por españoles, tuvo que ser la antigua DGRN la que se enfrentara, convenientemente, a esta cuestión primordial. En efecto, este antiguo Centro Directivo permitió, y sigue permitiendo —previo cumplimiento de una serie de presupuestos taxativos—, la inscripción en nuestro Registro Civil español de la filiación jurídica derivada de un convenio de gestación por sustitución realizado por españoles en un país extranjero cuya legislación expresamente lo permita y reglamente.
Ya la relevante RDGRN de 18 de febrero de 2009 permitió, en aras del postulado principal de la protección del interés superior del menor (17) , la inscripción en el Registro Civil español de una filiación jurídica emanada de un convenio gestacional realizado por españoles legalmente en otro país, existiendo certificación registral extranjera que determinara dicha filiación jurídica respecto, al menos, de un progenitor biológico español. Entendió entonces la antigua Dirección General que el control de legalidad de las certificaciones registrales extranjeras presentadas debería abarcar la comprobación de que se trataba de un documento público autorizado por una autoridad extranjera y que la certificación hubiese sido emitida por una autoridad registral que desempeñara funciones equivalentes a sus respectivas españolas, conforme a lo expresamente establecido en los artículos 81 (LA LEY 119/1958) y 85 del Reglamento del Registro Civil (LA LEY 119/1958).
Asimismo, esta analizada RDGRN de 18 de febrero de 2009 partió de la consideración fundamental de que el control de legalidad de la filiación jurídica correspondiente no abarcaba el examen de si la solución jurídica dada en el extranjero era idéntica a la que habría alcanzado una autoridad registral española, mediante la aplicación de nuestra normativa específica, esto es, el encargado del Registro español no determinaba la filiación jurídica conforme a nuestra legislación positiva —contraria de principio al convenio gestacional ex citado art. 10.1º LTRHA (LA LEY 5218/2006)—, sino que se limitaba a registrar una filiación ya determinada legalmente en otro país a pesar de provenir de la celebración de un convenio de gestación por sustitución que, por otra parte, sí se permitía y regulaba en tal legislación extranjera.
Posteriormente, se dictó la trascendente Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, que permitió la inscripción en el Registro Civil español de los hijos nacidos mediante convenio de gestación por sustitución hecho por españoles en los países cuya normativa lo recogiese, siempre que al menos uno de los progenitores fuera efectivamente español y se tratara de filiación jurídica contenida en resolución judicial extranjera, pues, a diferencia fundamental de la RDGRN de 18 de febrero de 2009, no se otorga virtualidad jurídica a la filiación derivada únicamente de certificación registral extranjera o de simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor (18) . Esta Instrucción continúa vigente pues no fue desvirtuada por la ulterior y estricta Instrucción de 18 de febrero de 2019 (LA LEY 2043/2019) que, sin embargo, sí que fulminó de manera inmisericorde la favorable Instrucción de 14 de febrero de 2019, que facilitaba sobremanera la prueba de la paternidad biológica y, por ende, la inscripción de tal filiación jurídica en el Registro Civil español (19) .
C) El criterio benévolo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: su potencial acogida por nuestro Tribunal Constitucional
Mientras en nuestro Derecho se elude la regulación del convenio gestacional, el TEDH (Sección Quinta), en las relevantes sentencias 65192/11 (Mennesson contra Francia) y 65941/11 (Labassee contra Francia), ambas de 26 de junio de 2014, concluyó que infringía el artículo 8 (20) del citado CEDH (LA LEY 16/1950) no reconocer el vínculo de filiación jurídica entre los niños nacidos mediante convenio de gestación por sustitución y los padres de intención que lo habían celebrado en un país cuya legislación los admitía y regulaba. En resumen, no se declaraba que las legislaciones de los Estados miembros que prohíben el convenio gestacional fueran contrarias a dicho CEDH (LA LEY 16/1950), pero sí que esta Convención restringía la posibilidad de considerar contrario al orden público interno tal reconocimiento de la filiación jurídica, pues debían protegerse los derechos a la vida privada y familiar y a la identidad del niño así nacido —conforme al citado art. 8 CEDH (LA LEY 16/1950)—, en base al principio cardinal del interés superior del menor. Por consiguiente, el convenio de gestación por sustitución legalmente realizado es válido y plenamente eficaz también en los países en cuya legislación no se reconoce o, incluso, como sucede en nuestro ordenamiento jurídico, se declara nulo expresamente (ex citado art. 10.1º LTRHA (LA LEY 5218/2006)).
Posteriormente, la STEDH (Sala Segunda) de 27 de enero de 2015, asunto Paradiso y Campanelli contra Italia, conforme también al mencionado artículo 8 CEDH (LA LEY 16/1950), sostuvo que la excepción de orden público vinculada a la interdicción de la gestación por subrogación en el ordenamiento jurídico italiano no podía prevalecer sobre el principio fundamental e internacionalmente regulado de la defensa incuestionable del interés superior del niño, prevalente siempre en materia de filiación. Por su parte, la STEDH (Gran Sala) de 24 de enero de 2017 (21) —que volvió a revisar el comentado asunto Paradiso y Campanelli contra Italia de 2015—, aunque determinó que la injerencia estatal en la vida privada de los demandantes en estos supuestos podría estar justificada, reconoció que el margen amplio de apreciación del Estado, en sede de filiación jurídica, se restringe si existe vínculo biológico entre los padres intencionales y el hijo, relación que puede proceder, válida y eficazmente, sin duda, también de un convenio de gestación por sustitución válidamente celebrado en país extranjero cuya legislación lo admita y reglamente. Más recientemente, la STEDH (Sección primera) de 31 de agosto de 2023 (LA LEY 191747/2023), asunto C. contra Italia, también ha confirmado en este punto que la «falta de reconocimiento del vínculo jurídico de filiación entre un niño nacido de una gestación subrogada realizada en el extranjero y el padre de intención tiene consecuencias negativas en varios aspectos de los derechos del niño al respeto a la vida privada y perjudica al niño ya que le coloca en una forma de inseguridad jurídica sobre su identidad en la sociedad (§§ 96 y 75 respectivamente). En esta situación, redunda en interés del niño que la duración de la incertidumbre en la que se encuentra respecto del establecimiento de su filiación sea lo más breve posible (§ 57)» (22) .
Incluso, respecto de la madre de intención, la citada Opinión Consultiva del Protocolo Núm. 16 al CEDH (LA LEY 16/1950), de 10 de abril de 2019, estableció la virtualidad del vínculo jurídico filial en relación con el problema del reconocimiento en el Derecho interno de una relación jurídica materno-filial entre un niño nacido mediante convenio de gestación por sustitución y la madre comitente, y ello a pesar de la existencia en el ordenamiento jurídico estatal del principio clásico mater semper certa est —que también rige en nuestro Derecho español exart. 10.2º LTRHA (LA LEY 5218/2006)—, postulado esencial que, en principio, impediría una filiación jurídica directa respecto de la madre de intención. De manera que se admite que, tratándose de «un niño nacido en el extranjero mediante un acuerdo de gestación subrogada y concebido con óvulos de la madre comitente, el Tribunal considera importante subrayar que... en tal caso se ejerce con más razón la exigencia de prever la posibilidad de reconocer la relación jurídica entre el niño y la madre comitente».
Pues bien, al igual que hace el TEDH, la STC 28/2024, de 27 de febrero (LA LEY 24081/2024), parte de la validez intrínseca y de la eficacia jurídica del convenio gestacional, incluso en el país de origen de los comitentes cuya legislación expresamente lo prohíbe o, mejor dicho, explícitamente lo declara nulo, como sucede en nuestro ordenamiento jurídico (exart. 10.1º LTRHA (LA LEY 5218/2006)). Por consiguiente, inscrita la filiación jurídica debidamente establecida respecto del padre biológico (exart. 10.3º LTRHA (LA LEY 5218/2006)), es incuestionable jurídicamente por los Tribunales del país en que aquél sea nacional y permitirá a la madre de intención, sea o no biológica, pedir la adopción del así nacido. Por tanto, respecto de la madre comitente se concluye que a «fin de evitar la prolongación de la situación de inseguridad jurídica» respecto de la filiación jurídica derivada de un convenio gestacional, procede «declarar firme la decisión del juzgado que acordó constituir el vínculo afectivo entre la demandante de amparo y el menor, tras realizar una ponderación de los intereses en litigio y verificar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para la adopción» (23) .
2. Eficacia actual en nuestro derecho de los convenios de gestación por sustitución realizados por españoles en país extranjero que los admita y regule
A) Inscripción en el Registro Civil español de una filiación jurídica reflejada en previa resolución judicial extranjera
El vigente artículo 98.2º LRC dice que: «En el caso de que la certificación constituya mero reflejo registral de una resolución judicial previa, será ésta el título que tenga acceso al Registro. Con tal fin, deberá reconocerse la resolución judicial de acuerdo a alguno de los procedimientos contemplados en el artículo 96 de la presente Ley». Así, pues, se mantiene la vigencia del criterio fundamental fijado por la ya indicada y cardinal Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 que, como observa la doctrina especialista, es idéntico en este punto concreto (24) . Además, la Resolución de Consulta DGRN de 11 de julio de 2014 concluyó que en «el estado legislativo y jurisprudencial actual, la Instrucción de 5 de octubre de 2010 (LA LEY 20227/2010)... está plenamente vigente, por lo que debe seguir siendo aplicada por los Registros Civiles españoles a fin de determinar la inscribibilidad del nacimiento y filiación en los casos que entran en su ámbito de aplicación, sin que la [STS (Sala 1ª) 6 febrero 2014 (LA LEY 2868/2014)]..., constituya un obstáculo legal para ello».
Igualmente, tras la última Instrucción de la DGRN de 18 de febrero de 2019 —que derogó la neonata de 14 de febrero de 2019—, la de 5 de octubre de 2010 mantiene su eficacia jurídica, dotando de plena protección jurídica el interés superior del menor y su filiación jurídica, en el caso de la realización por españoles de un convenio de gestación por sustitución en país extranjero cuya legislación lo permita y regule, protegiendo sus derechos a la identidad y a la vida privada y familiar (exart. 8 CEDH (LA LEY 16/1950)).
Por otra parte, la RDGRN de 19 de diciembre de 2014 —confirmada por otras muchas, como, por ejemplo, la de 3 de noviembre de 2017, la de 16 de marzo de 2018, la de 11 de enero de 2021, etc.—, recogió las condiciones necesarias a las que la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 «somete la inscripción del nacimiento del menor» derivado de un convenio gestacional:
«1. … (La) presentación ante el Encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal competente…
2. … (Que la) resolución extranjera tiene su origen en un procedimiento equiparable a uno español de Jurisdicción voluntaria..., por lo que el Encargado del Registro civil español está habilitado para reconocer la resolución judicial (extranjera)… con carácter previo a la inscripción...
3. … (Que) el órgano jurisdiccional… haya basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española…
4. Debe valorarse especialmente en el reconocimiento de la resolución judicial… que se ha respetado el interés superior (del menor)… Asimismo, la ruptura absoluta del vínculo (del menor)… con la madre gestante... garantiza el derecho del menor a disponer de una filiación única, válida para todos los países».
Estos presupuestos fundamentales han sido también asumidos y sistematizados por numerosas Resoluciones de la nueva Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (p.e., de 29 de septiembre de 2022, de 5 de diciembre de 2022 y de 15 de diciembre de 2022) y por abundantes Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia de distintas Comunidades Autónomas [p.e. y sin ánimo exhaustivo, las SSTSJ de Madrid (Sala de lo Social) de 18 de octubre de 2012 (LA LEY 175004/2012) y de 13 de marzo de 2013] (25) .
No obstante, la aludida STS (1ª Civil) de 4 de diciembre de 2024 niega expresamente la posibilidad de inscribir una filiación jurídica derivada de un convenio gestacional, aunque derive de una sentencia judicial, pues «la ratio decidendi de la resolución recurrida (la SAP) es que el reconocimiento de la sentencia extranjera es contrario al orden público, lo que constituye una causa de denegación del reconocimiento de la resolución extranjera prevista en el art. 46.1.a) de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil (LA LEY 12550/2015). Y el motivo no contiene argumento alguno apto para desvirtuar esta ratio decidendi».
B) La registración de filiación jurídica derivada sólo de certificación registral extranjera
Aunque la Instrucción de la DGRN de 18 de febrero de 2019 dejó sin efecto, drásticamente, la de 14 de ese mismo mes y año, no me cabe duda de que debería seguir vigente la posibilidad de inscribir una filiación jurídica derivada de convenio de gestación por sustitución hecho por españoles en país extranjero que legalmente lo permita y regule, aunque falte una previa resolución judicial extranjera que determine tal filiación jurídica, bastando el reconocimiento del padre progenitor que demuestre su vínculo biológico con el nacido, esencialmente, mediante la prueba de ADN, reconocimiento en el que se incluya también la identidad de la mujer gestante por exigencias de la repetida y primordial Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010.
La primera razón para apoyar la premisa anterior, que se explicaba en la derogada Instrucción de la DGRN de 14 de febrero de 2019, es que es el criterio fijado por el mismísimo TEDH, por lo que debe obligar en nuestro Derecho, en particular y respecto de lo que nos interesa, al funcionariado consular español. Así, esta mencionada Instrucción de la DGRN de 14 de febrero de 2019 decía que: «Ahora bien, en el caso de que no exista duda alguna sobre la realidad de la filiación paterna, cabe entender, conforme a la doctrina más arriba reseñada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que no existirá inconveniente en acceder a la inscripción de la filiación paterna resultante del reconocimiento de paternidad hecho de conformidad con los requisitos exigidos por la ley aplicable para su plena validez y eficacia. Para obtener dicha certeza sobre el vínculo biológico del padre con el nacido/a reconocido en grado suficiente para permitir la inscripción directa de dicha filiación paterna, sin necesidad de una previa sentencia obtenida en un procedimiento judicial de reclamación de filiación, es preciso, como se ha indicado, aportar pruebas adicionales que a juicio del cónsul encargado del Registro Civil sean suficientes para dejar inequívocamente acreditada dicha filiación paterna, pudiendo a tal efecto aportarse, por cuando por sí mismas resultarían bastantes, unas pruebas médicas y analíticas inequívocas (de ADN) obtenidas en condiciones de plenas garantías científicas y jurídicas, tanto en cuanto a los centros o laboratorios que realicen las correspondientes pruebas y análisis, como en cuanto al procedimiento seguido y la cadena de custodia de las muestras de ADN». Por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en la ya mencionada STEDH de 24 de enero de 2017 (LA LEY 266398/2018), asunto Paradiso y Campanelli contra Italia, la Instrucción de la DGRN de 14 de febrero de 2019 admitía que, en estas hipótesis, la inscripción se debía permitir «con arreglo al principio de veracidad biológica, y a fin de garantizar al nacido/a su derecho al conocimiento de sus orígenes e identidad biológica», sin olvidar la protección de su derecho a la vida privada y familiar (exart. 8 CEDH (LA LEY 16/1950)). Es más, este criterio ha quedado confirmado en la referida Opinión Consultiva del TEDH de 10 de abril de 2019 cuando dice que, según «la jurisprudencia del Tribunal, el artículo 8 CEDH (LA LEY 16/1950) exige que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer la relación jurídica entre un niño nacido mediante un acuerdo de gestación subrogada en el extranjero y el padre comitente en el caso de que sea el padre biológico… el Tribunal declaró expresamente en Mennesson… que la falta de esa posibilidad entrañaba una violación del derecho del niño al respeto de su vida privada garantizado por el art. 8 (véase Mennesson c. Francia n.o 65192/11, de 26 de junio de 2014;… véase también Labassee c. Francia, n.o 65941/11, de 26 de junio de 2014; Foulon y Bouvet c. Francia, n.o 9063/14 y n.o 10410/14, de 21 de julio de 2016; y Laborie c. Francia, n.o 44024/13, de 19 de enero de 2017)». También puede confirmarse este razonamiento en la citada STC 28/2024, de 27 de febrero de 2024 (LA LEY 24081/2024).
La posible inscripción de la filiación jurídica en estas hipótesis se funda, además, en el propio artículo 17.1º.a) CC (LA LEY 1/1889) que establece expresamente que: «1. Son españoles de origen: a) Los nacidos de padre o madre españoles…»; de manera que, demostrado por cualquier medio de prueba admisible en nuestro ordenamiento jurídico —valdría aquí, igualmente, la prueba de ADN como se ha dicho y reconocido por la citada Instrucción de la DGRN de 14 de febrero de 2019—, el vínculo genético entre el nacido y el comitente español, no sólo no debería existir inconveniente alguno, sino que debería deducirse, necesariamente, la inscribilidad de la filiación jurídica de ciudadanos españoles en el Registro Civil español. En efecto, los nacidos de progenitor español son españoles de origen, con independencia de que el nacimiento se produzca a través de un convenio de gestación por sustitución o por cualquier otro medio natural o de reproducción humana asistida, de acuerdo con el mencionado artículo 17.1º.a) CC (LA LEY 1/1889) y, por supuesto, conforme al fundamental artículo 11.1º (LA LEY 2500/1978) y 2º de la CE: «1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley. 2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad». Ello no hace más que confirmar lo contenido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) (26) , en cuyo artículo 15 se dice que: «1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad…».
Por otra parte, y respecto de la existencia de certificación registral extranjera, el vigente artículo 98.1º LRC establece ya, explícitamente, que la «certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros es título para la inscripción en el Registro Civil español». Esta última registración exige el cumplimiento de una serie de condiciones legales que se darán en los supuestos de filiación derivada de convenio gestacional realizado por españoles en país extranjero que lo permita y regule, pero que no conceda la posibilidad de obtener una resolución judicial previa determinante de la filiación respecto de los comitentes españoles. En este punto resulta evidente que el control preciso de oficio se llevará a cabo conforme a la legalidad del Derecho interno del Estado al que pertenezca el Registro del que proviene la certificación a inscribir en nuestro Registro Civil, ya que el hecho a inscribir será válido «conforme al ordenamiento designado por las normas de Derecho Internacional Privado». Pues bien, según el párrafo primero del vigente artículo 9.4º CC (LA LEY 1/1889), la «determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación…». Por consiguiente, y como reconocía la Instrucción de la DGRN de 14 de febrero de 2019, «el primer criterio aplicable (en estas hipótesis) es el de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación jurídica. Resulta, pues, aplicable —continúa exponiendo la indicada Instrucción— la ley de la residencia habitual del nacido/a en el momento de solicitarse la inscripción de su nacimiento (vid.art. 120 CC (LA LEY 1/1889)), y en consecuencia la ley del país en que se ha producido el nacimiento en los supuestos más frecuentes en que el nacido/a ha permanecido desde su nacimiento en el territorio del mismo país en que nació. Y por ello, sin perjuicio de las exigencias y límites impuestos por el orden público internacional español, se han de aplicar los requisitos que para la eficacia y validez de la determinación de la filiación fijen las leyes de dicho Estado». Esta interpretación expuesta, plena y jurídicamente fundada pues, excluiría de nuevo la entrada en juego del fatídico y aparentemente infranqueable artículo 10.1º LTRHA (LA LEY 5218/2006) —anulatorio del convenio gestacional en nuestro Derecho y de la filiación jurídica que de él surgiría—, y permitiría la aplicación de las especiales normas respecto a la filiación del país donde se hubiera celebrado el correspondiente contrato de gestación por sustitución que, lógicamente, considerarán factible la filiación jurídica derivada del convenio gestacional respecto del comitente o de los comitentes, en estos casos, españoles.
Por tanto, este analizado y vigente artículo 98.1º LRC consentiría la inscripción de la filiación jurídica derivada de una simple certificación registral extranjera —no fundada en previa resolución judicial—, lo que iría en evidente beneficio del principio del interés superior del menor (27) , que es lo que debe prevalecer según defiende abiertamente, como ya ha quedado expuesto, el TEDH.
Es más, a falta de certificación registral extranjera, podría, incluso, defenderse justificadamente que la simple declaración de nacimiento del nacido mediante convenio de gestación por sustitución, acompañada del correspondiente certificado facultativo en el que conste la identidad de la mujer gestante y la prueba de ADN del progenitor español, también sería inscribible en nuestro Registro Civil. En efecto, dicha registración podría efectuarse válidamente «conforme al principio constitucional y europeo de plena protección del menor, principio de orden público e inderogable», como recordaba la invalidada Instrucción de la DGRN de 14 de febrero de 2019 en relación con la estudiada doctrina jurisprudencial favorable del TEDH, y la citada Opinión Consultiva del TEDH de 10 de abril de 2019. Igualmente, en relación con esta cuestión, podría acudirse al artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007) (CDFUE) (28) , que, titulado «Derechos del menor», indica que: «1. Los menores tienen derecho a la protección… 2. En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial…».