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«Si alguien puede rebatirme y probarme que no entiendo

o actúo rectamente, cambiaré de opinión agradecido.

En efecto, busco la verdad que a nadie nunca perjudicó.»

Meditaciones (años 170-180 d. C.), Libro VI, 6.21

Marco Aurelio

Acceso a la Parte I: Por una regulación razonable de la gestación por sustitución en España (I), publicada en el Diario LA LEY n.º 10662, de 11 de febrero de 2025

II. Las posibles y esenciales alegaciones a la regulación del convenio de gestación por sustitución en nuestro ordenamiento jurídico

Como introducción en esta cuestión, la relevante, crítica y ya reiterada STS (1ª Civil) de 31 de marzo de 2022, manifestó que la inadmisibilidad del convenio de gestación por sustitución en nuestro ordenamiento jurídico «deriva no solamente de que el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto (mater semper certa est). Deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte» (1) . Como indica la doctrina, de esta resolución judicial se desprendería la palmaria transgresión de un apreciable repertorio de derechos fundamentales de la mujer gestante, como serían, a título enunciativo y no limitativo, entre otros, el derecho a la integridad personal, el derecho a la intimidad y a la confidencialidad médica, el derecho a la libertad deambulatoria, el propio derecho a la libertad del individuo y el derecho a la libertad de residencia (2) .

En idéntico sentido, y aún con más vehemencia, la también mencionada y furibunda STS (1ª Civil) de 4 de diciembre de 2024 mantiene que los «derechos fundamentales y los principios constitucionales recogidos en el Título I de la Constitución, entre los que se encuentran los derechos a la integridad física y moral de la mujer gestante y del menor (art. 15), y el respeto a su dignidad (art., 10.1 de la Constitución), integran ese orden público que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras... Los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público... Un contrato de gestación por sustitución como el que fue validado por la sentencia del tribunal de Texas cuyo reconocimiento se pretende en este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor. Por tanto, el reconocimiento de los efectos de dicha sentencia, que supone el reconocimiento de los efectos del contrato de gestación subrogada validado en tal sentencia, es contrario al orden público».

1. El convenio gestacional plantearía graves problemas éticos o morales

La doctrina contraria a la regulación del convenio de gestación por sustitución en nuestro ordenamiento jurídico parte de que un tal negocio gestacional suscita no sólo graves problemas jurídicos, sino éticos y morales (3) . Vuelve a plantearse aquí la antigua discusión, de raíces platónicas, acerca de la subordinación o de la disgregación del mundo del Derecho y la Moral, y, en el primero de los supuestos, la superioridad relativa de uno y otro, lo que simultáneamente cuestionaría la legitimación de los legisladores para poder imponer una normativa jurídica que pudiera contravenir los cánones esenciales derivados de la ética, que impediría la gestación por sustitución.

No obstante, a esta consideración importante de que el convenio de gestación por sustitución no debería regularse en nuestro Derecho español porque plantea graves cuestiones éticas o morales, podría oponerse, por ejemplo, que también las figuras del aborto —o interrupción voluntaria del embarazo— y de la eutanasia implican arduos debates éticos o morales y, sin embargo, están admitidas y reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico (4) .

Es más, respecto de la figura del aborto, si se examina detalladamente su normativa, el legislador parece incurrir en una flagrante contradicción. En efecto, el «respeto a los derechos de las demás personas» (ex art. 3.1º a, inciso segundo, LO 1/2023 (LA LEY 2334/2023)) se establece señaladamente por la Ley como un límite que no puede traspasarse en orden a permitir el ejercicio de la libertad sexual y reproductiva de las mujeres o progenitores gestantes. Obsérvese que si se permite a la mujer o progenitor gestante la interrupción voluntaria del embarazo frente a la posible posición contraria del padre o progenitor no gestante, ¿no supondría ello una decisión que vulnera «los derechos de las demás personas» interesadas en la gestación en curso?, en particular, ¿no infringiría esa libertad reproductiva de la mujer que acude al aborto el derecho a la reproducción de los padres o progenitores no gestantes?, ¿o es que el derecho reproductivo de las mujeres o progenitores gestantes debe anteponerse siempre al de los padres o progenitores no gestantes, quienes quedarán siempre relegados en cuanto a la toma de decisiones? No se olvide que, además de preservar el «respeto a los derechos de las demás personas», el legislador establece expresamente que «todas las personas» (no sólo las mujeres o progenitores gestantes) tienen derecho a la equivalente protección de sus libertades sexuales y reproductivas (ex art. 3.1º a, inciso segundo, LO 1/2023 (LA LEY 2334/2023)) (5) .

Igualmente, como destaca, por ejemplo, la interesante SAP de Barcelona (Sección 12ª Civil) de 6 de abril de 2021, se «reproducen hoy, a propósito de estas prácticas que ha desarrollado la medicina, y de los servicios que ofrecen centros médicos especializados, debates que ya se tuvieron con la institución jurídica de la adopción internacional o con los trasplantes de órganos; y que determinaron que se promulgasen normas jurídicas de ámbito internacional para impedir el comercio ilegal en este ámbito...». Por su parte, como subraya, acertadamente a mi juicio, la significativa SAP de Barcelona (Sección 18ª Civil) de 11 de febrero de 2020 —seguida, entre otras resoluciones, por el AAP de Barcelona (Sección 18ª Civil) de 17 de marzo de 2021—, «no han de prevalecer consideraciones de género, como no pueden hacerlo valoraciones éticas, morales o religiosas sino el más escrupuloso respeto a todos los que de un modo u otro se ven implicados en estos procesos a los que se ha llegado como consecuencia del desarrollo científico y tecnológico actual...».

En definitiva, el convenio de gestación por sustitución no plantea más dilemas éticos o morales que otras figuras ya reguladas en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que esta alegación no es, de ninguna manera, convincente. Eso sí, una futura regulación del convenio gestacional en nuestro Derecho debería evitar incurrir en posibles contradicciones jurídicas. Así, por ejemplo, la posible y futura regulación del convenio de gestación por sustitución en España debería prohibir la posibilidad de realizarlo entre las personas que estén impedidas para contraer matrimonio entre sí, esto es, conforme al artículo 47 CC (LA LEY 1/1889), los «parientes en línea recta por consanguinidad o adopción» y entre los «colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado», aunque, no obstante, debe recordarse que este último impedimento del tercer grado de parentesco colateral es dispensable judicialmente conforme al vigente artículo 48 CC. (LA LEY 1/1889)

2. El convenio de gestación por sustitución sería siempre contrario a la dignidad de la mujer gestante

Se alega también contra la regulación del convenio de gestación por sustitución en nuestro ordenamiento jurídico que su realización implica, necesariamente, una vulneración del derecho fundamental a la dignidad de la mujer gestante (6) . Como destaca alguna autora (7) , la citada y relevante STS (1ª Civil) de 31 de marzo de 2022, parte del rechazo a la realización de estos llamados convenios gestacionales, pues, en «nuestro ordenamiento jurídico y en el de la mayoría de los países con ordenamientos basados en similares principios y valores, no se acepta que la generalización de la adopción, incluso internacional, y los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, "cosificando" a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de "ciudadanía censitaria" en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población». Como confirma la también relacionada STS (1ª Civil) de 4 de diciembre de 2024, «lo que vulnera la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, tanto de la mujer gestante como de los menores nacidos en virtud del acuerdo de gestación por subrogación, es la celebración del propio contrato de gestación subrogada, en el que la mujer y el menor son tratados como meros objetos...».

Además, se añade que la renuncia en el propio contrato gestacional a la filiación jurídica de un niño que todavía no ha nacido a cambio de una remuneración —igual ocurriría si el convenio fuere altruista o gratuito—, sin que la mujer gestante tenga que ratificar su consentimiento después de haber dado a luz, es contraria a la normativa internacional de derechos humanos, y va en contra de su dignidad y libertad personal (exarts. 10. 1º (LA LEY 2500/1978) y 17 (LA LEY 2500/1978). 1º de la CE) (8) . En cambio, la relevante STSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 26 de enero de 2018 (LA LEY 11508/2018) explica, correctamente, en esta cuestión que: «...con la misma plena libertad, consentimiento e información para ser inseminada, debe entenderse que la gestante renunció si bien no a la filiación sí a la titularidad de la relación jurídico parental y a sus derechos derivados de su gestación o maternidad biológica a favor... (del comitente). Sería un contrasentido dar validez a la determinación de la filiación biológica que del mismo se deriva y no dar validez a la renuncia de los derechos que efectúa la gestante. Sería tanto como decir que su consentimiento es válido para ser inseminada y gestar para entregar el nacido a otro pero no es válido para renunciar a la relación jurídica parental (progenitor-hijo) a favor del otro progenitor».

En definitiva, a mi juicio, esta alegada vulneración de la dignidad de la mujer gestante no sucederá si la intervención de la mujer gestante en el convenio de gestación por sustitución es completamente voluntaria, con la misma voluntariedad, por ejemplo, con la que una mujer decide, sin coacción de ningún tipo, interrumpir su embarazo, conforme a la legislación vigente, o con la que alguien decide donar un órgano a una persona con la que está relacionada directamente por amistad íntima (exart. 5. 2º RD 1723/2012 (LA LEY 22286/2012) (9) ). Como indicaba la anteriormente citada STSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 26 de enero de 2018 (LA LEY 11508/2018), debe partirse de la «plena libertad, consentimiento e información para ser inseminada» de la mujer gestante. Aquí radica la clave en esta materia, en la voluntariedad, pues la cuestión no debe ser si el convenio gestacional debe ser siempre altruista (10) o puede ser remunerado, sino si se garantiza suficientemente por el legislador la participación voluntaria de la mujer gestante, de manera que ésta, bien por consideración desinteresada respecto del comitente o comitentes, o bien por una retribución pactada —que no sea imprescindible para su sustento, lo que evitaría la potencial explotación económica—, quiere realizar este convenio de gestación por sustitución para facilitar la paternidad o maternidad biológica de los padres o madres comitentes o de intención.

En esta línea la notable STSJ de Las Palmas de Gran Canaria (Sala de lo Social) de 27 de marzo de 2015, mantiene que este «consentimiento para la gestación... no puede ser subestimado y tiene que ser respetado pues hay que entender que se ha prestado conforme a los arts. 5 y 6 de la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos (Conferencia General de la UNESCO 19 de octubre de 2005), cuyo texto sirve como orientación ya que así lo establece su art. 1 cuando, al regular su alcance, señala que La Declaración trata de las cuestiones éticas relacionadas con la medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas aplicadas a los seres humanos, teniendo en cuenta sus dimensiones sociales, jurídicas y ambientales y aun estando dirigida a los Estados imparte también orientación, cuando procede, para las decisiones o prácticas de individuos, grupos, comunidades, instituciones y empresas, públicas y privadas (11) ... En suma, el consentimiento prestado expresamente, libre e informado debe ser respetado en todas sus consecuencias porque así lo impone el art. 5 de la citada Declaración Universal». También el susodicho y trascendente AAP de Barcelona (Sección 18ª Civil) de 17 de marzo de 2021 sostiene que la «dignidad humana de la madre sustituta (únicamente) puede ser violada si la gestación subrogada se lleva a cabo en circunstancias que cuestionan la participación voluntaria de la madre gestante, o si las circunstancias esenciales siguen sin estar claras, como la información sobre la identidad de la madre sustituta, las condiciones en las que ha aceptado gestar y dar a luz a los niños y la ausencia de un acuerdo alcanzado».

En idéntico sentido favorable al convenio de gestación por sustitución, la relevante y ya indicada SAP de Barcelona (Sección 12ª Civil) de 6 de abril de 2021, considera que, en esta cuestión, existen una «variedad de supuestos que merecen ser examinados individualizadamente. El prejuicio (o presunción) de la mercantilización en el caso de autos no concurre, como tampoco se puede afirmar que hay abuso o aprovechamiento de la falta de recursos de la mujer. Tanto la que fue donante del óvulo, como la gestante están perfectamente identificadas (lo que es trascendente en cuanto al derecho del niño a indagar, en su día, sobre sus orígenes) y ambas comparecieron ante el tribunal, por lo que el prejuicio referido debe decaer por la garantía que ofrece tanto la legislación canadiense, como la actividad jurisdiccional desarrollada en la aprobación de los pactos y en el aseguramiento de que no ha existido contraprestación económica, salvo la razonable cobertura de la asistencia sanitaria, de las necesidades alimenticias y vitales de la madre gestante, y de la inexistencia de pactos que limiten la libertad de la misma a lo largo del proceso. No se está tampoco ante los supuestos que se han dado en otros países en los que la legislación o la práctica judicial no ofrecen tales garantías... (Por consiguiente, no hay infracción de nuestro ordenamiento jurídico si) no existe indicio alguno de que la actividad de la madre en sustitución ni de la donante de óvulos se ha realizado en detrimento o menoscabo de la dignidad de las mismas, ni vulnerando ningún otro derecho constitucional».

3. El convenio gestacional vulneraría también la dignidad el interés superior del así nacido

Igualmente se objeta por la doctrina opuesta a la regulación del convenio de gestación por sustitución en nuestro Derecho que tal negocio gestacional es contrario a la dignidad del así nacido (12) . El argumento se basa en que se trata al niño como una mera mercancía, lo que es contrario a su dignidad como persona (exart. 10.1º CE (LA LEY 2500/1978)). Como corrobora en esta sede la repetida y contundente STS (1ª Civil) de 4 de diciembre de 2024, el «futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se "cosifica" pues se le concibe como el objeto del contrato, que la gestante (y, en este caso, también su marido) se obliga a entregar al comitente o comitentes».

A mi juicio, esta postura es muy discutible, pues puede contestarse que, en realidad, no se comercializa al niño así engendrado y nacido, sino que la mujer dispone voluntaria y libremente de su capacidad generativa, y ello con las condiciones tasadas por el Derecho (13) , al igual que se controla legalmente, por ejemplo, la interrupción voluntaria del embarazo y que no sea realizada con coacción. Incluso, doctrina contraria al convenio de gestación por sustitución no tiene más remedio que admitir que dicho convenio gestacional no afecta tanto su «dignidad e integridad moral», puesto que en que nada diferenciaría a priori la situación de un niño que nace mediante un acuerdo de gestación por sustitución, de otro que pudiera venir al mundo como resultado de recurrir a las técnicas de reproducción humana asistida, salvo la implicación de otra mujer en el proyecto reproductivo de otras personas (14) .

Además, entiendo que, evidentemente, el aborto es más perjudicial para el nasciturus que el convenio gestacional que le permite nacer, aunque se alegue que ello ha sido así por ser el objeto de un negocio jurídico. En efecto, como también advierte el reiterado AAP de Barcelona (Sección 18ª Civil) de 17 de marzo de 2021, la «gestación por sustitución no va contra la dignidad del niño, su dignidad no está afectada porque no habría nacido sin la gestación subrogada». De otro lado, respecto de la consideración doctrinal crítica de que el convenio de gestación por sustitución impedirá que el nacido sea criado por su madre gestante, esto es, por su propia familia de origen, baste alegar que también en la permitida y regulada figura jurídica de la adopción, el adoptado formará parte de una familia que no es la biológica, rompiéndose, generalmente, todos los vínculos con esta última.

Por otra parte, se alega también que es contrario al interés superior del menor así nacido el hecho de que la mujer gestante, en la práctica totalidad de los casos, tras la gestación y el alumbramiento, renuncie expresamente a su maternidad, lo que suele hacerse anticipadamente en el momento de la realización del convenio de gestación por sustitución. Como asevera la susodicha STS (1ª Civil) de 4 de diciembre de 2024, la «madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad». En definitiva, se argumenta que la mujer gestante se desentiende completamente de la guarda y custodia y de todos los deberes de cuidado del así nacido a los que está obligada por la institución jurídica de la patria potestad (15) . No obstante, podría contraargumentarse que esta renuncia a la maternidad jurídica y a todos sus efectos no es extraña a nuestro ordenamiento jurídico, pues nuestro Código Civil la permite, sólo respecto de la madre y no en cuanto al padre, una vez transcurridas seis semanas desde el parto (ex art. 177.2º, tercer inciso), lo que también se recoge, por ejemplo, en el Código Civil catalán (16) .

4. El convenio de gestación por sustitución infringiría nuestro orden público

Hay que partir de la idea de que cuando se habla de orden público español —concepto jurídico indeterminado—, no se trata de normas sustantivas del ordenamiento jurídico patrio, sino de determinados «principios jurídicos públicos y privados» (RDGRN de 6 de abril de 1979); esto es, de valores esenciales e irrenunciables, «intereses generales de la sociedad» necesarios para la conservación de la misma en una época determinada [STS (1ª Civil) de 31 de diciembre de 1979, que cita a la de 5 de abril de 1966]. Por consiguiente, entender que en estos supuestos tratados el artículo 10 LTRHA (LA LEY 5218/2006) diseña el orden público español es totalmente inexacto (17) .

En este punto, en relación con el artículo 12. 3º CC (LA LEY 1/1889), que impide la aplicación de «la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público», nos encontramos con que el vigente artículo 98.1º, cuarto inciso, LRC, establece la obligación de respetar una difusa exigencia de que «la inscripción de la certificación registral extranjera no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español». Recuérdese que la citada y fundamental STS (1ª Civil) de 31 de marzo de 2022 ratificaba la doctrina de que la gestación por sustitución comercial era contraria al orden público español, pues vulneraba «gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte», criterio que fue contestado por la doctrina favorable a la virtualidad jurídica de dicho convenio gestacional (18) . Igualmente, la reciente y también mencionada STS (1ª Civil) de 4 de diciembre de 2024 ha rechazado, rotundamente, la virtualidad jurídica de una filiación procedente de un convenio de gestación por sustitución, a pesar de estar refrendada por una sentencia extranjera, precisamente, por ser dicho contrato gestacional contrario al orden público español, «lo que constituye una causa de denegación del reconocimiento de la resolución extranjera prevista en el art. 46. 1º a) de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil (LA LEY 12550/2015)». Igualmente, en la jurisprudencia menor, por ejemplo, la SAP de Madrid (Sección 24ª Civil) de 27 de septiembre de 2023, entiende que, en estos supuestos, en «todo caso nos encontraríamos el óbice de la excepción de orden público al reconocimiento del acto de una autoridad extranjera, por ser este incompatible con nuestro sistema de derechos fundamentales para la determinación de la filiación, con base en un contrato de gestación subrogada, por vulneración grave de los derechos fundamentales tanto del menor como de la madre gestante» (19) .

Teniendo esto presente, cabría argumentar que la filiación jurídica derivada de un convenio de gestación por sustitución no entrañaría abierta contradicción con nuestro orden público, de manera que no alteraría, en absoluto, los valores y principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, esto es, no vulneraría el correcto y pacífico funcionamiento de la sociedad española, pues se permite en nuestro Derecho la inscripción de la filiación jurídica derivada de un convenio gestacional —hecho en país extranjero que lo permita y regule—, si existe previa resolución judicial extranjera que la determine respecto de padres o madres españoles, y ello en ciertas condiciones fijadas por la antigua DGRN y la actual DGSJFP. Como expone el mencionado y notable AAP de Barcelona (Sección 18ª Civil) de 17 de marzo de 2021, el «hecho de que las normas del Derecho extranjero contengan una regulación simplemente "distinta" a la regulación jurídica del Derecho español no supone que exista un daño a la cohesión jurídica fundamental de la sociedad española. Es precisa una "contrariedad manifiesta" entre la aplicación del Derecho extranjero y los principios que constituyen la "arquitectura jurídica básica" de nuestro ordenamiento jurídico» que, ciertamente, no se da en esta materia.

Incluso, la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo parte, reiteradamente, de la validez intrínseca de la filiación jurídica derivada de un convenio gestacional, por ejemplo, Sentencia de 30 de noviembre de 2016 (hay «que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación de los menores, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato»), dos Sentencias de 14 de diciembre de 2017 y otra de 22 de marzo de 2018 (20) . En idéntica línea se hallan las Salas de lo Social de algunos Tribunales Superiores de Justicia de Comunidades Autónomas, como la ya citada STSJ de Las Palmas de Gran Canaria (Sala de lo Social) de 27 de marzo de 2015; la también mencionada STSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 26 de enero de 2018 (LA LEY 11508/2018) (es «incuestionable la plena capacidad de obrar y el consentimiento voluntario de las partes y el carácter irrevocable del consentimiento prestado en el contrato de gestación por sustitución suscrito en país que legalmente lo permite y respecto del cual en España se ha reconocido uno de sus efectos más importantes: la filiación...»), la STSJ del País Vasco (Sala de lo Social) de 2 de mayo de 2018 (LA LEY 95049/2018), que concluye que la «nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), no puede perjudicar la situación del menor...»; etc. En particular, destaco por su importancia didáctica la STSJ de Cataluña (Sala de lo Social) de 9 de marzo de 2015 (LA LEY 36534/2015), que, acertadamente, defiende que la sentencia judicial extranjera es «título válido de acceso al Registro Civil Español cuyo Encargado habrá de inscribir la resolución judicial extranjera en virtud de la cual se reconoce la filiación de los nacidos mediante dicho convenio de gestación por encargo, sin que obste a ello el art. 10 de la LTRHA (LA LEY 5218/2006) pues lo que se somete a la autoridad española no es la legalidad del contrato gestacional, sino el reconocimiento de una decisión judicial extranjera válida y legal conforme a su normativa».

Por otra parte, hay que recordar que, como ya se ha expuesto, el TEDH entiende que no puede considerarse contrario al orden público interno de un Estado miembro la inscripción de una filiación jurídica derivada de un convenio gestacional, pues debe prevalecer el interés superior del menor y así también lo ha hecho la mencionada STC 28/2024, de 27 de febrero de 2024 (LA LEY 24081/2024). En función de este interés superior del menor y en relación con el orden público español, la repetida y cardinal SAP de Barcelona (Sección 12ª Civil) de 6 de abril de 2021, concluye en este punto que: «En consecuencia, no resulta razonable que recaiga sobre este niño directa ni indirectamente una sanción (en la práctica) por haber nacido contraviniendo el orden público internacional español como consecuencia de una interpretación extensiva de los efectos de la declaración de nulidad radical del contrato de maternidad por sustitución del artículo 10 de la LTRHA (LA LEY 5218/2006), especialmente si se tiene en cuenta que el ámbito propio de dicha norma es el de los acuerdos o pactos celebrados en el territorio español cuando, en este caso, la realidad es que el acuerdo tuvo lugar en la región de la British Columbia del Canadá, Estado que ejerce su soberanía legislativa en su territorio... (Por consiguiente), el orden público internacional español al que se refiere el precepto [art. 98. 1º. d) LRC] y ha sido especialmente considerado por el TS, no se vulnera en este caso por cuanto no existe indicio alguno de que la actividad de la madre en sustitución ni de la donante de óvulos se ha realizado en detrimento o menoscabo de la dignidad de las mismas, ni vulnerando ningún otro derecho constitucional».

Además, podría afirmarse que dado que el orden público europeo estaría conformado por los principios que recogen los derechos fundamentales del mencionado CEDH (LA LEY 16/1950) —en esta cuestión, el derecho al «respeto a la vida privada y familiar» (ex art. 8)—, se podría concluir que dicho orden público europeo formaría parte del orden público internacional de cada Estado, incluyendo, obviamente, al Estado español (21) . En este sentido, por ejemplo, el reiterado AAP de Barcelona (Sección 18ª Civil) de 17 de marzo de 2021 ratifica que el «Tribunal Europeo de Derechos Humanos defiende el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) como un "instrumento constitucional del orden público europeo" en el ámbito de los derechos humanos...» (22) , concluyendo este Auto señalado que, en el ordenamiento jurídico español, en «este contexto, sin una norma constitucional que establezca la inconstitucionalidad de la gestación subrogada es difícil predicar que sea contraria al orden público (en tanto éste se configura en relación con los derechos fundamentales)». Sin olvidar finalmente que, como mantuvo la importante RDGRN de 6 de abril de 1979, partiendo de que es «por su propia naturaleza de carácter variable, elástico y flexible», en «el campo internacional la excepción de orden público, por suponer una quiebra a la comunidad jurídica universal ha de ser interpretada y aplicada restrictivamente...».

III. Pautas esenciales para una regulación razonable del convenio de gestación por sustitución en nuestro derecho

Entiende cierta parte importante de la doctrina que los convenios de gestación por sustitución son una realidad que plantea problemas jurídicos para muchos ciudadanos que los Estados no pueden desconocer legalmente. La prohibición de los convenios gestacionales en territorio nacional y de sus efectos jurídicos de filiación si se realizan por españoles en país extranjero, que los permita y regule, no es la mejor solución aun cuando se invoquen razones de orden público y de evitación de actos en fraude de ley. Mejor sería la vía de una regulación legal que fuera equilibrada y razonable, tomando en consideración y protegiendo todos los intereses en juego (23) . En efecto, como, acertadamente, señala la ya mencionada y significativa SAP de Barcelona (Sección 12ª Civil) de 6 de abril de 2021, «la realidad que nos presenta la sociedad, a nivel del mundo global en el que vivimos, es que son numerosos los Estados que reconocen y aceptan la maternidad por sustitución, tanto a nivel legislativo como a nivel jurisprudencial».

También a mi juicio es posible y necesaria una adecuada regulación del convenio gestacional en nuestro ordenamiento jurídico, o, como dijo la SAP de Málaga (Sección 6ª Civil) de 10 de octubre de 2023, existe «la necesidad de que el legislador se decida a afrontar esta cuestión», confirmando el indicado ya AAP de Barcelona (Sección 18ª Civil) de 17 de marzo de 2021, que la «gestación por sustitución es una práctica prohibida en el Derecho interno, pero también una realidad irrefrenable en el contexto internacional y ya es tiempo de que se regulen los problemas que genera, tanto nacional como internacionalmente». Dicha regulación jurídica podría realizarse de acuerdo con las premisas extraíbles de la significativa y repetida Instrucción de 5 de octubre de 2010 (LA LEY 20227/2010) de la antigua DGRN y de algunas acertadas regulaciones extranjeras sobre convenio gestacional que, no se olvide, tiene como finalidad fundamental y plausible la generación de una vida humana. En efecto, dicha Instrucción —plenamente vigente hoy, como confirmó la Circular de la DGRN de 11 de julio de 2014—, permite la inscripción en el Registro Civil de la filiación derivada de un convenio gestacional, realizado por españoles en países en los que está legalmente permitido, mediante el cumplimiento de una serie de requisitos fijados taxativamente. Así, según su clarividente Exposición de Motivos y sus claras directrices, podríamos configurar la estructura básica de un convenio gestacional en nuestro Derecho con estas claves fundamentales: 1ª. Fecundación de la mujer gestante con la aportación de material genético de, al menos, uno de los comitentes españoles; 2ª. Pleno ejercicio de la capacidad jurídica —en terminología adaptada a la reforma del Código Civil en materia de discapacidad en 2021—, y consentimiento voluntario de las partes contratantes; 3ª. Irrevocabilidad ab initio del consentimiento prestado por los intervinientes; 4ª. Posibilidad de que el hijo así nacido pudiera conocer su origen biológico (24) .

En definitiva, a mi entender, criterio compartido por cada vez más autores, la revisión de la radical prohibición del convenio de gestación por sustitución es el problema de fondo que ha de ser afrontado adecuadamente en nuestro Derecho, a través de una legislación equitativa y razonable (25) , que no vulneraría, como se ha explicado anteriormente, derechos fundamentales. En efecto, conseguida técnica y científicamente la fecundación in vitro, probablemente sea más acertado admitir el convenio gestacional y que quienes deseen tener descendencia, superando los problemas de infertilidad no resueltos por la LTRHA (LA LEY 5218/2006), puedan recurrir a dicha técnica reproductiva, al menos cuando puedan —en aras del interés superior del menor (26) — ofrecer a los futuros nacidos un entorno familiar que resulte adecuado y se considere tal por el legislador ayudado de los tribunales. Como magníficamente resume la significativa SAP de Madrid (Sección 22 Civil) de 1 de diciembre de 2020, todo «este impreciso panorama coexiste dejando un sedimento sin brújula lo que ha producido conflictos jurídicos nuevos y crecientes, con numerosas aristas y matices y diferentes posturas discrepantes en el debate por cuanto la verdad subyacente no es simple ni unilateral según se observa en los diferentes ejemplos de los que se hace eco la doctrina, abogando en unos casos por la regla o, en otros, por su excepción en esta plural realidad jurídica en la que no hay respuestas uniformes».

IV. Conclusiones

1ª. El artículo 10.1º LTRHA (LA LEY 5218/2006) declara nulo el convenio de gestación por sustitución realizado en España, aunque en su párrafo 3º permite al padre biológico reclamar la filiación del así nacido, que no a la madre comitente que también aportó su material genético, quien sólo puede acudir a la adopción.

2ª. Ante esta legislación nacional contraria al convenio gestacional, en caso de su realización por españoles en país extranjero que lo admita y regule, tenemos distintas posiciones:

• — Para la Sala 1ª del TS es legítima la negativa a la inscripción de la filiación derivada de tal convenio gestacional o, incluso, al reconocimiento realizado por una sentencia extranjera de determine dicha filiación, de modo que el padre biológico deberá reclamar su filiación (exart. 10.3º LTRHA (LA LEY 5218/2006)) y la madre biológica acudir a la institución de la adopción.
• — En cambio, la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, todavía vigente, permite la inscripción en el Registro Civil siempre que al menos uno de los progenitores fuera español y se tratara de filiación jurídica contenida en resolución judicial extranjera, que no en una simple certificación registral extranjera.

3ª. El TEDH mantiene que deben protegerse los derechos a la vida privada y familiar y a la identidad del niño así nacido —exart. 8 CEDH (LA LEY 16/1950)—, en base al principio del interés superior del menor, por lo que el convenio gestacional es válido y plenamente eficaz también en los países en cuya legislación no se reconoce o, incluso, se declara nulo; criterio que parece mantener nuestro Tribunal Constitucional.

4ª. Conforme también a la doctrina del TEDH y al artículo 17.1º.a) CC (LA LEY 1/1889), por el principio de verdad biológica y, tanto existiendo, como a falta de certificación registral extranjera, debería poder inscribirse la filiación paterna derivada de la prueba de ADN.

5ª. Respecto de las alegaciones a la regulación del convenio de gestación por sustitución en nuestro ordenamiento jurídico, se dice que:

• — Plantearía graves problemas éticos y morales, a lo que se opone que también otras figuras lo hacen y, sin embargo, están ya normadas, como, por ejemplo, el aborto y la eutanasia.
• — Sería siempre contrario a la dignidad de la mujer gestante, a lo que se objeta que ello no sucederá si se asegura legalmente que su participación es completamente voluntaria y libre, sin coacción de ningún tipo.
• — Vulneraría la dignidad del así nacido, a lo que se contrapone que no se comercializa al niño, sino que la mujer dispone voluntaria y libremente de su capacidad generativa, y ello con las condiciones tasadas por el Derecho.
• — Implica la intolerable renuncia por la gestante a su maternidad, lo cual no es desconocido para nuestro Derecho, pues cabe la renuncia a la maternidad una vez transcurridas seis semanas desde el parto (ex art. 177.2º, tercer inciso, CC).
• — Infringiría nuestro orden público interno, lo que se niega indicando que, de ser así, jamás se permitiría, como hoy sucede, la inscripción de una filiación derivada de convenio gestacional, aun constando en resolución judicial extranjera, sin olvidar que el orden público europeo, aplicable en España, lo permite en función del artículo 8 CEDH (LA LEY 16/1950).

6ª. El convenio de gestación por sustitución debería ser regulado en nuestro ordenamiento jurídico de forma razonable y equilibrada, respetando los derechos fundamentales de las partes y siguiendo los criterios esenciales fijados por la citada Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010.

V. Jurisprudencia básica aplicada

1. Sentencias y dictámenes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

— Sentencia (Sección Primera) de 31 de agosto de 2023, asunto C. contra Italia (núm. 47196/21)

— Opinión Consultiva (Gran Sala) del Protocolo Núm. 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) de 10 de abril de 2019

— Sentencia (Gran Sala) de 24 de enero de 2017, asunto Paradiso y Campanelli contra Italia (núm. 25358/12)

— Sentencia (Sala Segunda) de 27 de enero de 2015, asunto Paradiso y Campanelli contra Italia (núm. 25358/12)

— Sentencia (Sección Quinta) de 26 de junio de 2014, asunto Mennesson contra Francia (núm. 65192/11)

— Sentencia (Sección Quinta) de 26 de junio de 2014, asunto Labassee contra Francia (núm. 65941/11)

2. Sentencia del Tribunal Constitucional español

STC 28/2024, de 27 de febrero de 2024 (LA LEY 24081/2024), Ponente D.ª Inmaculada Montalbán Huertas, rec. 5067/2019 (ECLI:ES:TC:2024:28 (LA LEY 24081/2024))

3. Resoluciones del Tribunal Supremo español

— Sentencia (1ª Civil) de 4 de diciembre de 2024, Ponente D. Rafael Saraza Jimena (JUR 2024/451378)

— Sentencia (1ª Civil) de 31 de marzo de 2022, Ponente D. Rafael Saraza Jimena (RJ 2022/1190)

— Sentencia (4ª Social) de 22 de marzo de 2018, Ponente D.ª María Lourdes Arastey Sahun (RJ 2018/1414)

— Sentencia (4ª Social) de 14 de diciembre de 2017, Ponente D.ª María Lourdes Arastey Sahun (RJ 2017/6015)

— Sentencia (4ª Social) de 14 de diciembre de 2017, Ponente D.ª María Milagros Calvo Ibarlucea (RJ 2017/5889)

— Sentencia (4ª Social) de 30 de noviembre de 2016, Ponente D. Ángel Antonio Blasco Pellicer (RJ 2016/6514)

— Auto (1ª Civil) de 2 de febrero de 2015, Ponente D. Rafael Saraza Jimena (RJ 2015/141)

— Sentencia (1ª Civil) de 6 de febrero de 2014, Ponente D. Rafael Saraza Jimena (RJ 2014/833)

— Sentencia (1ª Civil) de 31 de diciembre de 1979, Ponente D. Jaime de Castro García (RJ 1979/4499)

4. Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia de Comunidades Autónomas

— STSJ del País Vasco (Sala de lo Social) de 2 de mayo de 2018 (LA LEY 95049/2018), Ponente D. José Luis Asenjo Pinilla (JUR 2018/212894)

— STSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 26 de enero de 2018 (LA LEY 11508/2018), Ponente D. Juan Miguel Torres Andrés (AS 2018/884)

— STSJ de Las Palmas de Gran Canaria (Sala de lo Social) de 27 de marzo de 2015, Ponente D. Ramón Jesús Toubes Torres (AS 2015/1993)

— STSJ de Cataluña (Sala de lo Social) de 9 de marzo de 2015 (LA LEY 36534/2015), Ponente D. Francisco Javier Sanz Marcos (AS 2015/954)

— STSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 3ª) de 13 de marzo de 2013 (LA LEY 131365/2013), Ponente D. José Ramón Fernández Otero (JUR 2013\291496 (LA LEY 131365/2013))

— STSJ de Madrid (Sala de lo Social, Sección 4ª) de 18 de octubre de 2012 (LA LEY 175004/2012), Ponente D. Miguel Ángel Luelmo Millán (AS 2012/2503)

5. Sentencias de Audiencias Provinciales

— SAP de Granada (Sección 3ª Civil) de 8 de noviembre de 2023, Ponente D. Pablo Francisco Sánchez Martín (JUR 2024/24419)

— SAP de Málaga (Sección 6ª Civil) de 10 de octubre de 2023, Ponente D. José Javier Díez Núñez (JUR 2024/101175)

— SAP de Madrid (Sección 24ª Civil) de 27 de septiembre de 2023, Ponente Dñª. María José de la Vega Llanes (JUR 2023/406341)

— SAP de Navarra (Sección 3ª Civil) de 7 de junio de 2022, Ponente D. Ildefonso Prieto García-Nieto (JUR 2022/264041)

— SAP de las Islas Baleares (Sección 4ª Civil) de 27 de abril de 2021, Ponente D. Álvaro Latorre López (JUR 2021/163294)

— SAP de Barcelona (Sección 12ª Civil) de 6 de abril de 2021, Ponente D. José Pascual Ortuño Muñoz (JUR 2021/192738)

— AAP de Barcelona (Sección 18ª Civil) de 17 de marzo de 2021, Ponente D. Francisco Javier Pereda Gámez (JUR 2021/169793)

— SAP de Madrid (Sección 22 Civil) de 1 de diciembre de 2020, Ponente D.ª Carmen Neira Vázquez (JUR 2021/55934)

— SAP de Barcelona (Sección 18ª Civil) de 11 de febrero de 2020, Ponente D. Francisco Javier Pereda Gámez (JUR 2020/86062)

6. Resoluciones de la antigua Dirección General de los Registros y del Notariado

— Resolución de 11 de enero de 2021 (JUR 2022/156029)

— Resolución de 16 de marzo de 2018 (JUR 2019/168830)

— Resolución de 3 de noviembre de 2017 (JUR 2019/106717)

— Resolución de 19 de diciembre de 2014 (RJ 2015/5079)

— Resolución de 6 de abril de 1979 (RJ 1979/1462)

7. Resoluciones de la actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública

— Resolución de 15 de diciembre de 2022 (JUR 2024/8845)

— Resolución de 5 de diciembre de 2022 (JUR 2024/8850)

— Resolución de 29 de septiembre de 2022 (JUR 2023/433819)