I. Introducción
Como es conocido, la audiencia personal del trabajador como exigencia para a la extinción de la relación laboral por despido disciplinario sólo está prevista para los representantes legales de los trabajadores o delegados sindicales en los Artículos 55.1 (LA LEY 16117/2015) y 68 a) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (LA LEY 16117/2015). En el caso de los afiliados a un sindicado, se da audiencia a los delegados sindicales de la sección correspondiente, de acuerdo con el Artículo 10.3 (LA LEY 2063/1985) 3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LA LEY 2063/1985). También es ampliamente conocido que, por un lado, el Artículo 7 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982, en vigor para España desde el 26 de abril de 1986 (LA LEY 1602/1982), establece el derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario; y que, por el otro, la jurisprudencia mayoritaria de los órganos jurisdiccionales españoles, durante prácticamente 40 años, no lo ha considerado una garantía exigible de esta modalidad de despido.
La cosa cambió en la Sentencia del Pleno de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, 1250/2024, de 18 de noviembre (LA LEY 314098/2024)) —que resuelve un recurso de casación de unificación de doctrina—, en la que el Alto Tribunal corrigió su jurisprudencia concluyendo que para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario es exigible la audiencia previa del trabajador (2) .
En este trabajo, me propongo analizar los aspectos de aplicación de los tratados internacionales que considera el Tribunal Supremo para cambiar su histórica jurisprudencia, respondiendo a la pregunta de si la aplicación del referido Artículo 7 del Convenio de la OIT responde a la aplicación directa de los tratados internacionales, a su prevalencia respecto del derecho interno o a una aplicación del control de convencionalidad interamericano. Con este propósito, se hará una aproximación a estos tres conceptos, para después pasar a analizar su incidencia en la referida sentencia.
II. La aplicación de los tratados internacionales en España: aplicación directa y prevalencia
Tal y como se explica en uno de los manuales de referencia de Derecho Internacional Público en español, Instituciones de Derecho Internacional Público, «la recepción del D.I convencional en el ordenamiento español viene regulada constitucionalmente en el art. 96.1, párrafo primero» (3) : «Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno». Es necesario recordar que, dicho precepto no vino a innovar el sistema de fuentes a este respecto, pues viene recoger mutatis mutandis lo codificado en el Artículo 1.5 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en 1974 (LA LEY 853/1974): «Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado» (la negrita es añadida).
Dicho esto, si bien todos los tratados válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en el Boletín Oficial del Estado, forman parte del ordenamiento interno, no todos ellos son de aplicación directa. Los requisitos para su aplicación directa fueron desarrollados, en la doctrina iusinternacionalista, por Remiro Brotons (4) y asumidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya en 1998 (LA LEY 4175/1998), a propósito de un pleito por la rehabilitación de un título nobiliario y respecto del Tratado de Paz y Amistad concluido en Viena el 30 de abril de 1725: «a) La entrada en vigor internacional, b) su publicación oficial y c) la naturaleza self-executing de sus disposiciones». Se hizo hincapié en el tercer requisito, añadiendo que:
«Su aplicación directa viene condicionada por el carácter self-executing de sus disposiciones, es decir, que su relación sea lo suficientemente precisa para consentir esa aplicación directa sin necesidad de un ulterior desarrollo legal y reglamentario que represente la voluntad de los Estados contratantes» (la negrita es añadida).
La aprobación de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (LA LEY 18093/2014) vino a codificar, en su Artículo 30.1, la naturaleza self-executing (autoejecutiva) de «norma material internacional» (5) como requisito determinante de su aplicación directa (LA LEY 18093/2014): «Los tratados internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes».
Ahora bien, aplicación directa no implica prevalencia, recuérdese que, son aspectos distintos de la aplicación de los tratados internacionales en los ordenamientos internos, sin embargo, la prevalencia presupone aplicación directa. Dejando a un lado el difícil conflicto entre el Derecho Internacional convencional y la Constitución, y el pacífico entre Derecho Internacional convencional y los reglamentos, ahora interesa el también pacífico conflicto entre Derecho Internacional convencional y la ley.
Ya en 1980, en la quinta edición del referido manual, Díez de Velasco señalaba que «la garantía de la primacía del Tratado sobre la ley interna» estaba «implícitamente en el párrafo final del citado art. 96.1, consagrando constitucionalmente la común tradición legal, jurisprudencial y doctrinal española» (la negrita es añadida) (6) . Por su parte, en 1990, la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de enero de 1990, acogió este fundamento constitucional a propósito del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (LA LEY 23201-JF/0000) (LA LEY 23201-JF/0000):
«fue ratificado por España el 13 de diciembre de 1971, cuyo instrumento fue publicado en el Boletín Oficial del Estado de 1 de febrero de 1974, formando así parte de nuestro ordenamiento jurídico (artículo 96.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y artículo 1.5 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) con primacía, en caso de conflicto o contradicción, con las normas del Derecho interno que pudieran diferir de lo estipulado en el mismo, como venía manteniendo la común tradición legal, jurisprudencial y doctrinal española y se acepta implícitamente en el párrafo final del artículo 96.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y el artículo 10.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , a cuyo tenor los derechos de propiedad industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la Ley española, sin perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados internacionales en los que España sea parte» (la negrita es añadida).
Un año más tarde, el 14 de febrero de 1991, el Tribunal Constitucional se pronunció, en la que hoy es una célebre sentencia en esta materia, estableciendo que ( (LA LEY 1476-JF/0000):
«Ningún tratado internacional recibe del art. 96.1 C.E. (LA LEY 2500/1978) más que la consideración de norma que, dotada de la fuerza pasiva que el precepto le otorga, forma parte del ordenamiento interno; de manera que la supuesta contradicción de los tratados por las leyes o por otras disposiciones normativas posteriores no es cuestión que afecte a la constitucionalidad de éstas y que, por tanto, deba ser resuelto por el Tribunal Constitucional (STC 49/1988 (LA LEY 3669-JF/0000), fundamento jurídico 14, in fine), sino que, como puro problema de selección del Derecho aplicable al caso concreto, su resolución corresponde a los órganos judiciales en los litigios de que conozcan» (la negrita es añadida).
Así las cosas, la prevalencia del Derecho Internacional convencional implica que, en caso de conflicto entre la norma material internacional de aplicación directa y una norma con rango de ley, el juez ordinario seleccionará como aplicable la primera, sin que ello anule, modifique o derogue la segunda.
El Artículo 31 de la Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales vino a codificar esta jurisprudencia, «cuando afirma que, en caso de conflicto entre cualquier norma del ordenamiento interno (salvo las de rango constitucional) con los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente estas últimas prevalecerán, sin distinguir entre el supuesto en que la norma interna es anterior de aquel otro que es posterior, no está sugiriendo ni que la validez de la norma interna se vea afectada ni que deba entenderse modificada (o derogada)» (7) .
III. El control de convencionalidad
1. El control de control de convencionalidad interamericano
La doctrina control de convencionalidad interamericano —al margen de su origen— «entendida desde su concepción más emblemática y controversial —la ejercida en sede interna—, es una institución creada por la Corte IDH con el objeto de incrementar el cumplimiento de la CADH [Convención Americana sobre Derechos Humanos]» (8) .
En una breve aproximación, puede decirse que consiste en verificar la compatibilidad de las normas —incluidas las leyes— y demás prácticas internas con la CADH a la luz de la jurisprudencia de la Corte IDH —ya sea en el ámbito interno por toda autoridad pública, o internacional por la propia Corte—, de manera que, la interpretación que esta hace del significado de la CADH en un caso contencioso concreto es vinculante para todos los Estados Parte (9) .
El comienzo del desarrollo de esta doctrina se encuentra en el párrafo 124 de la Sentencia de la Corte IDHA en el caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile de 26 de septiembre de 2006:
«La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana» (la negrita es añadida).
Se ha dicho que esta sentencia «puede ser visualizad[a] como la versión (tal vez aumentada) hemisférica americana del caso europeo Simmenthal. En los dos ámbitos, el juez nacional funciona básicamente como agente u operador del sistema regional respectivo» (10) .
Ahora bien, en lo que aquí interesa, la diferencia entre el control de convencionalidad interamericano (entendido siempre en su modalidad interna) y la aplicación directa y prevalencia de los tratados internacionales es bastante clara. El control de convencionalidad supone considerar aplicable algo más que el tenor literal de la norma material internacional en cuestión,conlleva la aplicación de esta a la luz de la jurisprudencia del órgano internacional encargado de interpretarla.
Téngase en cuenta, que la prevalencia y el control de convencionalidad pueden conducir al mismo resultado, inaplicación en un caso concreto de una norma de derecho interno (por ejemplo, de una ley) en caso de conflicto. La diferencia reside, precisamente, en los elementos en conflicto. De un lado, evidentemente, la norma de derecho interno. Del otro, en el caso de la prevalencia, el otro elemento en conflicto es la literalidad de la norma material internacional directamente aplicable; mientras que, en el caso del control de convencionalidad, es la interpretación que el órgano del tratado en cuestión de la norma material internacional, independientemente de que esta sea directamente aplicable o no.
2. El control de convencionalidad (interamericano) en España: la STC 140/2018 de 20 de diciembre y otras posteriores
El control de convencionalidad interamericano aterriza en ordenamiento interno español en la Sentencia del Tribunal Constitucional 140/2018 de 20 de diciembre (LA LEY 181538/2018), que resuelve la compatibilidad de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), relativa a la jurisdicción universal con la Constitución. Una de las cuestiones que se plantea es idéntica a la de su Sentencia 14 de febrero de 1991 —antes citada—: si una norma con rango de ley puede violar el Artículo 96 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) por ser contraria a un tratado internacional válidamente celebrado y publicado oficialmente en el Boletín Oficial del Estado, esto es, un conflicto entre la norma material internacional de aplicación directa y una norma con rango de ley (que se resuelve seleccionando como aplicable la primera, sin que ello anule, modifique o derogue la segunda).
En esta ocasión, el Tribunal Constitucional lo aborda de una manera cuanto menos novedosa, aludiendo, ni más ni menos, que, al control de convencionalidad interamericano, y citando una parte del párrafo 124 de Almonacid Arellano y otros Vs. Chile:
«La cuestión a resolver en esta sede no versa sobre la compatibilidad entre los tratados internacionales concernidos y la regulación legal, sino sobre la premisa de partida; esto es, sobre si el análisis de constitucionalidad puede o debe incluir un examen sobre la compatibilidad entre tratados y ley interna, y si ese eventual juicio puede derivar en la declaración de inconstitucionalidad de una ley interna por oposición a un tratado, sobre la base de la previsión contenida en el artículo 96 CE. Expresado en otros términos, los recurrentes plantean ante este Tribunal la formalización del control de convencionalidad de la norma interna, exigiendo un pronunciamiento preliminar sobre la viabilidad de dicho control que los recurrentes asocian a la aplicación del artículo 96.1 CE. (LA LEY 2500/1978)
La noción de control de convencionalidad surge formalmente en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de 26 de septiembre de 2006 (asunto Almonacid Arellano y otros c. Chile), pronunciamiento en el que se establece que, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional, sus jueces también están sometidos a dicho tratado, lo que les obliga a velar porque los efectos de sus disposiciones «no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos» y el tratado en cuestión, que en aquel pronunciamiento era la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
[…]
El marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (LA LEY 2500/1978)» (la negrita es añadida).
[…]
En suma, el análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable» (la negrita es añadida).
Considerando lo que se ha expuesto hasta ahora, este el fragmento de la sentencia merece, por lo menos, dos consideraciones. La primera es que, a mi modo de ver, el Tribunal Constitucional no capta correctamente la esencia del control de convencionalidad interamericano, que consiste en la aplicación de la norma material internacional en cuestión más allá de su tenor literal, a la luz de la jurisprudencia del órgano internacional encargado de interpretarla. Nótese que se omite la parte más relevante del citado párrafo 124, aquella en la que se dice que «el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana».
La segunda es que, lo anterior, conlleva una incorrecta equiparación entre control de convencionalidad y prevalencia del Derecho Internacional convencional. Es cierto que en 1991 no le dio nombre a la «selección del Derecho aplicable al caso concreto», pero sí lo había hecho el Tribunal Supremo en 1990 —primacía— y también la Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales en su Artículo 31.
Resulta sorprendente que el Tribunal emplea el término «principio de prevalencia», una vez que ya se ha producido la confusión, y tras definir a la perfección la prevalencia del Derecho Internacional convencional, para referirse a otros supuestos de inaplicación de normas con rango de ley:
«en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE (LA LEY 2500/1978), cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto.
La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este Tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo (LA LEY 70600/2016); 116/2016, de 20 de junio (LA LEY 87242/2016), y 127/2016, de 7 de julio (LA LEY 93845/2016)), en lo que hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales (STC 11/1981, de 8 de abril (LA LEY 6328-JF/0000)), y a la hora de determinar las relaciones entre las fuentes internas de rango legal y las normas de derecho comunitario derivado (por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero (LA LEY 1476-JF/0000), FJ 5; 64/1991, de 22 de marzo (LA LEY 1685-TC/1991), FJ 4; 180/1993, de 31 de mayo (LA LEY 2215-TC/1993), FJ 3; 145/2012, de 2 de julio (LA LEY 106691/2012), FJ 2, y 118/2016, de 23 de junio (LA LEY 67236/2016), FJ 3)» (la negrita es añadida).
La pregunta —sin respuesta— que se plantea es, ¿por qué el Tribunal Constitucional equipara la prevalencia de las normas convencionales materiales directamente aplicables con el control de convencionalidad interamericano e ignora el Artículo 31 de la Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales —que no es mencionado en la referida sentencia—? Más aún cuando dicho precepto «arroja claridad sobre la delicada cuestión de la aplicación interna y ofrece una respuesta directa al juez español» (11) (para que inaplique la norma con rango de ley en favor de la norma material internacional de aplicación directa).
Dicha equiparación, si bien, no es tan clara la Sentencia de 2018, sí lo es en las cinco posteriores. En las Sentencias 10/2019 de 28 de enero (LA LEY 5848/2019)) y 80/2019, de 17 de junio (LA LEY 103214/2019)) y 118/2019, de 16 de octubre (LA LEY 148375/2019)) se puede leer que
«la eventual contradicción entre la regulación interna (art. 23.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) y los convenios y tratados internacionales relativos a la jurisdicción universal tampoco determina, por sí misma, violación alguna del artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), pues estamos ante un juicio de aplicabilidad (control de convencionalidad), que pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria y que tiene, por tanto, con carácter general, una dimensión infra-constitucional» (la negrita es añadida).
Más recientemente, la Sentencia 120/2021, de 31 de mayo (LA LEY 79570/2021 (LA LEY 79570/2021)) y el Auto 301/2023, de 6 de junio (ECLI:ES:TC:2023:301A (LA LEY 384573/2023)) reproducen lo dicho en 2018 respecto de que «el marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria».
Esta errónea equiparación ha tenido repercusión en sentencias del Tribunal Supremo, que reproducen los párrafos indicados (12) , aunque deviene absoluta en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 22 de mayo de 2024 (LA LEY 113082/2024), en la que se dice que:
«Tal discriminación es contraria a la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (LA LEY 3489/1990) (BOE 31-12-1990), y aplicando el control de convencionalidad, conforme al art.31 de la Ley 25/2014 (LA LEY 18093/2014), de 27 de noviembre, equipara el permiso de las familias biparentales al de las familias monoparentales» (la negrita es añadida).
Lo mismo ocurre en la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, baste con señalar la también errónea equiparación absoluta realizada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 1347/2024 de 5 de marzo (LA LEY 53777/2024), donde se indica que:
«La determinación de si un juez nacional puede primar la aplicación de los tratados internacionales sobre la ley interna (el denominado control de convencionalidad), interpretando ésta de conformidad con aquéllos o, incluso, dejando de aplicar la norma estatal por contradicción con otra internacional ha sido durante años objeto de polémica doctrinal» (la negrita es añadida).
IV. El Artículo 7 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo: un supuesto «de libro» de aplicación directa de tratados internacionales
La Sentencia del Pleno de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, 1250/2024, de 18 de noviembre (LA LEY 314098/2024), que considera la aplicación del Artículo 7 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, «el Artículo 7») —que establece el derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario—, «se centra en determinar si el despido disciplinario adoptado por el empleador debe serlo previa audiencia del trabajador despedido».
Toda vez que, ningún precepto con rango de ley establece que no se dará audiencia al trabajador previa a su despido disciplinario, se descarta la prevalencia del Artículo 7, pues no se produce ningún conflicto entre la norma material internacional y una norma del ordenamiento interno español. Así, la cuestión se sitúa única y exclusivamente en la aplicación directa o no del Artículo 7. Lo mismo concluye el Tribunal Supremo: «procede determinar si el Convenio núm. 158 de la OIT (LA LEY 1602/1982) y, más concretamente, su art. 7, es de aplicación directa como refiere la sentencia recurrida».
Comienza haciendo una consideración a partir del Artículo 1 de dicho Convenio, que establece que «deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen podría de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional». Fue precisamente, la interpretación que se dio a este precepto la que hizo concluir al Tribunal Supremo en 1988 que el Artículo 7 no era directamente aplicable, debido a que «está reconociendo con carácter general la naturaleza no directamente ejecutiva de sus normas, las cuales sólo podría de excepción y de acuerdo con la práctica nacional, podrán ser aplicadas sin esa mediación normativa del Derecho interno».
No es descabellado considerar que mencionado razonamiento, puede llegar a desafiar el más común de los sentidos, pues, tal y como ahora indica el Alto Tribunal, «el que se impongan métodos de aplicación no implica, necesariamente, que todo el convenio sea de por sí un convenio programático que precise de un desarrollo porque, como se ha indicado anteriormente, es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato».
Establecido lo anterior, el Tribunal Supremo se detiene en el tenor literal del Artículo 7, que a continuación se reproduce:
«No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad».
Prima facie, no parece desprenderse su texto que la audiencia previa al despido disciplinario, prevista en él, quede condicionada a la aprobación de leyes o disposiciones reglamentarias ulteriores. En otras palabras, el Artículo 7 establece un derecho en favor de los trabajadores suficientemente preciso e incondicionalque los órganos jurisdiccionales deben tutelar. Según el Tribunal Supremo,
«el art. 7 del Convenio no dice nada más, ni exige nada especial en orden a la forma de articular ese dialogo o audiencia del trabajador de manera que, aunque se pudiera entender que está introduciendo un criterio flexible para los Estados puedan perfilar una concreta forma de hacer efectiva esa disposición, no impide que, como requisito mínimo y suficiente, baste con que se le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión».
Establecido el Artículo 7 como directamente aplicable, la argumentación del Tribunal Supremo se vuelve confusa, pues, citando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional antes comentada, confunde, ya no prevalencia con control de convencionalidad, sino aplicación directa con prevalencia y control de convencionalidad:
«Siendo ello así, estando ante un requisito exigible por norma incorporada a nuestro ordenamiento interno, debe ser aplicada sin que ello implique que estemos derogando norma interna alguna sino seleccionando el derecho aplicable, cumpliendo con ello la función jurisdiccional que a los jueces atribuye la CE, ex art. 117.3. Así lo ha venido manteniendo la doctrina constitucional, como recuerdan las SSTC 87/2019 (LA LEY 103219/2019) y 120/2021 (LA LEY 79570/2021).
En esta última se afirma lo siguiente: "[e]l marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria".
[…]
Y en ese entorno ha de aplicarse de modo preferente y colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT (LA LEY 1602/1982).
[…]
b) El control de convencionalidad, como resorte judicial para desplazar el tenor de la norma interna, solo desde hace media docena de años ha recibido carta de naturaleza» (sobre este párrafo se volverá luego y se contextualizará en la sentencia).
De entrada, nótese lo incongruente que resulta hablar de «colmar nuestra regulación», y de selección del derecho aplicable a la vez. La primera, indudablemente se refiere a que ningún precepto con rango de ley establece que no se dará audiencia al trabajador previa a su despido disciplinario. Mientras que, la segunda, supondría que sí existe y que, por lo tanto, habría que preferir el Artículo 7. Esto es una clara confusión entre prevalencia y aplicación directa del Derecho Internacional convencional.
A continuación, confunde el control de convencionalidad con la prevalencia del Derecho Internacional convencional, cuando se está resolviendo un caso «de libro» de aplicación directa del Derecho Internacional convencional, que, en ningún caso, es un «resorte judicial para desplazar el tenor de la norma interna».
Al igual que el Tribunal Constitucional en 2018, todo lo anterior ocurre sin mencionar, en ningún momento, ni el Artículo 30 ni el 31 de la Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.
Para concluir el análisis de la Sentencia a este respecto, se tratarán los argumentos relacionados con el Derecho Internacional que da el Alto Tribunal para cambiar su doctrina de casi cuarenta años:
«Todo lo anterior significa que estamos ahora rectificando la doctrina acuñada por la sentencia de contraste y otras análogas. La razón de ello no solo estriba en el enfoque que acabamos de exponer sino que también deriva de los cambios habidos en nuestro ordenamiento durante todo este tiempo. Sin ánimo exhaustivo cabe recordar:
a) La sentencia referencial es de 1988 y uno de los argumentos que hemos recogido viene dado por la Ley sobre Tratados Internacionales de 2014.
b) El control de convencionalidad, como resorte judicial para desplazar el tenor de la norma interna, solo desde hace media docena de años ha recibido carta de naturaleza».
Respecto del argumento a), la aplicación directa del Derecho Internacional convencional viene regulada en el párrafo primero del Artículo 96.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), la norma única configuradora del sistema de fuentes. La Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales no innovó el sistema de fuentes.
En cuanto al argumento b), la primera consideración consiste en reiterar que, la aplicación directa —que es de lo que trata el caso— no es, bajo ningún concepto, un «resorte judicial para desplazar el tenor de la norma interna». Lo son la prevalencia y el control de convencionalidad, aunque los elementos en conflicto son distintos. La segunda es que, el Tribunal Supremo parece indicar que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 140/2018 de 20 de diciembre (LA LEY 181538/2018) introdujo en el ordenamiento interno el control de convencionalidad, cuando lo que hizo fue una incorrecta equiparación entre el control de convencionalidad y la prevalencia del Derecho Internacional convencional.
V. Conclusión
En primer lugar, debe reiterarse que la Sentencia del Pleno de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, 1250/2024, de 18 de noviembre (LA LEY 314098/2024) lo que establece es que el Artículo 7 del Convenio núm. 158 OIT (LA LEY 1602/1982) es una norma material internacional directamente aplicable, por lo que la audiencia al trabajador es una garantía que debe observarse en un despido disciplinario procedente. Se trata de un caso «de libro» de aplicación directa de tratados internacionales.
En segundo lugar, aplicación directa y prevalencia sobre el derecho interno son dos aspectos distintos de la aplicación de los tratados internacionales en los ordenamientos internos y particularmente importantes en su aplicación judicial.
Por último, no existe (aún) en el ordenamiento interno español un control de convencionalidad (interamericano) de las leyes (13) , que no debe confundirse con la prevalencia de normas directamente aplicables comprendidas en los tratados internacionales.
Lo más parecido al control de convencionalidad interamericano —en sede interna— quizá sea el Artículo 10.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). No con carácter general, sino cuando explica que los tratados internacionales de derechos humanos —reconocidos a su vez en la Constitución— que disponen de un órgano internacional que los interpreta —en sentido amplio— actúan como parámetro o medida de constitucionalidad de las normas con rango de ley, toda vez que, su forma de interpretar los derechos del tratado, o bien es vinculante, en el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, o no se puede prescindir de ella, en el caso de los órganos de tratados de Naciones Unidas (14) .
Ahora bien, en dicho supuesto, sería razonable plantearse la posibilidad de que el juez ordinario pudiera, sin plantear una cuestión de inconstitucionalidad, inaplicar tal norma en virtud de los Artículos 10.2 (LA LEY 2500/1978) y 96 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), realizando así un auténtico control de convencionalidad.