I. La sonada derogación del RDL 9/2024
Como es notorio, el día 23 de enero de 2025 se publicó en el BOE la Resolución de 22 de enero de 2025 (LA LEY 1034/2025), del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decreto-ley 9/2024, de 23 de diciembre (LA LEY 29921/2024), por el que se adoptan medidas urgentes en materia económica, tributaria, de transporte, y de Seguridad Social, y se prorrogan determinadas medidas para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social.
Quedó, pues, el citado 23 de enero de 2025, derogado, sin efectos retroactivos, el RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), por falta de su convalidación por el Congreso de los Diputados, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación, según exige el art. 86.2 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) (CE).
Esta situación tiene contados precedentes en los últimos años de gobiernos en minoría en España, que aprueban Reales Decretos-leyes que luego no son convalidados, ergo son derogados, por el Congreso de los Diputados, por causa de carecer el gobierno de mayoría en el órgano legislativo. Una situación también extraordinaria en las casi ya cinco décadas de vigencia de la CE, toda vez que en los primeros cuarenta años de su vigencia sólo tres decretos-leyes no fueron convalidados y, además, de esos tres, dos fueron dictados de nuevo y convalidados finalmente (1) .
Ahora bien, es una situación que lejos de presentarse como anormal es, en realidad, una manifestación de todo lo contrario a lo que dio lugar a las críticas de la mecánica convalidación de decretos-leyes por el Congreso de los Diputados por inoperancia del supuesto control parlamentario (2) .
Precedente más cercano en el tiempo, recuerdo el caso de la Resolución de 22 de enero de 2019 (LA LEY 466/2019), del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre (LA LEY 20076/2018), de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler (3) .
II. En particular, la derogación del art. 5.1 RDL 9/2024
La derogación del RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), el día 23 de enero de 2025 recuerdo que quedó sin efecto, desde esa fecha de 2025 afectó a uno de los ejemplos paradigmáticos del empleo desviado que se viene haciendo de los decretos-leyes en España, tanto a nivel estatal como a nivel autonómico. La derogada es una norma ómnibus, dictada por supuesta extraordinaria y urgente necesidad —ya con otros precedentes, en los que los diferentes gobiernos han usado fórmulas genéricas de «crisis económica» para dar cobertura genérica simultánea a una infinidad de medidas (4) —, en las antípodas de la recientemente recordada Lex Caecilia Didia, implantada por los cónsules Cecilio Metelo Nepote y Tito Didio, en el año 98 a.C., que comprendía la prohibición de las rogationes per saturam (5) , cuando al mismo tiempo el gobierno que la dicta, proclama, de modo constante, que España es un ejemplo mundial de evolución positiva de su economía o que existe una estabilidad institucional y una suficiente mayoría parlamentaria que le sustenta.
Es más, el paradigma del desvío se aprecia en este caso en el momento de la convalidación del RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), al hacer coincidir en la misma sesión del Congreso de los Diputados la convalidación de tres decretos-leyes, lo que confirma la preocupación de Aragón Reyes (6) , al respecto de que los decretos-leyes ómnibus, con su complejo y heterogéneo contenido, son estudiados por los parlamentarios con escaso tiempo y pasan por el Parlamento con un único debate de lectura única, en una sola Cámara (Congreso de los Diputados) (7) y sin posibilidad de debatir la mayoría de sus numerosas medidas en intervenciones parlamentarias desarrolladas en turnos que no exceden de diez minutos, todo ello, pues, triplicado en este caso.
Lejos quedan, pues, aquellos tiempos de la Constitución gaditana de 1812 (LA LEY 1/1812), en la que la reserva de ley era total y sin distinción de materias, quedando al Gobierno en lo normativo una función reglamentaria de desarrollo (8) .
Más en concreto, dentro de la citada derogación, por lo que aquí interesa, se afectó al art. 5 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), titulado «Suspensión de la causa de disolución por pérdidas provocada por diversos acontecimientos naturales». Recuerdo que en el sistema constitucional español sólo cabe la convalidación o derogación íntegra por el Congreso de los Diputados del Real Decreto-ley, en debate y votación de totalidad (9) , de modo que no son posibles ni la convalidación o derogación parciales, vía enmiendas, ni la modificación, a salvo esta última de acometerla en la tramitación posterior a la convalidación del Real Decreto-ley como proyecto de ley (10) .
Más en concreto aún de lo anterior, dedico aquí mi atención al art. 5.1 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), que había supuesto la práctica reproducción del art. 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en redacción dada por el art. 65 del Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre (LA LEY 26873/2022), de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad, con dos exclusivas modificaciones:
- i) Sustitución de la mención al año 2024 por el año 2026.
- ii) Y adición a los ejercicios 2022, 2023 y 2024 de los sucesivos y próximos ejercicios 2025 y 2026.
Nótese que el art. 5.1 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024) no derogó el art. 13 de la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) versión 22 sino que supuso, en realidad, a mi juicio, una prórroga tácita del mismo por dos ejercicios, ya que afectó a una norma con una vigencia materialmente temporal, extendiendo esa vigencia temporal.
De esa manera, mientras estuvo vigente el art. 5 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), esto es, hasta el día 23 de enero de 2025, a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el art. 363.1.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se hubieron de tomar en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2026. Adicionalmente y como consecuencia lógica de lo anterior, si, excluidas las pérdidas de los años —sigo literalmente la ley, con su enturbiadora referencia alternativa a años y ejercicios, sin entrar aquí en los problemas interpretativos que tal falta de rigor suscita por causa de que es sabido que años naturales y ejercicios pueden no coincidir— 2020 y 2021 en los términos antes señalados, en el resultado del ejercicio 2022, 2023, 2024, 2025 o 2026 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.
III. Consecuencias prácticas de la derogación del art. 5.1 RDL 9/2024
Llegado el día 23 de enero de 2025, como ya antes he anticipado, tal art. 5.1 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024) dejó de producir sus efectos, de modo que se está ante un ejemplo que hace palpable que el decreto-ley es una norma con vigencia provisional o claudicante, en precario hasta que es objeto de convalidación por el Congreso de los Diputados (11) .
En tal sentido, se ha de recordar el debate sobre los efectos jurídicos de la no convalidación de un decreto-ley, dado que falta una previsión legal expresa al respecto. Doctrinalmente ha habido dos líneas interpretativas: la que defendió los efectos ex tunc de la no convalidación y la que defendió sus efectos ex nunc (12) . Siendo la segunda interpretación la mayoritaria, el hecho de que la Resolución de 22 de enero de 2025 (LA LEY 1034/2025) antes citada diga expresamente que «el Congreso de los Diputados, en su sesión del día de hoy, acordó derogar el Real Decreto-ley 9/2024 (LA LEY 29921/2024)», supone el acogimiento de la misma en este caso concreto, toda vez que la derogación, ex art. 2.2 CC (LA LEY 1/1889) —Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil (LA LEY 1/1889)— tiene efectos pro futuro (13) . Precedentes en el mismo sentido, de proclamar expresamente la derogación del Real Decreto-ley no convalidado, se citan en la doctrina los del RDL 4/2017 (LA LEY 2277/2017) sobre régimen laboral de los estibadores portuarios, RDL 21/2018 (LA LEY 20076/2018) de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler y RDL 27/2020 (LA LEY 14017/2020) de medidas financieras aplicables a las entidades locales, en los respectivos acuerdos de derogación del Congreso de los Diputados, publicados en el BOE los días 24.3.17, 24.1.19 y 11.9.20 (14) .
Cuando antes me acabo de referir a la provisionalidad del RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), se ha de matizar que el art. 5.1 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024) era, amén de una norma provisional, una norma temporal, como acabo de destacar. Con carácter general una norma provisional, como es un decreto-ley, puede no ser temporal, por pretender una regulación definitiva de una materia (15) . Ahora bien, en este caso, el propio contenido del art. 5.1 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), hizo coincidir en tal precepto la provisionalidad del decreto-ley en el que se incardinaba con la temporalidad de su aplicación por consecuencia de su propio contenido, con prevista plena vigencia durante ese tiempo para el caso de su convalidación (16) .
A efectos prácticos, pues, respecto de la materia que aquí me ocupa, cabe extraer, a mi juicio, dos conclusiones diferentes que pueden llevar a la misma situación en la praxis:
- i) Entender que se sigue aplicando el art. 13 de la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) en su versión 22, que nunca fue derogado, de modo que en las cuentas del ejercicio que se inicie en el año 2024 deben computarse las pérdidas de los ejercicios 2020 y/o 2021 y, de concurrir pérdidas patrimoniales agravadas por consecuencia de dicho cómputo, existe causa de disolución del art. 363.1.e) LSC y los administradores tendrán dos meses para convocar junta de disolución o de enervación de la causa de disolución, contados esos dos meses: desde el momento en que volvió a surtir efectos no prorrogados o novados tácitamente por el RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024) el citado art. 13 de la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) versión 22, el día 23 de enero de 2025. cuando el cierre de ese ejercicio fuese anterior a tal día 23 de enero de 2025; y desde el cierre del ejercicio que se inició en el año 2024, cuando ese cierre tenga lugar desde el día 23 de enero de 2025 en adelante. Es así que, como consecuencia de la no convalidación, la normativa anterior al art. 5.1 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024) recobra su vigencia en su exclusiva extensión, sin afección alguna por el precepto derogado, salvo en aquellos supuestos en los que el cierre del ejercicio iniciado en el año 2024 tuvo lugar bajo la vigencia provisional del art. 5.1 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024) y que afectó a la mayoría de las sociedades de capital españolas, que cierran cuentas por previsión estatutaria o aplicación defectiva legal [art. 26 LSC (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010))] el día 31 de diciembre de cada año, luego cerraron el 31 de diciembre de 2024 las cuentas del ejercicio iniciado el día 1 de enero de 2024.
A tal efecto, desecho la opción de entender que el citado artículo 13 de la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) versión pueda aplicarse hoy en su literalidad originaria porque ello supondría desconocer tanto que el art. 5.1 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024) estuvo vigente hasta el día 23 de enero de 2025, como que su derogación en esta última fecha no fue retroactiva, como que no se puede afectar a la seguridad jurídica con una derogación retroactiva no prevista por el legislador.
Por tanto, en estos momentos los administradores de tales sociedades de capital que cierran cuentas el 31 de diciembre de cada año tienen hasta el 22 de marzo de 2025 para convocar tal junta y evitar incurrir en responsabilidad, para el caso de que por efecto del cómputo de las pérdidas de los ejercicios 2020 y/o 2021 incurran en causa de disolución legal forzosa por pérdidas patrimoniales agravadas en el ejercicio cerrado el día 31 de diciembre de 2024.
Ello a salvo de que, por ejemplo, tales administradores comuniquen al juzgado el inicio de negociaciones de la sociedad que administran con sus acreedores para reestructurar su deuda (arts. 583 y ss. TRLC), pues en ese caso, mientras estén en vigor los efectos de la comunicación, quedará en suspenso el deber legal de acordar la disolución por existir pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.
Una vez cesados esos efectos de dicha comunicación, téngase en cuenta que el 3 de abril de 2025 entrará en vigor la nueva versión del art. 365.3 LSC, dada por la disposición final decimoséptima de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (LA LEY 20/2025), que tendrá aplicación en este supuesto, de modo que la convocatoria de la junta de disolución o enervación de la causa de disolución deberá realizarse en el plazo de dos meses desde que dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación. Ahora bien, ello es contradictorio con la previsión que se mantiene en el art. 367.3 LSC de que si el plan de reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos. Resulta, pues, que se plantea la duda de si el plazo para la convocatoria de la junta de disolución o enervación, una vez que no se alcanza el plan de reestructuración o dejan de estar vigentes por cualquier causa los efectos de la comunicación de negociaciones para alcanzar un plan de reestructuración, se reanuda o se reinicia. A mi juicio, aplicando la regla lex posterior derogat anterior hay que entender que rige el art. 365.3 LSC y el plazo de convocatoria se reinicia.
Por último, entiendo que la causa de disolución por esas pérdidas de los ejercicios 2020 y/o 2021 se habrá dado el día 23 de enero de 2025, al objeto de que los administradores sociales responsables por no disolución, en su caso, lo sean de las obligaciones sociales contraídas desde ese día, ya que de esa forma se dota de efectos materiales o sustantivos a la vigencia provisional y temporal del art. 5.1 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024).
- ii) O bien entender que las pérdidas ya no se hubieron de computar al cierre del ejercicio 2024, el día 31 de diciembre de 2024 o hasta el día 22 de enero de 2025, por estar vigente en la fecha de ese cierre el art. 13 de la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) versión 2022, de manera que lo que ocurre con la derogación del art. 5 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024) es que desde el día 23 de enero de 2025 ya se hubieron de computar las pérdidas de los referidos ejercicios 2020 y/o 2021, pero no porque se esté a las pérdidas del cierre del ejercicio 2024 sino porque se estará a las pérdidas existentes durante el ejercicio 2025, por ser pérdidas del ejercicio 2025 (17) .
De estar a la posición mayoritaria de la jurisprudencia desde la STS, 1ª, 29.9.21 (18) : «debe tenerse presente que, aunque como regla general el conocimiento de la situación de pérdidas constitutiva de causa de disolución coincidirá con el cierre del ejercicio social (sentencia 716/2018, de 19 de diciembre (LA LEY 181988/2018)), también ha de tenerse en cuenta, como resaltó la sentencia 986/2008, de 23 de octubre (LA LEY 152115/2008), con cita de otras muchas, que los administradores tienen «una obligación de atención ininterrumpida a la evolución patrimonial y financiera de la sociedad». Teniendo, pues, en cuenta que las pérdidas de los ejercicios 2020 y/o 2021 son antiguas y ya conocidas por los administradores sociales bien puede entenderse que el propio día 23 de enero de 2025 ya pudieron y debieron conocer si la sociedad que administran estaba o no en causa de disolución, en el ejercicio 2025, con lo que la situación práctica sería la misma que la antes referida en el apartado i).
Ahora bien, de mantenerse que las pérdidas se conocen a la formulación de cuentas, al cierre del ejercicio o a la formulación de balances trimestrales o de balances por cualquier otra causa, sí que la situación sería diferente, ya que los administradores sociales podrían llevar a cualesquiera de esas fechas el dies a quo de su obligación, la concurrencia de la causa de disolución y la data para considerar las obligaciones sociales de las que responder.
De estas dos interpretaciones que acabo de formular, entiendo que la correcta es la primera, porque el legislador lo que hizo, en realidad, con defectuosa técnica legislativa, en el art. 5.1 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), fue prorrogar los efectos del art. 13 de la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) por dos ejercicios más, 2025 y 2026, de tal modo que una vez que esa prórroga dejó de surtir efectos debe estarse al precepto no prorrogado, eso sí, sin perjudicar a los administradores, haciéndoles perder el tiempo en el que estuvo vigente el RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), sin privar de vigencia a una norma que lo estuvo, así como sin dotar de efectos retroactivos a una derogación que no los tuvo.
En mi opinión, como consecuencia del efecto ex nunc de la derogación del Real Decreto-ley, ha de estarse a la aplicación del art. 13 de la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) versión 22, sin afección del derogado art. 5.1 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), salvo la incidencia temporal antes apuntada. Y la consecuencia de esa aplicación es que ha de sostenerse la primera de las interpretaciones que acabo de enunciar, de modo que la causa de disolución opera respecto de los resultados del ejercicio iniciado en el año 2024 y no respecto del ejercicio 2025 o del ejercicio iniciado en el año 2025, por lo común el día 1 de enero de 2025.
IV. Los regímenes singularísimos de la barrancada de Valencia
Con motivo de la barrancada de Valencia del pasado 29 de octubre de 2024, el gobierno español ha ido publicando diversa normativa extraordinaria sucesiva de emergencia, parte de ella con incidencia en el Derecho societario y concursal.
El ámbito subjetivo de la aplicación de la primera normativa de excepción aprobada está constituido, a los efectos que aquí me ocupan, por las sociedades de capital cuyo domicilio social se encuentre en cualquiera de los 78 municipios que se enumeran en el anexo del Real Decreto-ley 6/2024, de 5 de noviembre (LA LEY 24854/2024), por el que se adoptan medidas urgentes de respuesta ante los daños causados por la Depresión Aislada en Niveles Altos (DANA) en diferentes municipios entre el 28 de octubre y el 4 de noviembre de 2024 (19) .
Tal criterio de delimitación del ámbito subjetivo resulta, a mi entender, cuando menos, discutible, porque el hecho de que una sociedad tenga su domicilio social en alguno de los citados municipios no quiere decir que haya indefectiblemente sufrido daños relevantes que justifiquen la aplicación de la normativa excepcional, al mismo tiempo que tampoco el hecho de que una sociedad tenga su domicilio social fuera de tales municipios no quiere decir que no haya sufrido daños relevantes por la gota fría valenciana y sus consecuencias.
El criterio de delimitación subjetiva es, pues, claro y seguro jurídicamente, pero tiene el defecto, a mi juicio, de que con la aplicación del mismo ni serán todas las que estarán, ni estarán todas las que serán empresas afectadas perjudicialmente por la barrancada.
Hubiera estado, pues, mejor justificado otro criterio de delimitación subjetiva que hubiera estado fundado en la afección perjudicial real, aunque es cierto que ello hubiera exigido un mayor esfuerzo probatorio por parte de quienes se quisiesen acoger al mismo.
A este último efecto advertir, de antemano, que el régimen singular es imperativo, de modo que los administradores sociales de las sociedades afectadas deberán ajustar su comportamiento a su dictado.
Sentado lo anterior y yendo a lo que aquí me ocupa dirijo primero mi atención al RDL 8/2024 (LA LEY 26947/2024) (20) , la primera normativa de excepción por la barrancada de la que me ocupo.
La lectura del art. 33.12 (LA LEY 26947/2024) y 13 RDL 8/2024 (LA LEY 26947/2024) permite apreciar que el legislador español introdujo un régimen excepcional y transitorio de disolución para las sociedades antes referidas que se caracteriza por los siguientes aspectos:
- i) Se aplica a todas las causas de disolución, legales y estatutarias. Así, en el caso de las sociedades de capital se aplica a todas las causas de disolución previstas en el art. 363 LSC, donde recuerdo que también están previstas las causas estatutarias de disolución, y no sólo a la contemplada en el art. 363.1.e) LSC, de disolución por pérdidas patrimoniales agravadas, que pudieran estar ocasionadas directamente por el impacto de las inundaciones.
- ii) El plazo legal para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta el 30 de junio de 2025. La redacción del precepto que se acaba de reproducir genera la duda interpretativa acerca de si lo que quiere el legislador es que el 30 de junio de 2025 sea el dies ad quem para convocar o sea el dies a quo para iniciar el cómputo del plazo de dos meses para convocar que contempla el art. 365 LSC, ya que la norma no dice que se suspenda el inicio del plazo legal para convocar, sino que se suspende el plazo legal para la convocatoria. Curiosamente, el preámbulo del RDL 8/2024 (LA LEY 26947/2024) no se ocupa de esta cuestión, razón por la cual es inútil acudir al mismo para resolver la duda y tratar de aprehender qué es lo que quiso realmente el legislador en este punto. La tramitación del RDL 8/2024 (LA LEY 26947/2024) como Proyecto de Ley por la que se adoptan medidas urgentes complementarias en el marco del Plan de respuesta inmediata, reconstrucción y relanzamiento frente a los daños causados por la Depresión Aislada en Niveles Altos (DANA) en diferentes municipios entre el 28 de octubre y el 4 de noviembre de 2024 (procedente del Real Decreto-ley 8/2024, de 28 de noviembre (LA LEY 26947/2024)). (121/000044), debería aprovechar para resolver esta duda y en el caso de que no se resolviese, lo más prudente, desde la perspectiva de incursión responsabilidad, sería aconsejar a los administradores convocar junta antes del día 30 de junio de 2025. Ahora bien, dicho lo anterior tampoco es seguro que tal convocatoria en ese momento temporal no genere también posibles controversias, toda vez que si se entiende que lo que establece el art. 33.12 RDL 8/2024 (LA LEY 26947/2024) es una suspensión del plazo para convocar hasta el día 30 de junio de 2025, de modo que el plazo de dos meses para convocar se inicia el día 1 de julio de 2025, no es descartable que una convocatoria anterior al 1 de julio de 2025 pudiera dar lugar a la celebración de una junta susceptible de ser impugnada por infracción del art. 33.12 RDL 8/2024 (LA LEY 26947/2024), ex art. 204.1 LSC.
- iii) Y, además, se prevé que para el caso de que la causa legal o estatutaria de disolución hubiese acaecido tras la entrada en vigor del RDL 8/2024 (LA LEY 26947/2024), el día 30 de noviembre de 2024 (disposición final octava RDL 8/2024 (LA LEY 26947/2024)), esto es desde el día 30 de noviembre de 2024, y hasta el día 30 de junio de 2025, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas en ese período. Entiendo que aquí lo que se quiere decir es que si los administradores sociales incurren en la responsabilidad social por no disolución no responderán de las deudas sociales contraídas entre el 30 de noviembre de 2024 y el 30 de junio de 2025, siempre que la causa legal o estatutaria de disolución haya nacido entre el 30 de noviembre de 2024 y el 30 de junio de 2025. Nueva previsión cuya justificación no acabo de ver puesto que la razón de ser de la norma es un acontecimiento del día 29 de octubre de 2024, por lo que debió ser esa fecha la que se tomase como dies a quo para el encapsulamiento definitivo de deudas, ya que hay que advertir que esa exoneración de responsabilidad se contempla por el legislador con el carácter de definitivo.
Expuesto lo anterior de este nuevo régimen singularísimo y puesto el mismo en relación con el régimen general aplicable en todo el Estado español que he analizado antes en este trabajo, resulta que para los administradores de las sociedades de capital incluidas en el ámbito subjetivo del RDL 8/2024 (LA LEY 26947/2024) se superpusieron, durante un tiempo breve, dos regímenes especiales y transitorios de responsabilidad por no disolución por pérdidas, de modo que para tales administradores la incursión, el 31 de diciembre de 2024, de la sociedad de capital en pérdidas por el cómputo de las pérdidas de los ejercicios 2020 y/o 2021:
- • Carecía de relevancia para su comportamiento hasta el día 30 de junio de 2025, cuando menos.
- • Para el caso de que, a partir, en la peor de las interpretaciones para ellos, del 30 de junio de 2025 incurriesen en responsabilidad por no disolución, de la misma quedarían excluidas las deudas contraídas por la sociedad entre el 30 de noviembre de 2024 y el 30 de junio de 2025, ambos inclusive.
Posterior en el tiempo al RDL 8/2024 (LA LEY 26947/2024), también el RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024) incide en ese universo de sociedades afectadas la barrancada valenciana, puesto que el art. 5.2 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024) viene a añadir un nuevo régimen singularísimo de operativa de la causa de disolución por pérdidas en dichas sociedades, que tras su derogación, por ausencia de su convalidación por el Congreso de los Diputados (21) , resucitó en el art. 2 del Real Decreto-ley 1/2025, de 28 de enero (LA LEY 1545/2025), por el que se aprueban medidas urgentes en materia económica, de transporte, de Seguridad Social, y para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad.
Tal régimen tiene los siguientes caracteres:
- i) Su ámbito subjetivo se circunscribe a sociedades mercantiles, lo que plantea el problema de su posible no aplicación a las sociedades cooperativas, por no ser sociedades mercantiles, circunstancia que puede generar problemas prácticos que refiero más adelante.
- ii) Se aplica a las pérdidas sufridas por las sociedades mercantiles derivadas de los efectos causados por la DANA a la que se refiere el Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de noviembre de 2024, por el que se declara «Zona afectada gravemente por una emergencia de protección civil» (LA LEY 24976/2024) el territorio damnificado como consecuencia de la Depresión Aislada en Niveles Altos (DANA) que ha afectado a amplias zonas de la Península y Baleares entre el 28 de octubre y el 4 de noviembre de 2024. Nótese la singularidad de este régimen porque aquí sí que el legislador exige que las pérdidas encapsuladas hayan sido causadas por los efectos de la barrancada, se aplica por tanto un criterio de identificación de pérdidas ratione materiae (22) , de modo que, llegado el caso, habrá de acreditarse en el litigio de exigencia de responsabilidad o de exigencia de disolución si las pérdidas encapsuladas cumplen o no con ese requisito de causalidad u origen. De ahí que ya en la doctrina se advirtió que esa labor probatoria en la práctica puede no ser fácil, así como se recomendó prudencia a los administradores a la hora de imputar a la barrancada pérdidas que hayan tenido, en realidad, otro origen diferente (23) .
Quiero destacar que a la hora de delimitar más el ámbito subjetivo de aplicación de este régimen singular las sociedades mercantiles, y sus administradores, que se acogerán al mismo ya no se atiende, a diferencia de lo que ocurría en el antes referido RDL 8/2024 (LA LEY 26947/2024), al domicilio social de la sociedad sino que se atiende a la causa de las pérdidas, que se concreta en los efectos causados por la barrancada.
Ello hace pensar que la inmensa mayoría de las sociedades afectadas estarán domiciliadas en los municipios afectados por la barrancada, pero sin que se pueda establecer la ecuación sociedad domiciliada en los municipios afectados por la barrancada = sociedad a la que se puede aplicar el régimen especial. Esta situación tiene relevancia práctica en relación con las sociedades cooperativas.
Así, por lo que se refiere a las cooperativas valencianas, su régimen legal singular, previsto en el Decreto Legislativo 2/2015, de 15 de mayo (LA LEY 8299/2015), del Consell, por el que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Cooperativas de la Comunitat Valenciana, no contempla causa de disolución por pérdidas, por lo que quedan ajenas a la aplicación del art. 2 RDL 1/20205.
Ahora bien, cabe que sociedades cooperativas con domicilio fuera de la Comunidad Valenciana hayan sufrido pérdidas por los efectos causados por la barrancada que las hagan incurrir en pérdidas que conforme a su régimen autonómico aplicable les obliguen a disolverse. Pues bien, en tal caso no podrán acogerse a dicho régimen por no ser sociedades mercantiles.
- iii) Se aplica a las pérdidas antes referidas que se sufran en los años 2024 y 2025, lo que reproducirá el debate antes expuesto acerca de si se trata de años o de ejercicios, interpretación por la que me inclino también a estos efectos.
- iv) Entiendo que se exige, aunque ello no lo diga claramente la ley, que en la memoria que acompañe a las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2024 y sucesivos se incorporará la información precisa para la correcta identificación de las pérdidas excluidas de su cómputo a efectos de la causa de disolución.
- v) Opera el encapsulamiento de dichas pérdidas hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2026, siendo de aplicación, respecto de su operativa, todo lo que ya antes he expuesto en otro trabajo, que refiero más adelante, al respecto de las pérdidas de los ejercicios 2020 y/o 2021 en el resto de las sociedades de capital españolas.
- vi) A efectos fiscales, conforme a la regulación del impuesto sobre sociedades esa suspensión de la causa de disolución permitirá a esas sociedades eludir la prohibición de formar parte de los grupos de consolidación fiscal a las entidades que, al cierre del período impositivo, estén en la causa de disolución del art. 363.1.e) LSC, salvo que al cierre del ejercicio en el que se aprueban las cuentas anuales dicha situación se hubiese superado.
V. El RDL 1/2025 y el futuro posible
El mismo día que se derogó el RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024) ya se anunció, por quienes lo derogaron, su disposición a convalidar partes del RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), sin aclararse, que yo tenga conocimiento, si en entre esas partes estaba o no la moratoria contable que aquí analizo.
A la semana de dicha derogación, se aprobó, en el Consejo de Ministros del 28 de enero de 2025, el RDL 1/2025 (LA LEY 1545/2025), que es, por ahora, el primer heredero del RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), en realidad un RDL 9/2024 jibarizado, que fue publicado en el BOE del 29 de enero de 2025 y que entró en vigor al día siguiente, 30 de enero de 2025.
Al comenzar la lectura de la especie de preámbulo o exposición de motivos del RDL 1/2025 (LA LEY 1545/2025) uno se encuentra con que en su apartado II in fine se refiere el establecimiento de una suspensión de la causa de disolución por pérdidas provocada, la causa de disolución (y también las pérdidas), por la DANA. La técnica normativa y la lógica son inexistentes, pues se puede apreciar que es la primera vez que en dicha norma se hace referencia a la DANA, concepto que de por sí es nulo significativo a estos efectos pues carece de sentido que se escriba en mayúsculas y se trata de un concepto genérico («depresión en niveles altos de la atmósfera, que, aislada de la circulación general atmosférica, se mueve de forma independiente y puede producir grandes perturbaciones con precipitaciones muy intensas»). Es así que su significado debe buscarse al final del párrafo siguiente, con el que termina el citado apartado II: «depresión aislada en niveles altos (DANA) entre el 28 de octubre y el 4 de noviembre de 2024».
Hasta aquí, pues, lo que hace, en realidad, el citado apartado II de la especie de preámbulo del RDL 1/2025 (LA LEY 1545/2025) es reproducir lo que decía el último párrafo del apartado II de la especie de preámbulo del RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024) derogado.
Continuando con la lectura de la especie de preámbulo del RDL 1/2025 (LA LEY 1545/2025) y sus referencias al régimen de disolución de las sociedades de capital, vuelve a mencionarse tal materia en su apartado VII, que puede leerse, primero, en paralelo con el apartado VIII de la especie de preámbulo del RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024) y así se aprecia que, salvo algunas modificaciones formales de redacción, hay una sustancial coincidencia en todo lo relativo a la historia de las medidas adoptadas en la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020). Tal coincidencia se da hasta que, en 2025, se eliminan las referencias del RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024) a acontecimientos extraordinarios posteriores al Covid-19 en los que apoyó su posterior razonamiento, que tampoco existe en el RDL 1/2025 (LA LEY 1545/2025), de que «los mismos motivos que justificaron el esfuerzo desplegado para conservar el tejido productivo afectado por el COVID-19 aconsejan que las compañías que siguen siendo consideradas viables puedan conservar la expectativa de una plena recuperación sin que la misma se vea abortada prematuramente» y que fue el que justificaba el art. 5.1 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024). Ahora, el RDL 1/2025 (LA LEY 1545/2025) enlaza, abruptamente, su referencia a la situación provocada por el COVID-19 con una reiteración a la situación provocada por la barrancada valenciana (ya referida, recuerdo, en el apartado II) y concluye que «resulta imprescindible habilitar un mecanismo similar para aquellas sociedades mercantiles que se hayan visto afectadas por pérdidas derivadas de los efectos causados por la DANA».
A los efectos que aquí me ocupan es claro que desaparece en la especie de preámbulo del RDL 1/2025 (LA LEY 1545/2025) toda justificación a una reproducción del art. 5.1 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), que se confirma con la lectura del texto articulado, en el que el art. 2 RDL 1/2025 (LA LEY 1545/2025), cuyo título coincide con el art. 5 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), reproduce el apartado 2 del art. 5 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), quedando sin reproducción el art. 5.1 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), que, por tanto, no resucita tras el RDL 1/2025 (LA LEY 1545/2025), a diferencia de lo que ocurrió con el art. 5.2 RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), redivivo en el art. 2 RDL 1/2025 (LA LEY 1545/2025).
Visto lo expuesto, tras el RDL 1/2025 (LA LEY 1545/2025), salvo que se limitó a resucitar el régimen singular territorial de disolución por pérdidas de las sociedades mercantiles afectadas por pérdidas derivadas de los efectos de la barrancada de Valencia.
Adicionalmente a lo anterior, la inestabilidad política patente, de un lado, y las actuaciones que pueden llevar adelante en tiempos próximos el gobierno o el parlamento, de otro lado, exigen a los administradores de las sociedades de capital que se encuentren en la situación antes referida de pérdidas COVID-19 estar especialmente atentos a tales pasos, de darse, por si tuviesen incidencia en la situación de las sociedades que administran y en su propia situación. Y ello exactamente igual para los administradores de las sociedades acreedoras y de los acreedores de tales sociedades de capital en general.
Más inseguridad jurídica y más provisionalidad, pues, en esta materia tan delicada de la responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital. Y eso sin entrar en los problemas interpretativos que tiene la propia redacción del art. 13 de la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) versión 22, ya analizados (24) , susceptibles de revisarse si la legislación sigue experimentando cambios, y respecto de los que, vista la actuación del gobierno legislador en la aprobación del RDL 1/2025 (LA LEY 1545/2025) por sustancial repetición parcial del RDL 9/2024 (LA LEY 29921/2024), no tengo esperanza que el legislador repare en su tratamiento y solución.
Malos tiempos, creo que nadie desapasionado y mínimamente objetivo discrepará, para la ciencia del Derecho y para la competitividad del sistema jurídico español. En medio de ello, perplejos, los administradores de sociedades de capital españolas y sus acreedores. Y al final del todo, las dudas acerca de si prolongar, una vez más, una normativa temporal, cinco años después del COVID-19, tiene justificación, es realmente útil, no distorsiona la competencia, no perjudica a las propias empresas que aparentemente se benefician de ello y todo ello en un marco en el que desconozco si hay estadísticas acerca del universo real al que afecta y su impacto económico y social en España.