Volver a página de inicio

I. Introducción

El delito de tráfico de drogas aparece regulado en el Código Penal Español como un delito contra la salud pública recogiéndose su tipo básico en el art. 368 CP (LA LEY 3996/1995) que dispone que: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.».

Pasemos a analizar algunas cuestiones respecto del mismo.

II. Prueba indiciaria y elementos del delito

El principal elemento del delito de tráfico de drogas es que su posesión, cultivo O elaboración esté preordenado al tráfico, esto es, a ser distribuida a terceros, elemento que se configura como nuclear toda vez que el simple autoconsumo no está tipificado como delito, de ahí que la prueba de que la sustancia está preordenada al tráfico se configure como esencial para descartar, o no, la presencia del ilícito penal, entrando aquí en juego la llamada prueba indiciaria que ha de ser suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En este sentido el Auto del Tribunal Supremo Sección 1ª de fecha de 12 de septiembre del 2024, ROJ ATS 12139/2024 - ECLI:ES:TS:2024:12139A (LA LEY 267146/2024), Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA, nos indica que:

— En cuanto a la presunción de inocencia:

La función casacional encomendada al Tribunal Supremo respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia se limita a la comprobación de tres únicos aspectos:

• a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;
• b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos;
• c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (STS 741/2015, de 10 de noviembre (LA LEY 222398/2015), entre otras muchas).

— En cuanto a la prueba por indicios:

La misma está sujeta a los siguientes presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente:

• a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.
• b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.
• c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.
• d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio «in dubio pro reo».
• e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.
• f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos —indicios— se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador —función de autocontrol—, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra» (STS 215/2019 (LA LEY 50198/2019), de 20 de abril).

Y, refiriéndose en concreto a la valoración de si la sustancia está preordenada o no al tráfico, el citado auto comienza recordando que «el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla.»

Y a continuación indica que ya en SSTS. 891/2010 (LA LEY 188048/2010) de 28.9, y STS 609/2008 de 10.10 (LA LEY 169567/2008), se señalan como criterios para deducir el fin de traficar los siguientes:

• — la cantidad, pureza y variedad de la droga,
• — las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga,
• — el lugar en que se encuentra la droga,
• — la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización,
• — la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga,
• — la ocupación de dinero en moneda fraccionada,
• — la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla
• — y, como no, su condición o no de consumidor.

En relación con este último extremo, el hecho de que la persona sea consumidor, subraya que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así se ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor entre tres y cinco días; para cuya fijación habrá que acudir a los parámetros establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala de 19 de octubre de 2001.

III. La aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP

Ya hemos visto que el art. 368 párrafo segundo permite una reducción de la pena (salvo que se esté en presencia de algunas de las modalidades agravadas de los arts. 369 bis (LA LEY 3996/1995) y 370 CP (LA LEY 3996/1995)), atendiendo «a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.»

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 712/2017 de 30 Oct. 2017, Rec. 207/2017 (LA LEY 155838/2017); STS 231/11, de 5 de abril (LA LEY 14485/2011) o STS 529/13, de 31 de mayo (LA LEY 92156/2013) que el precepto otorga al órgano decisorio una facultad discrecional pero de carácter reglado, pues su aplicación se asocia a dos presupuestos: uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable. Y se exige que tales presupuestos consten expresamente en el relato histórico de la sentencia o, cuando menos, deben de deducirse de la resolución recurrida, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad

Por su parte la Sentencia n.^o 839/2024 del Tribunal Supremo Sección 1º del 09 de octubre de 2024 (ROJ: STS 4890/2024 -ECLI:ES:TS: 2024:4890 (LA LEY 277797/2024)) Recurso: 3688/2022 Ponente: VICENTE MAGRO SERVET, haciendo un resumen de la jurisprudencia establecida para la aplicación del subtipo atenuado nos señala:

— Que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sienta el criterio de que la aplicación del subtipo atenuado viene dada por la escasa entidad del hecho no por la escasa cantidad de la droga con la que se trafica, aunque este dato sea relevante (STS 213/2021 de 10 marzo. RJ 2021\971 (LA LEY 9562/2021)).

Más detalladamente la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 465/2018 (LA LEY 31965/2018) de 15 octubre del 2018, Rec. 10113/2018 haciéndose eco de la indicado en la sentencia del Tribunal Supremo 506/2012 (LA LEY 91082/2012) de 11 junio del 2012, Rec. 1707/2011 recuerda, respecto de si puede relacionarse el concepto «escasa entidad del hecho» con el de «escasa cantidad de la droga» que:

En el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP. (LA LEY 3996/1995) no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho; hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: a.- cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); b.- escasa cuantía (368.2º); c.- supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); d.- notoria importancia (art. 369.1. 5ª); y e.- cantidad superlativa (art. 370).

Y ello toda vez que el art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación y viene determinado por el adjetivo elegido por el legislador: «escasa». La entidad —«importancia»— del hecho ha de ser «escasa», lo cual sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí y subraya el carácter más excepcional de la atenuación.

El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. El subtipo atenuado es lo extraordinario.

— Ahora bien también nos encontramos con el Auto del Tribunal Supremo Sección 1 del 12 de septiembre de 2024 ( ROJ: ATS 12139/2024 - ECLI:ES:TS:2024:12139A (LA LEY 267146/2024) ), Recurso: 3366/2024, Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA que señala «que la jurisprudencia de la Sala, por todas la STS 28/2013, de 23 de enero (LA LEY 1129/2013) - ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 CP (LA LEY 3996/1995), expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.»

— Como ejemplos de supuestos en los que concurre tal elemento se indican por la jurisprudencia los de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como el último escalón del tráfico.

Insiste en el hecho de que los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva la SSTS 242/2011, de 6 de abril (LA LEY 14258/2011) STS y la STS 371/2011, de 13 de mayo (LA LEY 52220/2011), señalando que el tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que» la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas…», y, además incide en el elemento de que es necesario que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida.

— Al contrario, por faltar tal elemento el Tribunal Supremo deja fuera de la atenuación:

— Las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, supuesto contemplado en la sentencia 292/2011, de 12 de abril;

— Supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, sentencia 327/2011, de 1 de abril,

— Reiteración de actos de ventas en días distintos - (STS 269/2011, de 14 de abril (LA LEY 14483/2011) )

— La detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes (STS 371/2011, de 13 de mayo (LA LEY 52220/2011) )».

— Respecto a la necesidad de la concurrencia de los dos requisitos legamente señalados, la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable para la aplicación del subtipo atenuado, con carácter general la jurisprudencia viene entendiendo que para la aplicación de la atenuación penológica, se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien si bien son reiteradas las sentencias que han expresado ( STS 38/12, de 2 de febrero (LA LEY 13077/2012) ) « que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor.»

O como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo (LA LEY 31867/2012), «siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente».

Asimismo, como expresa la STS n.^o 412/2012, de 21 de mayo (LA LEY 72628/2012), «a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa «y» en lugar de la disyuntiva «o», ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado.»

— En cuanto a la determinación de tales circunstancias personales cabe destacar la STS 591/2017, de 20 de julio (LA LEY 101972/2017) y el más reciente Auto del Tribunal Supremo sección 1 del 19 de septiembre de 2024 (ROJ: ATS 12399/2024 - ECLI:ES:TS:2024:12399ª), que nos indican que:

— Las circunstancias personales del culpable —menor culpabilidad— se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

— Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

— La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

— Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

— Por su parte el ya mencionado Auto del Tribunal Supremo Sección 1 del 12 de septiembre de 2024 (ROJ: ATS 12139/2024 - ECLI:ES:TS: 2024:12139A (LA LEY 267146/2024)), Recurso: 3366/2024, Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA señala respecto del requisito de la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor, que:

— Obliga a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico;

— Que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP (LA LEY 3996/1995), las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes.

— También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP

Y afirma como prototípica a la situación subjetiva la de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción; así como circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general.

Por lo anterior rechaza la aplicación del subtipo atenuado en el caso concreto al contar que el recurrente tiene como medio de vida la venta de drogas, lo que se deduce de que, por un lado, no ha acreditado contar con ningún otro medio de vida; y, por otro, ha cometido los hechos apenas tres meses con posterioridad de adquirir firmeza su anterior condena por un delito contra la salud pública, portaba varias dosis para venderla a una pluralidad de consumidores y tampoco ha acreditado que la actividad fuese destinada a sufragarse sus adicciones.

IV. Tentativa

Respecto a la cuestión de si, significativamente en los casos de aprehensión de la droga durante su transporte, se estaría en presencia de un delito consumado o en grado de tentativa la Sentencia n.^o 887/2024 del Tribunal Supremo sección 1 del 17 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 4947/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4947 (LA LEY 286206/2024)) Recurso: 11364/2023 Ponente: CARMEN LAMELA DIAZ señala que el delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

De manera que la ejecución del delito comienza con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido), esto es, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. Por lo cual, la apreciación de la tentativa requiere no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata así del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

En este sentido, cita lo expuesto en la  sentencia núm. 115/2015, 5 de marzo de 2015 (LA LEY 18404/2015), de que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando concurran en la conducta del acusado los siguientes requisitos:

• 1º) no haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero;
• 2º) no ser el destinatario de la mercancía;
• y 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma. De la propia redacción literal se desprende —precisa la STS. 426/2007, de 16.5 (LA LEY 51992/2007)— que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

Y, en concreto, distingue dos supuestos distintos:

• a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico;
• b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la sustancia se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida, se trata de un delito intentado.

Y acaba afirmando que se está ante un delito de peligro abstracto, de mera actividad y de conducta anticipada o de resultado cortado. Como consecuencia de ello, no es necesario que la droga llegue al consumidor para considerar perpetrada la conducta, sino que ha de entenderse consumada desde que se interviene en los actos de traslado de la sustancia de un traficante a otro.

V. Complicidad

— En materia de participación destaca el Auto del Tribunal Supremo sección 1 del 24 de julio de 2024 (LA LEY 184815/2024) (ROJ: ATS 10827/2024 -ECLI:ES:TS:2024:10827A (LA LEY 240950/2024)) Recurso: 10357/2024 Ponente: VICENTE MAGRO SERVET, en el cual se aborda las manifestaciones del condenado de que no debió serlo como autor de los hechos, sino, en su caso, como cómplice, con la consiguiente reducción en la pena impuesta, alegando para ello que su conducta se limitó a un transporte ocasional de droga, que no tenía la droga a su disposición, que actuaba supeditado a la acción principal del autor y se limitó a un único acto de auxilio puntual, accesorio y prescindible. Argumenta que no existen indicios de que tuviera la sustancia a su disposición y que no se practicó prueba alguna que así lo acreditara.

El citado auto comienza recordando el mantenimiento de un criterio restrictivo respecto de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, dado los extensos términos en que el artículo 368 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) está redactado en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor ya que describe de forma muy amplia la conducta típica por cuanto constituyen delito no sólo los actos de cultivo, elaboración o tráfico de esa clase de sustancias sino cualquier acto que «de otro modo promueva, favorezca o facilite» el consumo ilegal de las mismas. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del «favorecimiento del favorecedor», con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP (LA LEY 3996/1995) ( SSTS 93/2005 de 31 de enero (LA LEY 894/2005); 115/010 de 18 de febrero (LA LEY 2379/2010); 473/2010, de 27 de abril; 1115/2011, de 17 de noviembre (LA LEY 245280/2011) y 207/2012, de 12 de marzo (LA LEY 38723/2012)).

A continuación, indica supuestos que se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes:

• a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores;
• b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía;
• c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas;
• d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación;
• e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga;
• f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga;
• g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico;
• h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma (SSTS 292/2016 de 7 de abril (LA LEY 25464/2016), 10021/2021 de 16 de diciembre, 782/2022 de 22 de septiembre (LA LEY 223682/2022)).

Y finaliza rechazando la complicidad en el caso examinado al haberse realizado actos sustantivos para la comisión del delito, consistente en el transporte de la droga, teniendo por tanto el dominio del hecho, afirmando que, en tales términos, no existe margen para la apreciación de un grado de participación como cómplice. Como expone la sentencia de esta Sala 666/2016, de 21 de julio, evocando las previa número 508/2015 y 905/2014, «el cómplice.... es un auxiliar del autor, que carece del dominio del hecho, pero que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior».

— En idénticos términos se pronuncia el Auto del Tribunal Supremo sección 1 del 24 de julio de 2024 (LA LEY 184815/2024) (ROJ: ATS 10694/2024 -ECLI:ES:TS:2024:10694A (LA LEY 240923/2024)) Recurso: 2329/2024 Ponente: VICENTE MAGRO SERVET, que rechaza la complicidad de quien asumió funciones de transporte o descarga de la droga, indicando que en tales casos no existe complicidad, sino una autoría directa en el delito contra la salud pública, puesto que nos encontramos ante un delito de peligro y de consumación anticipada que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12 (LA LEY 258054/2004)).

Recuerda que con carácter previo, la Sala ha afirmado que «quien participa conscientemente en una operación de tráfico de drogas que la que se utiliza un buque o embarcación, es coautor del subtipo agravado» ( STS 503/2012, de 5 de junio (LA LEY 92632/2012)) y que la doctrina mayoritaria de la Sala, salvo excepcionales desviaciones, ha calificado la realización de un alijo (descarga de droga y traslado de la misma a buen recaudo) como autoría ( STS 87/2020, de 3 de marzo (LA LEY 7556/2020)).

VI. La drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal

Es frecuente en los delitos de tráfico de drogas que se invoque por las defensas la aplicación de la circunstancia como eximente o como atenuante de drogadicción; respecto de su concurrencia es constante la jurisprudencia que señala, como en el Auto del Tribunal Supremo sección 1 del 12 de septiembre de 2024 ( ROJ: ATS 12830/2024 -ECLI:ES:TS:2024:12830A (LA LEY 297885/2024)) Recurso: 10395/2024 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA que:

— No basta con ser toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad, y por tanto su responsabilidad, sino que es preciso probar el grado de deterioro intelectivo y volitivo del sujeto agente cuando el hecho aconteció, tanto si es efecto del consumo constante como ocasional.

— El mero consumo o la mera adicción a esas sustancias no implica por sí mismo atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción.

— No se puede suponer al drogadicto con una especie de licencia atenuada para toda clase de comisión delictiva, que carecería de cualquier justificación, a menos que se pruebe la relación directa entre tal drogadicción y el delito cometido, así como la afectación en el momento mismo de su comisión ( SSTS 2075/2002, de 11-12 (LA LEY 1754/2003); 256/2004, de 25-2 (LA LEY 48395/2004)).

En definitiva, no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22-10 (LA LEY 10266/2005); 842/2005, de 28-6 (LA LEY 13002/2005); 223/2007, de 20-3 (LA LEY 8976/2007); 524/2008, de 23-7 (LA LEY 123359/2008);  16/2009, de 27-1 (LA LEY 623/2009)).

— En cuanto la graduación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el Auto del Tribunal Supremo sección 1 del 12 de septiembre de 2024 (ROJ: ATS11934/2024 ECLI:ES:TS:2024:11934A (LA LEY 267132/2024)) Recurso 10319/2024, Ponente: VICENTE MAGRO SERVET y el Auto del Tribunal Supremo sección 1 del 12 de septiembre de 2024 ( ROJ: ATS 12139/2024 - ECLI:ES:TS:2024:12139A (LA LEY 267146/2024))Recurso: 3366/2024 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA, recuerdan la jurisprudencia de la Sala respecto de la incidencia que las anomalías psíquicas y la drogadicción pueden tener en la afectación de la imputabilidad y que pueden sintetizarse en los siguientes criterios :

• A) La aplicación de la eximente completadel artículo 20.1º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero (LA LEY 10979/2005)) , y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente que, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias se hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

  Mientras que la eximente completa del artículo 20. 2.º del Código penal (LA LEY 3996/1995), se refiere o requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Aquí por tanto se incluyen los supuestos en los que los efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de drogas, alcohol o sustancias que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

• B) Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP (LA LEY 3996/1995), y en este sentido se ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril (LA LEY 54122/2015), entre otras y con mención de otras).

  De manera que la eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anular las facultades perceptivas o volitivas, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que, en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva.

• C) Respecto a la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito:
  • a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser «grave», calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y
  • b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

  Aquí la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo y se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

• D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).