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1. Introducción. Ámbito penológico de las agresiones sexuales según la forma en la que se realice el ataque a la víctima en cuanto al empleo de modos o formas y respecto a la situación en la que se encuentre la víctima

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) hizo desaparecer la distinción entre los delitos de abuso sexual y agresión sexual para equipararlo todos a la agresión sexual cuando una persona lleva a cabo sobre otra una conducta de ataque a su libertad sexual y lleva a cabo o tocamientos sexuales, o acceso carnal, para configurar la conducta como cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento en el art. 178.1 CP. (LA LEY 3996/1995) Y ello, para situar lo que ya había fijado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a que si no había consentimiento existía agresión sexual.

Y además de la reforma de unir las expresiones de abuso sexual y agresión sexual bajo una única denominación de agresión sexual, en el art. 178.2 CP (LA LEY 3996/1995) se unificaron todas las conductas de ataques a la libertad sexual en cuanto a cómo se llevaban a cabo y, también, con respecto a las personas sobre las que se dirigía la conducta de ataque sexual.

Por ello, en el apartado 2º del art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) se recogió que:

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleandoviolencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

Lo que se hizo, así, fue unir con la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) en una sola regulación y equiparación de penas todas las conductas, incluyendo el prevalimiento y la intimidación en la misma línea. Y con idéntico reproche penal. Pero era alterar lo que la jurisprudencia había ya consolidado en las diferencias entre una y otra forma de actuar, considerando más grave la intimidación que el prevalimiento.

Sin embargo, con la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril (LA LEY 5387/2023) se volvió a establecer el ámbito diferenciador para recoger en el apartado 2º del art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) todas las conductas que por su modus operandi constituían siempre y en cualquier caso agresión sexual:

2. Se consideran en todo casoagresión sexuallos actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobrepersonas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

Se mantenía, así, la misma redacción en cuanto al abanico de fórmulas comisivas, pero añadiendo un apartado 3º en donde se establecía un ámbito diferencial, por cuanto no hay un mismo reproche penal según sea la forma como se ha actuado o en la situación en la que se encontraba la víctima al momento de la agresión sexual. Y, así, se recoge que:

3. Si la agresión se hubiera cometido empleandoviolencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, su responsable será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión.

Quiere esto decir que si el ataque a la libertad sexual se lleva a cabo mediante violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad la pena será de 1 a 5 años y si el mismo se realiza con abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobrepersonas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare la pena será de 1 a 4 años de prisión.

Además, en el art. 179 CP (LA LEY 3996/1995) en el apartado 1º se recogió la conducta de ataque a la libertad sexual con la pena de 4 a 12 años que estaba con la LO 10/2022 de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) para todo tipo de conductas contra víctimas que se lleven a cabo acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, pero concurriendo respecto de las conductas realizadas con abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobrepersonas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare.

La pena iría, así, de entre 4 y 12 años de prisión.

Estos casos son, pues, aquellos en los que se ha utilizado «abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare». Pero quedando excluidos aquellos casos en donde concurre violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad que van al art. 179.2 CP. (LA LEY 3996/1995) Veamos.

Así, el apartado 2º del art. 179 CP (LA LEY 3996/1995) señala que: 2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleandoviolencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad,se impondrá la pena de prisión de seis a doce años.

La pena iría, así, de entre 6 y 12 años de prisión.

Vemos, de todos modos, que el ámbito de la pena es muy distinto:

• 1.- Actos de contenido sexual sin acceso carnal.
  • a.- Pena de 1 a 4 años de prisión:
    • a.1.- El que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento.
    • a.2.- Actos con abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare
  • b.- Pena de 1 a 5 años de prisión:
    • b.1.- Empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad.
• 2.- Acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías
  • a.- Pena de 4 a 12 años de prisión.
    • a.1.- Cuando el acceso carnal se realiza con abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare.
  • b.- Pena de 6 a 12 años de prisión.
    • b.1.- Cuando el acceso carnal se lleva a cabo empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

Hay que recordar que en la redacción del CP anterior a la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) la cuestión que ahora es objeto de análisis estaba incluida dentro de los abusos sexuales en el art. 181.2 CP (LA LEY 3996/1995), a cuyo tenor 2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobrepersonas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

Comprobamos, entonces, que no había ninguna diferencia en el ámbito penológico, ya que se consideraban como abusos sexuales con pena de prisión de 1 a 3 años, o multa de 18 a 24 meses si el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de una persona se cometía mediante una de las tres fórmulas. Y, además, especificaba lo que se entiende por persona cuya voluntad está anulada para referirlo al uso de fármacos, drogas, o cualquier sustancia natural o química idónea a tal efecto.

Con ello, se establecía un ámbito diferencial entre la víctima privada de sentido y la víctima cuya voluntad esté anulada, para referirlo al consumo de alcohol o drogas en la segunda modalidad y no en la primera, que podría quedar referida, por ejemplo, a cuando la mujer estuviera dormida, o cualquier otra circunstancia que le hubiera hecho perder el sentido.

Se añadía en el apartado 3º del art. 181 CP (LA LEY 3996/1995) que La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Este apartado tercero es el que ahora se incluye en el art. 178.2 CP (LA LEY 3996/1995) en el reproche penal menor más la referencia a la agresión sexual con víctima privada de razón o sentido, o de cuya situación mental se abusare, y, por ello, habiéndose pasado la agresión sexual a mujer cuya voluntad esté anulada a otro estadio mayor en la graduación del reproche penal que las anteriores situaciones en las que se produce la agresión sexual.

Con la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) desaparecen, por ello, las diferencias en su totalidad y se hace desaparecer el abuso sexual para integrar las conductas allí recogidas en la agresión sexual, pero refiriendo en el art. 178.2 CP (LA LEY 3996/1995) que A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

Pero aquí no había diferencia de penalidad, por cuanto todas estas conductas llevadas a cabo sin acceso carnal tenían penalidad de 1 a 4 años de prisión. Y cuando hay acceso carnal también tenían la misma pena de 4 a 12 años de prisión.

Sin embargo, en la LO 4/2023 (LA LEY 5387/2023) que modifica la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) es cuando se introduce este ámbito diferencial en las tres conductas que estamos analizando en las que se puede encontrar el sujeto pasivo del delito y con diferente pena, lo que no llega a comprenderse al fijar una distinta penalidad en situaciones que tienen el mismo reproche social y moral, y que también deberían tener el mismo reproche penológico sin la diferencia actualmente existente, tal cual como explicamos en las presentes líneas.

II. Víctima privada de sentido o de cuya situación mental se abusare

Una primera cuestión fáctica que habría que dejar clara es la referencia a víctima «privada de sentido». Sobre ello se apunta que la privación de sentido se refiere a lo que el cerebro no puede percibir y se habla, así, de la privación sensorial que genera grandes efectos en la percepción, la cognición y las emociones.

Sobre la privación de sentido señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 782/2023 de 19 Oct. 2023, Rec. 6024/2021 (LA LEY 270100/2023) que:

«Para que haya abuso sexual no se precisa "una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

En igual sentido la STS. 680/2008 (LA LEY 169542/2008) precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP (LA LEY 3996/1995) el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo».

En la misma línea Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1027/2010 de 25 Nov. 2010, Rec. 10214/2010 (LA LEY 208835/2010).

Con ello, se puede concluir que la víctima estará privada de sentido cuando:

• a.- El sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo.
• b.- No tiene por qué suponer una absoluta anulación de conciencia, sino que basta tan sólo... con la imposibilidad de la víctima pueda consentir libremente, a causa de un estado psíquico que le impida reaccionar, oponiéndose a tales actos.

El DRAE señala que el abuso sexual de persona privada de sentido es «El abuso sexual de una persona privada de sentido o con facultades de conocer o querer intensamente disminuidas, que la hacen incapaz de consentir.»

Por ello, cuando nos referimos a persona privada de sentido lo es a persona que se halla en estado de coma, desmayado o profundamente dormido. También podemos referirnos a quien no habiendo perdido totalmente el conocimiento se encuentra en estado tal que no se da cuenta del alcance de sus actos.

Los anglosajones se refieren a estas situaciones como «unconscious people», «people without consciousness», «deprived of reason», o «Unable to exercise of his mental faculties».

Sin embargo, habría que excluir de esta situación los supuestos en los que la víctima tiene anulada su voluntad por consumo de alcohol o drogas, ya que ello nos llevaría a la penalidad de 1 a 5 años de prisión en el supuesto del art. 178.3 CP (LA LEY 3996/1995) en los casos de tocamientos sexuales y al del art. 179.2 CP (LA LEY 3996/1995) cuando existiere acceso carnal; de ahí, que aunque, por ejemplo, en el derecho anglosajón se ha incluido dentro de víctima privada de sentido las situaciones en las que se encuentra bajo la influencia del alcohol o drogas, ahora mismo en nuestra legislación, al establecer el distingo entre ambos conceptos, debe ubicarse mejor la víctima cuando ha consumido alcohol o drogas y tiene anulada su voluntad en esta fórmula, y no en la de víctima privada de sentido por cualquier causa, que está referida a otras como las anteriormente expuestas, tales como «desmayada o dormida», en cuyo caso los actos de contenido sexual realizados por el autor aprovechándose de esta situación de privación de sentido estarían menos castigadas que cuando la víctima tiene anulada su voluntad por cualquier causa, como por ejemplo por el consumo de alcohol o drogas.

La siguiente cuestión que aquí surge en este caso es la diferencia de trato en cuanto a la ubicación en el artículo 178 y 179 CP de la referencia a la situación en que se encuentran las víctimas de agresiones sexuales cuando se trata de que estén privadas de sentido por cualquier causa, o se abuse de su situación mental y la cuestión relativa a que la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

Si bien hay que decir que fue un acierto que en la LO 4/2023 (LA LEY 5387/2023) se estableció el ámbito diferencial entre el prevalimiento y la intimidación para sancionar con mayor pena las conductas en las que exista esta última, y con menor pena aquellas en las que exista prevalimiento, existen dificultades para entender la razón por la que si la víctima está privada de sentido, o de cuya situación mental se abusare, tiene una menor penalidad que aquellas situaciones en las que la víctima tiene anulada su voluntad por cualquier causa como hemos visto, ya que se pasa de la pena de 1 a 4 años en las dos primeras situaciones a de 1 a 5 años cuando la víctima tuviera anulada su voluntad en los casos en los que no existiera acceso carnal.

Para los supuestos en que existiera acceso carnal, si la agresión sexual se produce con la víctima privada de sentido, o de cuya situación mental se abusa, la pena va en el arco de 4 a 12 años (art. 179.1 CP (LA LEY 3996/1995)) y si la víctima tiene anulada su voluntad la pena el arco va de 6 a 12 años (Art. 179.2 CP (LA LEY 3996/1995)), con lo cual es mayor la pena cuando la víctima tenga anulada su voluntad frente a las dos situaciones anteriormente indicadas.

Por otro lado, para resolver las situaciones del «non bis in idem» en los casos en los que el autor haya abusado de la situación mental de la víctima para cometer la agresión sexual se aplica el párrafo 2º del art. 180 CP (LA LEY 3996/1995) que señala que Cuando en la descripción de las modalidades típicas previstas en los artículos 178 o 179 se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código. Ello se refiere a cuando pudiera concurrir la agresión sexual con víctima de cuya situación mental se abusare con el subtipo agravado del n.^o 3 del art. 180.1 CP de que la agresión sexual aprovechando la situación de discapacidad de la víctima, acudiendo por el art. 8.4 CP (LA LEY 3996/1995) a lo más gravemente penado.

Y ello, porque el n.^o 3 del art. 180.1 CP (LA LEY 3996/1995) señala que:

3.ª Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181.

Con ello, en estos casos se aplicaría el hecho más grave que será el del subtipo agravado del art. 180.1.3º CP (LA LEY 3996/1995) respecto a cuando la víctima tenga una situación de discapacidad.

Lo curioso es que la referencia a que es agresión sexual cuando se actúe sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare está en el art. 178.2 CP. (LA LEY 3996/1995) Y cuando en el art. 180.1 CP (LA LEY 3996/1995) se fija el arco de la pena que corresponde en caso de concurrencia de subtipos agravados dice lo siguiente:

1. Las anteriores conductas serán castigadas, respectivamente, con las penas de prisión dedos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1, de prisión decinco a diez años para las agresiones del artículo 178.3,de prisión desiete a quince años para las agresiones del artículo 179.1y de prisión dedoce a quince años para las del artículo 179.2, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:…

De esta manera, no se indica la pena que correspondería para los casos de agresiones sexuales contra personas con una discapacidad mental que no sea acceso carnal, por ejemplo, tocamientos sexuales, ya que si concurre la conducta del art. 179.1 CP (LA LEY 3996/1995), que es con acceso carnal, en donde se ubica la agresión sexual contra personas privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare, la pena sería la de entre 7 y 15 años de prisión. Pero ¿Y en los casos donde no hay acceso carnal y son tocamientos sexuales?

Pues no se puede aplicar la penalidad del art. 178.3 CP (LA LEY 3996/1995) que sería de 5 a 10 años de prisión, porque los casos del art. 178.3 CP (LA LEY 3996/1995) son los de Si la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Pero no los supuestos de víctima privada de sentido o de cuya situación mental se abusare.

Ya hemos dicho, en consecuencia, que el legislador ha optado por distinguir el tratamiento penal de los ataques por agresión sexual cuando concurra violencia o intimidación, o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, para considerarlos más graves que cuando la agresión sexual se produce con abuso de situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima y los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido, o de cuya situación mental se abusare. Y en estos casos los califica con pena menor como hemos visto.

Con ello, en los supuestos en que se realice una agresión sexual de tocamiento sexual, y no acceso carnal, a una víctima que tenga una enfermedad mental no podría aplicarse la vía prevista en el apartado tercero del artículo 178 CP (LA LEY 3996/1995) al que se remite el artículo 180.1 CP (LA LEY 3996/1995), por cuanto estos casos son los de agresión sexual a mujer cuya voluntad hubiere sido anulada por cualquier causa, por lo que existe una laguna punitiva en este caso que debería resolverse en beneficio del reo, aplicando la pena de 2 a 8 años para las agresiones del artículo 178.1 del texto penal cuando concurra uno de los subtipos agravados del art. 180 CP. (LA LEY 3996/1995)

Resulta, por ello, extraño que se hayan sancionado con menos pena los ataques sexuales contra personas de las que se abusa de su situación mental, o que tengan una discapacidad mental, frente a otras agresiones sexuales donde se ataque a la víctima cuando ésta tenga anulada su voluntad por cualquier causa. Y ello, habida cuenta que es igualmente grave la conducta del ataque a la libertad sexual de una persona de cuya situación mental se abusa que si tuviera anulada su voluntad por cualquier causa. Y, sin embargo, como hemos visto, es absolutamente distinto el ámbito punitivo en estos casos para sancionar con mayor pena cuando la víctima tenía anulada su voluntad por cualquier causa.

Para los casos de víctimas que estén privadas de sentido podemos reconducir la cuestión, por ejemplo, al supuesto en que la víctima estuviera dormida, ya que si hubiera sido anulada su voluntad por cualquier causa nos iríamos al supuesto del apartado tercero del artículo 178, y también del apartado segundo del artículo 179 CP para ubicar los ataques a víctimas que se hallen privadas de sentido al apartado de segundo del art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) y al apartado primero del art. 179 CP. (LA LEY 3996/1995)

De todos modos, como mantenemos, no deja de ser curioso que en los casos en que la víctima esté privada de sentido la pena sea una en concreto, y otra distinta cuando la víctima tenga anulada su voluntad por cualquier causa, como en los supuestos de que esté bajo los efectos del alcohol o las drogas, cuyos efectos pueden provocar la falta de capacidad para decidir o consentir a la víctima y determina, en consecuencia, la existencia de una agresión sexual.

Pero, de la misma manera, en los casos en que la mujer esté privada de sentido y sea víctima de una agresión sexual también se encuentra en circunstancias parecidas, y, sin embargo, la penalidad será distinta, ya que si no hay acceso carnal (tocamientos sexuales, por ejemplo) la pena será de 1 a 4 años si se trata de mujer privada de sentido, y si se trata de mujer cuya voluntad esté anulada por cualquier causa y existan tocamientos sexuales la pena será de 1 a 5 años.

Sobre esta cuestión ya destacamos en su momento (1) cuando se aprobó la LO 4/2023 (LA LEY 5387/2023) que:

«Hay agresión sexual con respecto a:

Los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad

Destacar la referencia a la ejecución de actos de contenido sexual sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad, ya que hasta la fecha estas conductas se integraban en el art. 181.2 como abusos sexuales y ahora, desde la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), pasan a ser agresión sexual por el aprovechamiento de la debilidad en la que se encuentra la víctima para tener contacto sexual con ella el autor.

Situaciones como aprovecharse de una mujer que haya bebido alcohol o drogas y se encuentre privada de sentido por ello, y el autor se aproveche de ello para realizar un acto sexual, habrá agresión sexual.

Se trata de una «presunción de actos de agresión sexual», aunque no medien violencia o intimidación.

El aprovechamiento de su estado que le priva de prestar el consentimiento es lo que cualifica la agresión sexual, lo que es más justo ahora con la reforma que se introdujo en la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), y que se mantiene en esta reforma que cuando se incluía antes en los actos de abusos.

No es preciso que haya sido él quien le haya dado los elementos para llegar a ese estado, sino que solo lo es por «aprovecharse de esa situación de la víctima».

Si lo hiciera sería una agravante del art. 180.1.7º CP de la reforma.

Cuando el autor de la agresión sexual sea el que suministró la bebida o droga se aplica el art. 180 último párrafo que nos lleva al art. 8.4 CP. (LA LEY 3996/1995) Y, así, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor»

Y sobre esta laguna ya advertíamos en su momento (1) que es lo que ahora estamos tratando, que:

«CUESTIÓN A DESTACAR:

Agresión sexual sin acceso carnal realizada con abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, o sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y subtipo agravado

En el art. 180.1 CP (LA LEY 3996/1995) se recogen como penas cuando concurra subtipo agravado: 1. Las anteriores conductas serán castigadas, respectivamente, con las penas de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1, de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178.3, de prisión de siete a quince años para las agresiones del artículo 179.1 y de prisión de doce a quince años para las del artículo 179.2, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias

¿Y la agresión sexual sin acceso carnal con abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima? (178.2 CP)

Ahora solo se introduce el matiz de 7 a 15 años prisión con acceso carnal con abuso superioridad o prevalimiento (179.1) pero deja sin citar cuando es «sin acceso carnal» con subtipo agravado concurriendo, además, abuso de superioridad y vulnerabilidad de la víctima (178.2 con subtipo agravado).

La solución será que en los casos de agresión sexual sin acceso carnal con subtipo agravado y abuso de superioridad o prevaliéndose de vulnerabilidad de la víctima se sancionen con pena de 2 a 8 años. La primera del 180.1, aunque ello nos lleva a sancionar igual estos supuestos que cuando no concurra abuso de superioridad o prevalimiento de la vulnerabilidad de la víctima.

En el art. 180.1 (con subtipos agravados) se fija pena de 5 a 10 años para agresiones sexuales del 178.3 CP: violencia, intimidación y con mujer privada de razón o sentido. (no acceso carnal)

Pero de ahí pasa a la pena de 7 a 15 años para agresiones sexuales con acceso carnal del 179.1 (con abuso de superioridad o aprovechando vulnerabilidad víctima)

Y de ahí pasa a de 12 a 15 años para agresiones sexuales con acceso carnal con violencia, intimidación o mujer privada de razón o sentido.

Una solución a la laguna como decimos: Sanción de la agresión sexual sin acceso carnal con subtipo agravado con abuso de superioridad o vulnerabilidad= ACUDIR AL 180.1: 2 a 8 de prisión de la remisión que hace al 178.1.

Pero, como decimos: Consecuencia: Se pena igual la agresión sexual sin acceso carnal con subtipo agravado concurra, o no, abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima.

Conclusión: No se agrava la pena cuando exista agresión sexual sin acceso carnal con subtipo agravado concurriendo abuso de superioridad o vulnerabilidad víctima con respecto a cuando esto último no concurre.»

Con ello, nos encontramos con dos situaciones que son preocupantes, referido todo a la menor pena que se recoge en el texto penal cuando se trata de agresión sexual a persona de cuya situación mental se abusa, aprovechándose el autor de la misma para evitar cualquier tipo de oposición al acto sexual.

En cualquier caso, se entiende que, aunque no concurra violencia o intimidación, si el hecho se lleva a cabo con personas de cuya situación mental se abusa ya supone un aprovechamiento de la situación del sujeto pasivo del delito que conlleva la existencia de agresión sexual cuando la relación tenga lugar con personas que tengan estas circunstancias o características.

Pero resulta curioso, además, que la penalidad sea menor en estos casos que cuando concurre la agresión sexual con víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, ya que deberían quedar sancionadas, al menos, con la misma penalidad, además de destacar la referencia a la extrañeza que supone la omisión en la pena cuando concurra subtipo agravado y se den las circunstancias de que la víctima tenga una situación mental de la que se abusa, o el autor haya actuado con abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, en cuyo caso, al no existir remisión al apartado segundo del artículo 178 CP (LA LEY 3996/1995) en la penalidad del subtipo agravado del artículo 180.1 CP (LA LEY 3996/1995), resulta que se sancionan igual, concurriendo subtipos agravados, los supuestos del 178.2 CP que los del 178.1 CP cuando se trate de que la víctima sea una persona de cuya situación mental se hubiera abusado o hubiera actuado el autor con abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, por lo que, al menos, en beneficio del reo, como decimos, debería sancionarse en los casos de subtipo agravado con la pena de 2 a 8 años. Es así en beneficio del reo.

III. Víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad

Nos remitimos en este punto a lo anteriormente expuesto con relación a la diferencia existente con víctima privada de sentido y la ubicación de las conductas en las que las personas estén afectadas por consumo de alcohol o drogas en la referencia a persona que tenga anulada por cualquier causa de su voluntad, y con un mayor reproche penal en estos casos que cuando la víctima este privada de sentido, como hemos expuesto con detalle anteriormente, de tal manera que en los casos de consumo de alcohol o drogas no se apreciará la sanción por la vía de la privación de sentido, sino por la vía de la víctima que tenga anulada su voluntad por cualquier causa, y, por ello, con mayor reproche penal, en consecuencia.

En estos casos en los que la víctima tenga anulada la voluntad por cualquier causa se voluntad la sanción, como hemos visto, es mayor, ya que se penaría con la pena de 6 a 12 años de prisión en los casos del artículo 179.2 CP (LA LEY 3996/1995) concurriendo acceso carnal, y en los supuestos en los que no exista acceso carnal y se trate de tocamientos sexuales se aplicaría la pena de 1 a 5 años de prisión, frente a la pena de 1 a 4 años de prisión que se aplicaría en los supuestos en los que concurra abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, o se trate de personas que se hallen privadas de sentido, o de cuya situación mental se abusare, en cuyo caso la penalidad es inferior que cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

No tiene razón de ser situación de la diferencia penológica en estos supuestos en donde la capacidad de la víctima para consentir es inexistente, ya que la misma incapacidad para decidir se tiene cuando la mujer está privada de sentido por cualquier causa, que cuando la víctima tiene anulada la voluntad por cualquier causa, o se trata de una víctima de cuya situación mental se abusare.

No tiene, tampoco, razón de ser la diferencia penológica que existe en estos tres supuestos, en los que el aprovechamiento de la situación de la víctima es absolutamente idéntico, y no puede sostenerse desde el punto de vista de la proporcionalidad de la pena y el reproche penal que lleva consigo una agresión sexual a una víctima en estas condiciones que exista un diferente trato penológico como se ha explicado.

En los tres supuestos existe una incapacidad para otorgar el consentimiento por parte de la víctima. La voluntad de la persona está viciada por la concurrencia de la privación de sentido por cualquier causa, o cualquier otra que haya anulado la voluntad de la víctima y no pueda tener la capacidad de decidir si consiente la agresión sexual, o no. Pero llama la atención que el ámbito penológico sea distinto en uno y otro caso.

En los supuestos de ejercicio de violencia o intimidación se doblega la voluntad de la víctima mediante el ejercicio de esta forma de actuar por parte del agresor sexual, pero en los casos en los que la mujer está privada de sentido, o tenga anulada la voluntad por cualquier causa, no existe ese vencimiento de la voluntad, ya que mientras que en el primer caso la mujer tiene plena conciencia para consentir o no, en los segundos no tiene capacidad de decisión, porque no es consciente de la situación que se está produciendo, y es por una de las tres causas que hemos citado de lo que se aprovecha el agresor sexual para llevar a cabo la agresión sexual así considerada, por concurrir cualquiera de ambas situaciones, más la de abusar de una persona de cuya situación mental se aprovecha el autor.

IV. Conclusiones

1.- No tiene sentido la diferencia de trato penal que existe en la regulación de los delitos contra la libertad sexual cuando la víctima esté privada de sentido o de cuya situación mental se abusare (art.178.2 (LA LEY 3996/1995) y 179.1 CP (LA LEY 3996/1995), de 1 a 4 años y de 4 a 12 años de prisión respectivamente) con respecto a las situaciones en las que la víctima tenga privada su voluntad por cualquier causa. (art. 178.3 (LA LEY 3996/1995) y 179.2 CP (LA LEY 3996/1995), de 1 a 5 años y de 6 a 12 años de prisión respectivamente).

2.- Estas situaciones estaban contempladas en los antiguos abusos sexuales y ahora como agresión sexual con la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022), pero debería unificarse el reproche penal a estas tres modalidades delictivas con el mismo trato penológico y no con uno diferente como ahora ocurre tras la LO 4/2023 (LA LEY 5387/2023).

3.- La situación de víctima privada de razón o sentido deberá circunscribirse a situaciones tales como víctima dormida, o desmayada, pero excluyendo las situaciones en que la víctima haya consumido alcohol o drogas, que se derivarán a víctima cuya voluntad esté anulada por cualquier causa para diferenciar el efecto penológico en uno y otro caso.