La reforma operada en los delitos contra la libertad sexual por la LO 10/22, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), obliga a interpretar el alcance de la misma sobre el consentimiento, la realización de actos sexuales entre varones y el efecto de las drogas en la víctima, la sumisión química, y la ausencia de previsión alguna sobre el posicionamiento del autor del delito ante las sustancias psicoactivas para su efectiva comisión.
El presente análisis versa sobre el vacío normativo de la reforma en delitos contra la libertad sexual por la LO 10/22, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), en:
- • La práctica sexual del chemsex y el vacío normativo de protección que el «sólo sí es sí» ha dejado a los hombres que lo practican —frente a las mujeres— como sujeto pasivo de los presuntos delitos contra la libertad sexual que pudieran cometerse, ello en el contexto de las políticas de salud pública, al no potenciarse legislativamente políticas en donde el placer sexual deba estar orientado en conductas de información, conocimiento y voluntad de realizar actos sexuales responsables y quedar huérfano el varón/víctima del delito de las prestaciones que en su condición de víctima le pudieran corresponder.
- • La sumisión química como vulnerabilidad química por el posicionamiento de los integrantes de las sesiones de chemsex ante el consumo de sustancias psicoactivas y su vertebración penal.
- • El posicionamiento personal del autor del delito con el consumo de sustancias psicoactivas para la realización de prácticas sexuales, que puedan modular su responsabilidad penal.
En este ámbito de protección de la salud por los poderes públicos, baste reproducir como marco de referencia sucintamente los postulados supranacionales, de la Unión Europea y nacionales:
La OMS en el Preámbulo de su Constitución de 22 de julio de 1946 declara que «el goce del grado máximo de salud que se puede lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social».
La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000, en su artículo 35 (LA LEY 10902/2000), en consonancia con el Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, en su versión consolidada de 30 de marzo de 2010, en su artículo 168.1, concluyen el derecho a la prevención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales y, respectivamente, a que la acción de la Unión Europea, complementaria de las nacionales, mejore la salud pública, prevenga las enfermedades humanas y evite las fuentes de peligro para la salud física y psíquica.
La Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978) consagra el carácter integral de las políticas de salud pública en su artículo 43. En su número 2 señala explícitamente que «compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto».
En palabras de PEMAN GAVÍN, en los últimos tiempos, se han producido progresos en el grado de efectividad del derecho a la protección de la salud, que tiene también sin duda una vertiente de protección preventiva frente a los diversos riesgos sanitarios, o dicho de otro modo por el propio autor: una política de salud integral que, por un lado, debe garantizar una asistencia sanitaria adecuada a toda la población y, por otro, debe hacer frente eficazmente a los diversos factores o circunstancias que pueden incidir negativamente sobre la salud de las personas (1) .
Ahondando ya en el planteamiento antes expuesto, junto al concepto de salud pública hemos de analizar el fenómeno del chemsex y su vinculación con las políticas del «sólo sí es sí», a fin de analizar si verdaderamente la Ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022) ha generado igualdad en la prevención, adopción de prestaciones y servicios necesarios.
I. Concepto de Chemsex
Definamos el chemsex como «sexo entre hombres que ocurre bajo la influencia de drogas tomadas previamente y/o durante un encuentro sexual» (2) , donde los elementos definitorios del mismo podemos concluir, son:
- — quienes los practican son hombres, generalmente en prácticas sexuales de varias personas (más de dos), concertadas a tal fin.
- — la práctica sexual se realiza bajo la influencia de sustancias tóxicas y estupefacientes (sustancias psicoactivas).
- — la relación sexo/droga es coetánea durante la práctica de la actividad sexual, pudiendo producirse igualmente, con independencia, consumos previos que faciliten esa práctica.
II. El consentimiento y el sujeto pasivo
La LO 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), en su preámbulo, acota las violencias sexuales como «los actos de naturaleza sexual no consentidos o que condicionan el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, lo que incluye la agresión sexual, el acoso sexual y la explotación de la prostitución ajena, así como todos los demás delitos previstos en el Título VIII del Libro II de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), orientados específicamente a proteger a personas menores de edad.»
Y en el espíritu de la reforma penal el poder legislativo establece la figura del consentimiento como el núcleo inspirador de la propia Ley. Tanto es así que la ley toma el sobrenombre del «sólo sí es sí» que proclaman los partidos políticos que encabezan su aprobación como slogan.
El denominado «sólo sí es sí» tendrá su plasmación normativa con la definición del consentimiento del artículo 178.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) «Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».
La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en su artículo 3 (LA LEY 19383/2022), establece el ámbito de aplicación de la ley y categóricamente concluye que lo serán mujeres, niñas y niños que hayan sido víctimas de violencias sexuales en España, «…2. La presente ley orgánica es de aplicación a las mujeres, niñas y niños que hayan sido víctimas de violencias sexuales en España, con independencia de su nacionalidad y de su situación administrativa; o en el extranjero, siempre que sean de nacionalidad española…».
Existe un vacío normativo sobre el grado de desprotección en que quedan los hombres en determinados ataques contra la libertad sexual
Y a la vista de la conjunción de ambos elementos, el consentimiento y el sujeto pasivo del delito, hemos de concluir el vacío normativo existente sobre el grado de desprotección en que quedan los hombres en determinados ataques contra la libertad sexual, entendida como desinformación, acceso a la justicia y asistencia postdelictiva.
Si entendemos que, con la reforma del Código Penal, en el artículo 178 (LA LEY 3996/1995), el consentimiento lo es para cualquier persona, con independencia de su sexo, género y orientación sexual, la protección integral que opera por la Ley 10/2022 lo es sólo para las mujeres, niñas y niños.
De forma que cualquier ataque contra la libertad sexual en prácticas de chemsex entre hombres, cuando alguno o algunos de ellos viese anulada o viciada su voluntad sexual, fruto del consumo de sustancias psicoactivas que definen la conducta de chemsex, y sufrieran cualquier agresión o abuso sexual, violentaría las reglas del consentimiento del «sólo sí es sí», y les haría partícipes de la misma condición de sujeto pasivo que a mujeres, niñas y niños. Porque de lo contrario, podría entenderse que su conducta pudiera encuadrarse en la conducta jurídica de la autopuesta en peligro, completamente contraria al espíritu de la reforma legal operada por la Ley 10/22, de 6 de septiembre, para los sujetos pasivos cuando son objeto de un ataque a su libertad sexual.
En definitiva, con la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022) se limita en el contexto expuesto el acceso y la obtención de justicia, la protección, acompañamiento y seguridad en las víctimas —del Título VI—, derecho a la reparación —del Título VII— y la capacidad resarcitoria de los hombres que han sufrido el ataque a la libertad sexual.
Sin lugar a dudas, una consideración así excluyente de los hombres lo es también de cualquiera de los postulados expuestos de las políticas de salud pública y su normativa inherente, y va más allá de una discriminación positiva a mujeres, niñas y niños, a una discriminación negativa de los hombres, que además sufren su ataque a la libertad sexual en situación de consumo abusivo o sobredosis de sustancias tóxicas y estupefacientes.
Reflexivamente podríamos, a modo de conclusión, preguntarnos si el legislador desplegaría los mismos efectos de la Ley 10/2022 en atención a los postulados expuestos de salud pública en los supuestos de Muertes por RASUPSI (Reacción Aguda a Sustancias Psicoactivas).
III. La sumisión química
Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022) agrava aquellos actos de naturaleza sexual sin mediar consentimiento bajo sumisión química (Artículo 180.1. 7º del Código Penal (LA LEY 3996/1995)).
Ahondando en la literatura científica son pocas las evidencias disponibles de ataques a la libertad sexual en contexto de chemsex, y a propósito de la sumisión química, no obstante, en documento recuperado de internet: Conclusiones del Seminario «Consentimiento sexual y chemsex. Aspectos culturales e implicaciones legales» publicado en octubre de 2024, en Barcelona por la Subdirección General de Adicciones VIH, Infecciones de Transmisión Sexual y Hepatitis Víricas de la Agencia de Salud Pública de Cataluña, en su página 6, se detalla que (sic):
«Actualmente se dispone de poca evidencia sobre las agresiones sexuales en el contexto de chemsex. En el seminario se presentó la revisión sistemática que hicieron Ricardo Paniagua y Víctor Dujo (4) para conocer la prevalencia de delitos de tipo sexual que se dan en el contexto de chemsex. De su análisis se concluyó que:
• El 47,2 % de los usuarios de chemsex (n = 233) señalaban que sus parejas sexuales no respetaron sus límites.
• El 15,5 % de los usuarios de chemsex declararon haber sufrido violencia sexual y el 17,7 % que sus parejas sexuales les administraron drogas sin su consentimiento.
• La prevalencia de agresiones sexuales facilitadas por sumisión química en el contexto de chemsex muestra que es un fenómeno frecuente.
• La estigmatización y el miedo al proceso de victimización secundaria y terciaria reducen la presentación de denuncias, provocando una infraestimación.
• La sumisión química afecta principalmente a personas vulnerables, las cuales son víctimas de agresiones sexuales de manera oportunista y/o mixta y, en menos casos, depredadora.
También se presentó el estudio «Fuck Violence: violencias en contextos de chemsex» (5). En este estudio participaron 455 hombres gais, bisexuales y otros hombres que tienen sexo con hombres (GBHSH) que practican chemsex de forma problemática o no problemática (445 respondieron un cuestionario y 10 participaron en un grupo focal). El 18,7 % afirmaron haber sufrido una agresión sexual, el 7 % han sufrido varias y el 1 %, bastantes veces. El 6,2 % de las personas afirma haber agredido sexualmente a alguien en unas o más ocasiones. Este porcentaje sube hasta el 11,2 % entre aquellas personas que tienen sesiones de unos o más días. Se observa una relación entre la duración de las sesiones y el hecho de sufrir o ejercer violencias sexuales».
Se entiende por sumisión química la acción de administrar sustancias psicoactivas —alcohol, drogas o psicofármacos— sin el consentimiento de la víctima para la comisión del ataque a la libertad sexual, de forma que se vean comprometidas su capacidades volitivas e intelectivas.
Nos encontramos en un contexto de muy «rabiosa» actualidad con el «caso Pèlicot», en el que bajo sumisión química a drogas y sustancias estupefacientes se sometía a la víctima por su esposo a reiteradas violaciones por terceras personas, con ausencia total de consentimiento: la víctima no conocía ni quería participar en práctica sexual alguna y no cabía la renuncia a la misma —de haber comenzado— por la ausencia total del consentimiento previo y realizarse en estado de inconsciencia, fruto de la sumisión química.
Sin embargo, la ausencia de consentimiento total previo y de renuncia a continuar practicando actos sexuales, que en un principio se consienten, pero se declina continuar, producen un efecto distinto a propósito del chemsex, donde participan activa y voluntariamente varones, bajo el efecto del alcohol y las drogas, en actos sexuales, sin que pueda establecerse la barrera del consentimiento en la «nebulosa» de la sumisión química buscada —máxime cuando estos han acudido voluntariamente a las sesiones de sexo descritas y donde en muchos casos no se produce una victimización secundaria ni opera un elemento traumático para la víctima—.
Es por ello que, conforme a la literatura científica, podríamos hablar no de sumisión química estrictamente, sino de vulnerabilidad química, donde las relaciones sexuales no consentidas llevadas a cabo mientras la víctima se encuentra incapacitada o inconsciente es oportunista, cuando el agresor se aprovecha de la víctima, hallándose ésta en estado de inconsciencia a causa de alguna sustancia que ha consumido voluntariamente (3) .
En el ámbito del chemsex y la posible aplicación del artículo 180.1. 7º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (por sumisión química) para agravar la conducta sexual atacante, manifestar nuevamente el vacío normativo de utilizar dos conceptos distintos que pueden modular la responsabilidad penal del actor: sumisión química vs vulnerabilidad química, en tanto en cuanto actor y víctima acuden de forma consentida a sesiones de sexo entre hombres con uso de sustancias psicoactivas, donde la práctica de sexo y la ingesta de las sustancias gozan, a priori, de consentimiento.
El Código Penal deberá manejar en una futura reforma los dos conceptos, sumisión química y vulnerabilidad química
No obstante, de esa necesidad de que el Código Penal deba manejar en futura reforma los dos conceptos de sumisión química y vulnerabilidad química, entendemos que la situación de vulnerabilidad química de la víctima en chemsex (conceptualmente en la actualidad como sumisión química), en este contexto de conjunto de hombres que consumen sustancias tóxicas y estupefacientes y practican sexo, debería interpretarse, respecto del ataque a la libertad sexual, en virtud del momento de ausencia de consentimiento de la víctima.
Concluyendo que debe bastar la premisa de que quien se aprovecha de la privación de sentido de la víctima lo hace con independencia de que esa privación del sentido lo sea por la acción de la víctima, haya contribuido a ella el autor del delito consentidamente con la víctima o haya sido provocada a tal fin por el autor del delito.
IV. Las actio libera in causa
Siendo ambiciosos, respecto al consentimiento, en torno al autor de delitos contra la libertad sexual, al hilo de la ausencia de pronunciamiento alguno en la Ley 10/22, de 6 de septiembre, conviene analizar la voluntad e intención del sujeto activo, conocedor de su incapacidad o sus limitaciones para entablar relaciones interpersonales o de mantener relaciones sexuales de otro modo, con desarrollo, en ocasiones, de cuadros de ansiedad en este sentido, que determina que algunas personas se someten al consumo y efecto de sustancias psicoactivas para cometer actos sexuales delictivos, aún a sabiendas de que pueden llegar a ser no consentidos, en el contexto de las actio libera in causa, con plena voluntad o dolo eventual, asumiendo mentalmente las consecuencias de su acción, bajo el esquema mental de «pase lo que pase, actúo».
En ocasiones en la reconstrucción de los hechos delictivos —de ser conocidos o denunciados por la víctima o terceros— resulta difícil evaluar las condiciones del autor del delito en el momento de la comisión delictiva.
A propósito de redadas policiales, de Muertes por RASUPSI o salidas urgentes a hospital de personas en locales de sexo entre varones, en los que se detecta consumo de sustancias tóxicas y se denuncia diversa actividad delictiva, cuando constan actos contra la libertad sexual denunciados directamente por la víctima o indirectamente por terceros, debe producirse la reconstrucción delictiva y el informe psiquiátrico del autor, a los fines de determinar la presencia de las actio libera in causa.
En palabras de GINER ALEGRÍA «…El análisis de los diferentes elementos del delito de entre los que destacan el informe psiquiátrico del paciente se han de recibir retroactivamente al momento de la comisión de los actos delictivos, y no semanas, meses o incluso años más tarde como ocurre realmente por razones procesales. Muchos peritos psiquiátricos que durante el juicio deben realizar una reconstrucción ex post facto del estado mental de entonces se quejan debido al demoro de tiempo hasta la presentación de pruebas, alegan que esta reproducción sistemática experimental no es idéntica a la del momento originario...» (4) .
Apoyan estas circunstancias publicaciones como la de ALDER (5) , que señala en torno a las personas del colectivo LGTBI que «…el hecho de tener que ocultar quién eres, si sabes que tu entorno no te acepta, es un factor de riesgo de desarrollar ansiedad. Estamos más expuestos a caer en adicciones, a tener síntomas depresivos, de ansiedad, a poder desarrollar un TCA (bulimia, anorexia, o una vigorexia que afecta sobre todo a los chicos), a experimentar sensaciones de vacío o a entrar en procesos de ideación, planificación o intento de suicidio…».
Más allá de estos cuadros de ansiedad que propician el consumo de sustancias psicoactivas para la práctica sexual, existen determinados posicionamientos en relación a la práctica de chemsex que pueden conllevar el consumo de drogas por el autor del delito.
Señala la doctrina que muchos hombres que practican chemsex sólo estaban interesados en sexo casual y promiscuo en contextos de chemsex, lo que contrastaba marcadamente con otros tipos de relaciones, de forma que en contextos de chemsex, los hombres que encarnan la masculinidad hegemónica pueden no ejercer el amor, la intimidad o las emociones, dejando a todos los participantes sin amor. La promiscuidad sexual y el consumo de drogas son a menudo prácticas sociales que se manifiestan en contextos de chemsex y se consideran importantes por encima de todo (6) .
En consecuencia, esa masculinidad hegemónica conlleva la práctica de actos de dominación, y habida cuenta de ese sexo casual y promiscuo de algunos hombres en contexto chemsex, el consumo de sustancias psicoactivas vehiculiza las prácticas sexuales generando las analizadas actio libera in causa.
La responsabilidad criminal del autor del delito cuando la intoxicación de sustancias psicoactivas ha sido fortuita —en el sentido de no ser buscada a los efectos de realizar el delito—, pero a continuación, fruto de su situación lo comete, puede ser modulada, siendo susceptible de atenuación el castigo penal; pero cuando lo es con la finalidad de delinquir, no cabe atenuación alguna, retrotrayendo la responsabilidad criminal al momento en que la voluntad no estaba mermada, desplegándose en su totalidad la teoría de las actio libera in causa, del artículo 20.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que excluye no sólo la exención de responsabilidad, sino también la atenuación. (7)
V. Biografía
— ALDER, A. en «Salir del armario es una cuestión de salud mental, pero…». Revista Encuentro, n.o 1 de 2021. Confederación Salud Mental España.
— GINER ALEGRÍA, C.A., en «Neurociencias y derecho penal.». Diario LA LEY, N.o 10652, 27 enero de 2025, Editorial LA LEY.
— JAVAID, A. en «The interconnectedness of ChemSex, drugs, sexual promiscuity and sexual violence. Irish Journal of Sociology». Irish Journal of Sociology 0(0) 1-25 2018. DOI: 10.1177/0791603518773703.
— NIETO GARCIA, A.J. en «Consumo de alcohol, drogas y actio libera in causa». Diario La Ley, N.o 7967, 19 de noviembre de 2012. Editorial LA LEY.
— PANYELLA-CARBÓ, M./AGUSTINA, J.R.&MARTÍN FUMADÓ, C. en «Sumisión química vs vulnerabilidad química: análisis criminológico de los delitos sexuales facilitados mediante el uso de sustancias psicoactivas a partir de una muestra de sentencias». Revista Española de Investigación Criminológica, REIC, ISSN-e 1696-9219, n.o 17, 2019.
— PEMÁN GAVÍN, J. en «Sobre el derecho constitucional a la protección de la salud». Derecho y Salud., ISSN 1133-7400, Vol. 16. N.o Extra 2, 2008 (Ejemplar dedicado a: El Sistema Nacional de Salud: presente y futuro).
— SORIANO OCÓN, R. en el Curso Online del Ministerio de Sanidad División de Control de VIH, ITS, Hepatitis Virales y Tuberculosis. Dirección General de Salud Pública y Equidad en Salud de octubre de 2024: «El Fenómeno del Chemsex y su abordaje desde las políticas públicas». Recuperado de https://es.slideshare.net/slideshow/european-chemsex-forum-report-2018/102289491.