No procede la dispensa de la obligación de declarar cuando la víctima de violencia de género renuncia a ella y ratifica su renuncia ante el Juzgado de Instrucción, constituyéndose en acusación particular y solicitando expresamente la condena a su agresor.
El condenado, en su demanda de amparo, insiste en que no se dio a la víctima del delito, denunciante y acusadora particular en el proceso, la opción de no declarar contra él, amparo que el Tribunal Constitucional rechaza porque el ejercicio de la acusación penal por la víctima impide que pueda ejercerse el derecho a no declarar como testigo en ese mismo proceso.
El recurrente en amparo invoca la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías, pero él no es el titular del derecho a la dispensa de la obligación de declarar, que únicamente corresponde a la denunciante, y ésta expresamente insiste en su personación como acusación particular y es innegable que el comportamiento procesal de la víctima, impide revocar las resoluciones judiciales impugnadas que no son lesivas del derecho a un proceso con todas las garantías, ni vulneradoras del derecho a la presunción de inocencia del ahora recurrente de amparo.
Más concretamente, el derecho a la dispensa de no declarar del considerado “pariente” del acusado, resulta incompatible con su personación como acusación en el proceso, y en particular, en los supuestos de violencia de género, en los que precisamente es la mujer, quien denuncia su pareja, como autor de los daños físicos o psicológicos, por lo que no tiene sentido conceder una dispensa a declarar a quien precisamente declara para denunciar a su asesor.
Es la propia actuación de quien, en el ejercicio de su derecho fundamental al proceso, comparece como acusación particular lo que para el Pleno impide que pueda ejercer en ese mismo proceso su renuncia al derecho a no declarar como testigo.
Además, en el caso, la expresa oposición de la víctima a los recursos de apelación y casación interpuestos por el condenado, resulta contradictoria con el hecho de que en el acto del juicio oral la víctima tratará de acogerse a la dispensa no declarar, posibilidad que como se ha visto, fue oportunamente rechazada por el órgano judicial precisamente por la condición de parte acusadora.
Igual rechazo merece la queja sobre una presunta falta de neutralidad judicial. Aunque es cierto que el principio acusatorio exige que el juzgador no emprenda, con iniciativas probatorias de oficio, una actividad inquisitiva encubierta, ello no supone que tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, como en el caso, formulando preguntas al acusado o a la víctima sobre los hechos objetos de la acusación, en particular, leyendo lo que la víctima había declarado en la instrucción porque el Juez estimó que podía haber ciertas contradicciones.
El Fallo desestimatorio de amparo no es unánime. Formulan Voto particular, los magistrados Dña. Concepción Espejel Jorquera, y Don José María Macías Castaño, quienes se muestran contrarios a que se tuviera como única prueba de cargo la declaración de la víctima cuando los informes médicos no resultaban suficientes para acreditar la realidad de la agresión que la víctima declaró haber sufrido.
Pero sobre todo discrepan de la aplicación que ha hecho el Pleno sobre la dispensa a no declarar. A su entender, el derecho a no declarar, inicialmente perdido por la constitución en acusación particular no puede recuperarse después.