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TRABAJO DE INVESTIGACIÓN

Autor: Martín Gonzalo Neira Lualdi (Argentina)

Curso: Igualdad y violencia de género: Buenas prácticas profesionales

CED - 52a Edición (Enero 2024)

Universidad de Salamanca - España

I. Introducción

La trata de personas es un delito que vulnera los derechos humanos fundamentales de sus víctimas, las cuales, en los casos de explotación sexual, resultan ser un porcentaje elevadamente mayoritario de mujeres y niñas (1) , lo que conlleva el planteamiento, en estos supuestos, de un análisis dentro de un esquema y perspectiva de género, resultando imperativo proyectar una estrategia de lucha contra la trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual entendida en un contexto de violencia de género.

Atento a los derechos vulnerados y daños —físicos y psicológicos— que produce en sus víctimas este tipo de ilícito, sumado a la complejidad y volumen que adquieren las organizaciones criminales de tratantes, las Naciones Unidas impulsaron la lucha contra este fenómeno desde un triple enfoque: la prevención del delito, la persecución de los tratantes y la protección de las víctimas. Ese plan o modelo de trabajo es conocido como el «paradigma», «estrategia» o «política» de las «3P» (2) (prevención, persecución y protección — «prevention, prosecution and protection» (3) —), el cual se vio plasmado en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños (conocido como «Protocolo de Palermo»), que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (LA LEY 1484/2003) (suscrita en Palermo —Italia—, en diciembre de 2000), que sirvió como inspiración para otros instrumentos tanto en el plano nacional de cada país como regional, que también pusieron en el foco de atención a la trata de seres humanos.

Esa perspectiva desde un prisma tripartito de la problemática del delito de trata de persona que fuera propuesta por las Naciones Unidas —y replicada, entre otros, por el Departamento de Estado de EE.UU. (4) — me llevó a tomar como modelo ese concepto conglobante (abarcando 3 tópicos que se entrelazan) y esbozar la idea que planteo en el título del presente trabajo, a través de la cual pretendo dar visibilidad a tres aspectos que resultan trascendentales para entender la gravedad y el alcance de las consecuencias negativas que se producen en la trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual, y que son: la violenciade género, la vulnerabilidadde sus víctimas y la violaciónde sus derechos humanos fundamentales, razón por lo que llamo a ese triple enfoque como como el «Paradigma de las 3V».

Pero para poder abordar esos tres aspectos desde un enfoque victimocéntrico, primero tenemos que entender de qué hablamos cuando hablamos de trata de seres humanos —en general—, haciendo luego hincapié en la trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual —en particular—, atento a que es en estos casos donde se da con mayor frecuencia y se muestra de manera más patente y desgarradora la violencia de género.

II. La trata de seres humanos

En sentido amplio podemos decir que la trata de seres humanos es, lisa y llanamente, la explotación de una —o varias— persona/s— perpetrada por otra —u otras— persona/s, con la finalidad de obtener un beneficio (que por lo general se traduce en un beneficio económico) producto de esa explotación. La modalidad (explotación sexual, laboral, venta de órganos, matrimonios forzados, reducción a la servidumbre, etc.) dependerá de la «experticia» de los tratantes en el ámbito o «rubro» delictivo en el que se manejan (así como, por ejemplo, mientras determinadas organizaciones delictivas se dedican concretamente al comercio sexual de sus víctimas, otras bandas criminales explotan laboralmente a las personas que someten bajo su órdenes y de manera coercitiva; y otras, en cambio, obtienen ganancias de la venta y el tráfico ilícito de órganos, por dar algunos ejemplos).

Para que el delito se lleve a cabo el sujeto activo deberá tener el fin de explotar a quien capta, transporta, traslada, recibe o acoge, dado que, sin esa finalidad ilícita el accionar perderá su entidad antijurídica (5) .

Es por ello que varios autores concuerdan en llamar a la trata de seres humanos como «la nueva esclavitud del siglo XXI» (6) , considerándola una de las peores manifestaciones delictivas que viola de manera notoria los derechos humanos fundamentales de sus víctimas y resuena de forma traumática en su salud tanto física como psíquica (7) .

Así pues, entendida la trata de personas dentro de aquellos delitos que vulneran los derechos más elementales del ser humano, como son la libertad —en su sentido más amplio— y la dignidad (8) , por mencionar entre otros derechos fundamentales conculcados por este flagelo; corresponde ahora efectuar un análisis del concepto desde el punto de vista jurídico para evaluar la figura típica propuesta por las Naciones Unidas, a través del «Protocolo de Palermo», complementario de la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que sirvió como modelo para la tipificación del delito de trata de seres humanos incorporado en el código penal español .

El referido protocolo dio las pautas para que los Estados parte recojan los lineamientos primordiales para configurar el delito de trata de seres humanos en sus respectivas legislaciones. Así pues, en su artículo 3, inciso «a», refiere que por «trata de personas» «se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos».

Dichos lineamientos fueron adoptados por el Parlamento Europeo y el Consejo, a través de la Directiva 2011/36/UE (LA LEY 7473/2011) (9) del 5 abril de 2011 relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, que en su artículo 2 («Infracciones relacionadas con la trata de seres humanos») adopta una definición casi textualmente idéntica a la dada por el Protocolo de Palermo.

En igual sentido, el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos (LA LEY 19447/2005) (Convenio n.^o 197, conocido como «Convenio de Varsovia»), hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005 (10) , adopta una definición similar la cual se encuentra plasmada en su artículo 4.«a».

De la definición sugerida por el Protocolo de Palermo surgen tres elementos que deben concurrir para configurar la figura básica del delito de trata de personas:

• 1) Las acciones típicas: «captar», «trasladar», «trasportar», «acoger» y «recibir» personas. Se puede llevar a cabo una sola acción o pueden concurrir varias —o todas— las acciones mencionadas.
• 2) Los medios comisivos: amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra.
• 3) La finalidad de explotación: explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual; los trabajos o servicios forzados; la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.

Sentadas las bases y delimitados los elementos característicos del delito de trata, los Estados suscriptores adecuaron sus legislaciones a esos estándares incorporando —o modificando, dependiendo el caso— la figura de la trata de seres humanos conforme los lineamientos establecidos por el Protocolo de Palermo.

En España, la Ley Orgánica 5/2010 (del 22/06/2010 (LA LEY 13038/2010)), que modificó el código penal, entre las distintas modificaciones y agregados que se hicieron, se añadió el Título VII bis —«De la trata de seres humanos»— e incorporó el art. 177 bis que tipifica el delito en cuestión.

Conforme se desprende del apartado 1 de dicha norma comete delito de trata «el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas», exigiéndose además que dicho accionar se lleve a cabo con una de las finalidades indicadas en la norma (explotación sexual —incluyendo la pornografía—, laboral, para cometer delitos, extracción de órganos, matrimonios forzados, esclavitud o prácticas análogas).

Como vemos, la legislación española adoptó el modelo propuesto por el Protocolo de Palermo, estableciendo la figura básica y las distintas finalidades de explotación en el apartado 1. En el último párrafo de dicho apartado se define a la situación de necesidad o vulnerabilidad como aquélla que se da «cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso».

En los restantes apartados se hace mención a los agravantes y establecen algunas consideraciones en cuestiones concretas (como, por ejemplo, en el apartado 2 se alude a que en el supuesto de víctimas menores no se requiere la presencia de medios comisivos para la configuración del ilícito; o, en el apartado 7 se refiere a la responsabilidad de las personas jurídicas).

De la definición se advierte que la trata de seres humanos es un delito de los llamados delito de relación, en el que una de las partes (en este caso el tratante) se beneficia de la relación interpersonal de abuso que padece la otra parte (la víctima explotada) (11) .

A su vez, del análisis de la figura penal de la trata de personas también se desprende que es un delito que se da en etapas, lo que implica que se puedan configurar —total o parcialmente— varias acciones ilícitas cuya finalidad es un acto de explotación que constituye, a su vez, otro delito (v.g.: proxenetismo, reducción a la servidumbre, esclavitud, trabajos forzados, pornografía infantil, etc.), el cual podrá eventualmente concurrir —o no— con la trata, dependiendo de su consumación.

III. La trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual

Dentro de las distintas formas de explotación en las que se puede ver exteriorizado el delito de trata de seres humanos, nos vamos a centrar en la explotación sexual dado que es en este tipo de modalidad donde la violencia de género se advierte de la manera más ostensible.

Como bien sostiene Marcelo Colombo, la explotación sexual —al igual que sucede con otras formas de explotación— tiene «la capacidad de anular la elección y desarrollo del plan de vida de las personas que las soportan» (12) .

La Real Academia Española, en la tercera acepción del término «explotar» lo define como «utilizar abusivamente en provecho propio el trabajo o las cualidades de otra persona» (13) . Partiendo de esa definición podríamos afirmar que la explotación sexual es la utilización abusiva en provecho propio por parte de una persona de la sexualidad y atributos sexuales de otra persona menoscabando y dañando su libertad sexual y su capacidad de autodeterminación.

El tráfico de mujeres y niñas para su explotación sexual es un comercio sumamente lucrativo, al cual el entonces Secretario General de la ONU, Kofi Annan calificó como una «afrenta y una plaga mundial» (14) . Hay evidencias firmes de que la trata de mujeres y niñas para su explotación sexual constituye una amenaza y problema significativo tendiente a agravarse si no se emprende una acción en conjunto entre todos los actores que luchan contra este flagelo.

A escala mundial, la trata sexual configura un problema de derechos humanos y una manifestación de subordinación de la mujer y desigualdad entre los sexos. La mayoría de las víctimas de la trata sexual son mujeres y niñas de baja condición económica y las principales corrientes migratorias de este negocio circulan desde los países más pobres hacia los países más prósperos (15) .

Los tratantes, además de explotar las necesidades económicas, sacan provecho de la vulnerabilidad de las mujeres y niñas que someten, las cuales en su mayoría se han ido de sus países, ya sea porque las obligaron o, en otro sentido, porque fueron engañadas o huyeron buscando un «futuro mejor», sin saber que les esperaba un infierno.

Según la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), en 2020 se constataron 46.850 víctimas de trata en el mundo (16) . Los datos señalan que las mujeres adultas siguen representando la mayoría de las víctimas de la trata (42% —mientras que los hombres adultos el 23%—), aunque la trata de menores de edad estaría creciendo, dado que en 2020 las niñas representaban ya el 18% del total y los niños el 17%, es decir, que más de un tercio de las víctimas de trata eran menores de edad.

Si sumamos los porcentajes de mujeres adultas y niñas, resulta que casi dos tercios (un 60%) de las víctimas de trata —en todas sus modalidades (sexual, laboral, matrimonios forzados, etc.)— siguen siendo del sexo femenino, lo que permite vislumbrar de manera ostensible que nos encontramos ante un claro ejemplo de un delito de género, circunstancia ésta que se advierte de forma aún más evidente en la modalidad de explotación sexual.

En España, conforme surge de los informes elaborados por la Fiscalía General del Estado, durante el año 2021 se iniciaron 187 procedimientos por trata de seres humanos (51 más que en 2020), de los cuales el 67,27% estaban relacionados con fines de explotación sexual. En concreto, de las 277 víctimas de explotación sexual detectadas, según la Memoria de la FGE el 98,55%eran mujeres, entre ellas 5 menores de edad y 1 con discapacidad, provenientes de distintos continentes (17) . Por su parte, en lo que respecta al año 2022, la Fiscalía General del Estado informó que las víctimas de trata con fines de explotación sexual identificadas en 2022 asciende a 231, resultando el 97,8 %mujeres, de las cuales 212 eran mayores de edad y 13 menores (18) .

Dichos números no hacen más que confirmar que la explotación sexual lleva aparejada consigo una fuerte impronta de violencia de género, donde las mujeres y niñas son casi en su totalidad el combustible del que se nutren los explotadores para poder saciar su sed de poder y dominación a costa de los seres humanos más vulnerables.

A todo ello caben agregar los aportes efectuados por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), en su Informe Mundial sobre Trata de Personas 2022, a través del cual da cuenta que de la información relevada surge que las mujeres y la niñez sufren más violencia a manos de los tratantes. En tal sentido, del análisis de los casos se destaca que las mujeres son sometidas a violencia física o extrema a manos de sus explotadores en una proporción tres veces superior a la de los hombres, mientras que las niñas y los niños sufren violencia física o extrema casi dos veces más que los adultos (19) .

IV. La trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual como el «Paradigma de las 3V»: Violencia de Género; Vulnerabilidad de las víctimas; y Violación de Derechos Humanos.

1. Violencia de Género

La violencia es definida por la Organización Mundial de la Salud (OMS) como el «uso intencional de la fuerza física o el poder real o como amenaza contra uno mismo, una persona, grupo o comunidad que tiene como resultado la probabilidad de daño psicológico, lesiones, la muerte, privación o mal desarrollo» (20) .

Una idea más restringida identifica a la violencia con la violencia física, es decir, con la manifestación de la fuerza física, mientras que una noción más moderada incluye violencia física, amenazas y otras formas de violencia verbal (v.g. insultos, humillaciones, maltratos psicológicos, etc.). Por último, una noción amplia de violencia abarca todo lo que produce daños físicos, psicológicos y/o económicos (21) . La palabra «violencia» va asociada a la idea de algo negativo, dañino, pernicioso o, como dice Francesca Poggi, «tiene una connotación emocional desfavorable» (22)

La palabra «género», por su parte, se encuentra asociada con un conjunto de atributos, comportamientos, creencias, expectativas, roles sociales, posiciones, tendencias, actitudes, que están socialmente asociados o identificados con uno u otro sexo. La Organización Mundial de la Salud (OMS), señala que el género «se refiere a los roles, las características y oportunidades definidos por la sociedad que se consideran apropiados para los hombres, las mujeres, los niños, las niñas y las personas con identidades no binarias» (23) . En un sentido más acotado, se ha entendido que «género es un conjunto de estereotipos asociado con la apariencia sexual masculina o femenina», definiéndose a ese estereotipo como un «conjunto de creencias, expectativas y prejuicios sobre los roles y posiciones sociales, actitudes, tendencias, gustos de quienes pertenecen a un grupo por el solo hecho de pertenecer a tal grupo» (24) .

Bajo esas premisas, podemos afirmar que la violencia de género es, en sentido amplio aquella cometida con fundamento en conceptos normativos expresados en instituciones y elaborados sobre representaciones de lo masculino y lo femenino desde una perspectiva discriminatoria y jerárquica de subordinación, traducida en desigualdades en el goce de derechos, en la distribución de cargas y beneficios, así como en la libre autodeterminación en la elección de vida —tanto sexual como social—, por el hecho mismo de representarse como mujeres u hombres (25) .

Por su parte, la ONU ha señalado que «la violencia de género se refiere a los actos dañinos dirigidos contra una persona o un grupo de personas en razón de su género. Tiene su origen en la desigualdad de género, el abuso de poder y la existencia de normas dañinas. El término se utiliza principalmente para subrayar el hecho de que las diferencias estructurales de poder basadas en el género colocan a las mujeres y niñas en situación de riesgo frente a múltiples formas de violencia. Si bien las mujeres y niñas sufren violencia de género de manera desproporcionada, los hombres y los niños también pueden ser blanco de ella. En ocasiones se emplea este término para describir la violencia dirigida contra las poblaciones LGBTQI+, al referirse a la violencia relacionada con las normas de masculinidad/feminidad o a las normas de género» (26) .

Como vemos, si bien las Naciones Unidas incluyen a los hombres y niños —varones— como susceptibles de padecer violencia de género, hace hincapié en las mujeres y niñas como aquellas personas más propensas de padecer violencia de género atento el grado de vulnerabilidad de las mismas, sumando, a su vez, a las poblaciones LGBTQI+.

Así como con el correr de los años el concepto de violencia de género se ha ido perfeccionando y difundiendo a nivel mundial; por su parte, en el plano internacional también se han ido elaborando documentos y convenios que han abordado —ya sea de manera expresa o en forma más tangencial— el problema de la trata de personas desde una perspectiva de género. Ello lo podemos advertir, por ejemplo, en tres de los documentos más destacados en la materia. En ese sentido, vemos que el nombre oficial del Protocolo de Palermo es «Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmentemujeresy niños» (el subrayado y resaltado me pertenece), lo que denota un reconocimiento expreso a las mujeres y la niñez como las víctimas más vulnerables y, por ende, más propensas a caer en las redes de tratantes, por lo que se pone el foco —desde el punto de vista tuitivo— especialmente en ellas. En igual dirección, ello también se advierte en el Convenio de Varsovia ya mencionado más arriba, en el que se lee entre sus propósitos el de «prevenir y combatir la trata de seres humanos, garantizando la igualdad entre las mujeres y los hombres» y «proteger los derechos de la persona de las víctimas de trata, crear un marco completo de protección y de asistencia a las víctimas y los testigos, garantizando la igualdad entre las mujeres y los hombres» (cfr. art. 1, incs. «a» y «b» del referido Convenio). Por su parte, la Directiva 2011/36/UE (LA LEY 7473/2011) dispone en su considerando 25 que los Estados miembros han de seguir un planteamiento que tome en consideración las especificidades relacionadas con el género y los derechos de los menores; para luego, en su artículo 1 (relativo a su objeto), señalar, entre otras cosas, que dicho documento «introduce disposiciones comunes teniendo en cuenta la perspectiva de género para mejorar la prevención de este delito y la protección de las víctima».

La Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (texto aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 20 de diciembre de 1993), emplea la expresión «violencia contra la mujer» para describir todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada. Dentro del concepto de violencia contra la mujer se incluye la violencia física, sexual y psicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, incluyendo la trata de mujeres y la prostitución forzada (art. 2.b).

El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica («Convenio de Estambul», 2011) copia casi textualmente esa definición al plasmarla en su art. 3.a., agregando la aclaración de que se considera a ese tipo de violencia como una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres.

La legislación española tiene un concepto mucho más acotado de la violencia de género limitándola a la ejercida por el hombre hacia la mujer en el contexto de una relación previa. En tal sentido, la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004), de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, establece en su art. 1.1 que dicha ley «tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia», para luego señalar en el apartado 3 del mismo artículo que la violencia de género a que se refiere la ley «comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad». En su apartado 4 agrega lo que se conoce como violencia vicaria (también llamada violencia por sustitución), señalando que la violencia de género a que se refiere la ley también comprende la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad por parte de las personas indicadas en el apartado primero.

De la lectura de dicho articulado se desprende que la legislación española no reconoce como violencia de género a la trata de personas con fines de explotación sexual, salvo que dicha explotación sea ejercida por un hombre en perjuicio de su pareja o ex pareja. Sin perjuicio de ello desde distintos estamentos se está trabajando para su modificación en línea con los acuerdos internacionales firmados y ratificados por el gobierno español, atento a la identificación de la trata con la violencia de género, la prostitución y otros tipos de comercio sexual.

En tal sentido, el Congreso de los Diputados español aprobó por unanimidad —el 15/11/2016— la Proposición presentada por el Partido Popular (PP) y el Partido Socialista Obrero Español (PSOE) para sentar las bases de la realización de un Pacto de Estado contra la Violencia de Género, cuyo fin sería, entre otras cosas, la realización de un informe en el que se analicen los problemas que han impedido luchar de una manera más efectiva contra este tipo de flagelo y, en base a ello, proponer un plan de trabajo así como adecuación y modificación de la normativa vigente a la problemática actual. Una de las reformas propuestas es ampliar el concepto de violencia de género dentro de la legislación española para incluir, entre otros delitos, la trata de personas con fines de explotación sexual. En este sentido, en la actualidad, si bien la trata está tipificada como delito penal con penas graves por cuanto es una clara violación de los derechos humanos fundamentales y una de las peores formas de ejercer la violencia, sobre todo hacia las mujeres; la falta de consideración de la trata con fines de explotación sexual como violencia de género, impide aplicar las medidas de protección integral que se vienen implementando en España conforme lo estipulado en la Ley Orgánica 1/2004 (LA LEY 1692/2004) (salvo que, como ya lo señaláramos más arriba, los tratantes sean —o hayan sido— pareja de las víctimas o hayan tenido algún tipo de relación similar). Por ende, considerar a la trata como violencia de género «supondría un plus de protección y garantías para las víctimas, al reconocerlo como un agravante porque haría que dicho delito se entendiera que viene definido por la situación de explotación y servidumbre en que se sitúan las mujeres y las niñas en relación con los hombres por el simple hecho de ser mujeres» (27) .

A su vez, en el «Plan integral de lucha contra la trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual (2015-2018)», elaborado por el gobierno español a través del entonces Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, se sostiene —entre otras cosas— que los informes emitidos por las distintas organizaciones internacionales que trabajan en el ámbito de la lucha contra la trata de seres humanos (OIT, UNODC, UE, etc.) recogen datos que ponen de manifiesto una realidad ineludible: «la trata de personas es un crimen que no es neutral en términos de género, afecta a las mujeres de manera desproporcionada, no sólo por registrar la mayor parte de las víctimas, sino porque las formas de explotación a las que son sometidas suelen ser más severas, especialmente la trata con fines de explotación sexual» (28) .

En el referido Plan Integral también se menciona que la Estrategia Nacional para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer (2013-2016), aprobada por el Consejo de Ministros el 26 de julio de 2013, recoge el compromiso de los poderes públicos para acabar con la violencia ejercida sobre las mujeres por el mero hecho de serlo e incorpora medidas dirigidas a avanzar en la erradicación de todas las formas de violencia contra la mujer, haciendo especial hincapié en la trata de mujeres con fines de explotación sexual, señalándola como una de las formas de violencia más cruel e inaceptable que existe (29) .

Por último, cabe destacar que el «Informe de evaluación final del Plan Integral de lucha contra la trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual (2015-2018)», sostiene que «aplicar el enfoque de género a la lucha contra la trata de seres humanos en general y, dentro de ésta, a la lucha contra la trata con fines de explotación sexual en particular, significa reconocer que este fenómeno afecta de manera diferencial y desproporcionada a las mujeres y a las niñas, y que les afecta precisamente por el hecho de ser mujeres. Esto, a su vez, implica que se diseñen medidas específicas de detección, identificación, protección y asistencia adecuadas a la identidad y condición de género de las mujeres y niñas» (30) .

Si bien la violencia de género muchas veces se da en el ámbito familiar o doméstico, no siempre la familia —o, siendo más específicos, el hombre en la familia— es la causa de la violencia de género. En este sentido, los abusos y agresiones sexuales, el acoso laboral, la explotación sexual y la trata de mujeres y niñas, son en la gran mayoría sucesos que difieren de la violencia doméstica pero que también manifiestan la posición de subordinación en que se encuentra la mujer respecto del hombre fruto de una sociedad patriarcal, constitutivo ello de claros casos de violencia de género (31) .

Resulta reprochable que la legislación española no haya tenido en consideración los lineamientos normativos propuestos en el plano internacional (como, por ejemplo, el concepto ensayado en la mencionada Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer). Esta protección exclusiva en favor de la mujer en el ámbito doméstico y dentro de una situación de relación de pareja (o ex), discrimina a otras víctimas de violencia de género. Esa limitación de la norma española deja afuera —entre otras— a las mujeres víctimas de trata sexual del marco legal de protección previsto en la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004).

Paradójicamente, la referida ley, en su art. 17 —que trata justamente sobre la «Garantía de los derechos de las víctimas»—, en su apartado 1 refiere «(t)odas las mujeres víctimas de violencia de género tienen garantizados los derechos reconocidos en esta ley, sin que pueda existir discriminación en elacceso a los mismos» (el subrayado me pertenece). Contrariamente a lo establecido en dicha norma, a las mujeres víctimas de trata sexual la ley las está discriminando porque pese a ser en la realidad un claro ejemplo de víctimas de violencia de género, en lo formal la ley no le reconoce derechos excluyéndolas de la medidas tuitivas que contempla la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004) para víctimas de violencia de género. En este sentido, la aludida norma, en su art. 1, apartado 2, refiere expresamente que allí se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género y prestar asistencia a las mujeres víctimas de ella, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia.

Como bien señala Encarna Bodelón (32) , la fragmentariedad de la ley no solo afecta el pleno goce de derechos a gran número de mujeres víctimas de violencia de género que la ley no contempla; sino que limita el diseño de medidas de índole asistencial ya sea en el plano sanitario como el económico, educativo, entre otros aspectos, que —por esa fragmentación del concepto de violencia de género— solo van a ser abordados en el plano de la violencia de género ocurrida en el ámbito intrafamiliar o de pareja, exigiéndose una relación previa entre víctima y victimario. Esto conlleva a una discriminación y desprotección hacia otras víctimas de violencia de género como es el caso de la trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual.

El carácter general e integral de la Ley Orgánica 1/2004 (LA LEY 1692/2004) era el ideal —al momento de creación de la norma— para contemplar todos los supuestos en los que se puede ver exteriorizada la violencia de género, estableciendo un marco normativo amplio y general que pudiera luego haber sido desarrollado en aspectos concretos, tratando las distintas formas en las que se puede exteriorizar la violencia de género. Lamentablemente el legislador optó por el camino opuesto con la consecuencia negativa de que al partir de un concepto limitado (el de violencia de género en el plano intrafamiliar dentro de una situación previa de pareja o relación similar), esa limitación conlleva a que luego no se puedan tratar otras variantes de violencia de género. La ley no sólo es fragmentaria, sino que es confusa y contradictoria.

Todo ello nos lleva a sostener que se debe replantear el concepto acotado de violencia de género que adoptó la legislación española —cfr. LO 1/2004, art. 1.1 (LA LEY 1692/2004)—, debiéndose ampliar a otros supuestos —también configurativos de violencia contra la mujer— entre los que se destaca la trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual como una de sus más graves expresiones.

2. Vulnerabilidad de las víctimas

Al momento de redactarse el Protocolo de Palermo, la vulnerabilidad era un concepto normativo innovador como elemento de un tipo penal. La incorporación dentro de los medios comisivos del aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad obedece a la necesidad de contemplar todos los supuestos posibles en los que el consentimiento de las víctimas de trata se pueda ver viciado, ya sea por situaciones concretas de violencia (v.g. fuerza, amenazas, coacciones) o, en otro sentido, por circunstancias más sutiles, como puede ser el aprovechamiento de realidades de contexto —v.g. situaciones sociales, económicas, territoriales, conflictos bélicos, etc.— que envuelven al entorno de las víctimas del delito en cuestión, y aquí es donde entra en juego su situación de vulnerabilidad.

Si bien no existe un concepto uniforme del término «vulnerabilidad», suele utilizarse en distinto ámbitos —como es el caso de la justicia—. En el contexto de la trata de seres humanos, el término «vulnerabilidad» suele emplearse para hacer referencia a los factores intrínsecos, ambientales o de contexto que aumentan la posibilidad de que una persona —o grupo de personas— se convierta/n en víctima/s de trata. En general, «se reconoce que esos factores incluyen violaciones de los derechos humanos, como la pobreza, la desigualdad, la discriminación y la violencia por razón de género, que contribuyen a crear situaciones de privación económica y condiciones sociales que limitan las opciones personales y facilitan la actividad de los traficantes y explotadores» (33) .

Las notas interpretativas referentes al artículo 3 del Protocolo de Palermo aprobadas por el Comité Especial que figuran en su informe sobre la labor de sus períodos de sesiones en las actuaciones preliminares —o trabajos preparatorios («Travaux preparatoires») desarrollados en el período comprendido entre los años 1998 y 2000— previos a la sanción de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (LA LEY 1484/2003) dicen lo siguiente: «La alusión al abuso de una situación de vulnerabilidad debe entenderse como referida a toda situación en que la persona interesada no tiene más opción verdadera ni aceptable que someterse al abuso de que se trata» (34) .

Dicha definición se condice con la que luego fuera adoptada por la legislación española, conforme surge del ante último párrafo del apartado 1 del art. 177 bis del código penal (LA LEY 3996/1995), el cual reza: «Existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso».

Finalmente, y con el objeto de reforzar el concepto de «vulnerabilidad» y cuáles son las personas consideradas bajo esa situación, las «Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad» (también conocidas como las «100 Reglas de Brasilia»), establecidas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana desarrollada en Brasilia, del 4 al 6 de marzo de 2008, señalan: «Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad,género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico» (Regla nro. 3).

A su vez, sostiene: «Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza,el géneroy la privación de libertad» (Regla nro. 4) (35) .

Se destaca entre las víctimas más vulnerables —entre otras— a las que fueron víctimas de delitos sexuales (cfr. Regla nro. 11), encontrándose entre éstas a las de trata con fines de explotación sexual.

Las víctimas de trata forman parte de grupos de la población que suelen hallarse en extrema situación de menoscabo y quebrantamiento de sus derechos más elementales. Entre esos grupos vulnerables encontramos a mujeres y niñas en contextos de desigualdad social que las hacen propicias a ser víctimas de explotación sexual u obligadas a contraer matrimonios forzados o utilizadas para la pornografía y la prostitución.

Finalmente, y para echar más luz sobre la estrecha vinculación entre la violencia de género, la trata sexual de mujeres y el aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad de sus víctimas así como la violación a sus derechos humanos fundamentales, las referidas Reglas sostienen que «se considera violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado, mediante el empleo de la violencia física o psíquica» (Regla 19).

Un correcto análisis de la vulnerabilidad de las mujeres víctimas de trata con fines de explotación sexual nos permite no sólo visibilizar su problemática socio-económica sino que también nos ayuda a desterrar cualquier intención de quienes pretenden desligar de la explotación sexual de mujeres a supuestas situaciones de «prostitución consentida» o «voluntaria», dado que una correcta interpretación de las circunstancias de contexto que rodean a las mujeres —y más aún a las niñas— en situación de prostitución, nos llevan a afirmar que «la vulnerabilidad mata al consentimiento». En este sentido, Sigma Huda, ex Relatora de las Naciones Unidas sobre la trata de personas señaló en su informe presentado el 20 de febrero de 2006 ante el Consejo Económico y Social de la ONU, que la prostitución reúne en gran parte los requisitos para que pueda ser considerada trata de seres humanos, ya que entiende que resultaría extraño encontrar un caso en que las razones que llevan a una mujer a la prostitución, y las situaciones vividas por ella dentro de esa actividad, no incluyan como mínimo un abuso de poder y un abuso de vulnerabilidad por parte de quienes lucran u obtienen un beneficio gracias a ello. En virtud de esto, sostiene la nombrada Huda, que «en este contexto, poder y vulnerabilidad deben entenderse también desde la óptica de las disparidades basadas en el sexo, la raza, la etnia y la pobreza» (36) , dando a entender así que difícilmente una mujer llega a prostituirse y permanece en esa actividad bajo una libre y plena elección de vida y acceso a oportunidades, así como un íntegro ejercicio de sus derechos. Por el contrario, su situación de vulnerabilidad y la escasez de oportunidades sumado a la falta del pleno ejercicio de sus derechos fundamentales han decantado en que termine siendo explotada sexualmente.

En conclusión, como podemos ver la incorporación del abuso de una situación de vulnerabilidad de las víctimas de trata como uno de los medios comisivos que vician su consentimiento, amplía el abanico de supuestos que lo anulan de tal manera que resulta inverosímil pensar en un proceso de trata en el que la víctima preste su voluntad libre de toda acción que la condicione y la quebrante.

3. Violación de derechos humanos

La trata de personas es una clara violación de los derechos humanos fundamentales, entendidos éstos como aquéllos en los que se ven implicados la igualdad, seguridad, libertad, integridad y dignidad de todas las personas. Las prácticas asociadas con la trata, como la explotación sexual, el trabajo esclavo, el matrimonio forzado, la reducción a la servidumbre y la extracción ilícita de órganos, entre otras formas de explotación, violan los derechos básicos de los seres humanos. Las víctimas de este flagelo sufren daños graves —muchas veces irreversibles—, que incluyen lesiones físicas, trastornos por estrés postraumático, perturbaciones mentales, depresión, enfermedades de transmisión sexual, adicciones, tentativas de suicidio, etc.

En la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 (LA LEY 13038/2010) se señala que la trata de seres humanos se establece como un delito en el que impera la necesidad de «protección de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren», abarcando todas las formas en las que se puede exteriorizar el ilícito, tanto dentro como fuera del territorio español, cumpliendo así con los estándares internacionales que entienden a la trata de personas como un grave atropello que violenta a los derechos humanos fundamentales (37) .

En lo respecta a la protección de esos derechos fundamentales en las mujeres, la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) de 1979, es el documento esencial y más amplio a favor de la promoción de la igualdad y los derechos de las mujeres. Dicha convención ocupa un valioso lugar por incorporar a las mujeres al ámbito de los derechos humanos en sus distintas manifestaciones. El espíritu de la Convención tiene su origen en los objetivos de Naciones Unidas, esto es: «reafirmar la fe en los derechos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres» (38) .

En los albores del presente siglo, en el plano internacional se ha ido fraguando la necesidad de aplicar a la trata de personas un enfoque basado en los derechos humanos. Dicho rumbo fue impulsado tanto por la Asamblea General de la ONU como por el Consejo de Derechos Humanos de dicho organismo (39) .

La interrelación los derechos humanos y la lucha contra la trata de personas está sólidamente instalada. En este sentido, desde la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas en Derechos Humanos se ha señalado que «(d)esde sus primeros días y hasta la actualidad, el derecho de los derechos humanos ha proclamado de manera inequívoca que es fundamentalmente inmoral e ilícito que alguien se apropie de la personalidad jurídica, el trabajo o la humanidad de otra persona» (40) , sumado ello a la prohibición de la discriminación por motivos de raza y sexo, el matrimonio forzado y la explotación sexual de niños y mujeres, entre otras prohibiciones de actividades que conculcan los derechos fundamentales de las víctimas.

Así pues, el trabajo realizado por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer —creado para supervisar el cumplimiento de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (LA LEY 2640/1979)—, ha ayudado a visibilizar y que se reconozca a la violencia contra las mujeres como un asunto de derechos humanos (41) .

En los procesos penales tradicionales, las víctimas del delito solían ser relegadas en el sistema de justicia como meros elementos de prueba, centrándose el tratamiento de las investigaciones en la persecución del delito y el enjuiciamiento de sus perpetradores.

Como bien señala Carolina Villacampa Estiarte, ese enfoque fue dando un viraje, partiendo desde un tratamiento casi exclusivamente criminocéntrico del delito hacia una aproximación más victimocéntrica (42) , pudiendo advertirse que paulatinamente se ha ido dando un tratamiento desde otro aspecto no menor, y es el que vincula a la trata de personas como una violación a los derechos humanos, lo que implica atender al delito desde un prisma apuntado a la víctima.

En realidad más que un viraje en el enfoque lo que se fue dando es una ampliación en el tratamiento del delito, adoptándose para ello una perspectiva «holística» —como la llama Villacampa Estiarte (43) —. Ello implica que, a la prevención, persecución y sanción del delito se le suma, además, una intervención más implicada con la asistencia y protección de sus víctimas, así como también con el reconocimiento pleno de sus derechos fundamentales y la identificación de las causas estructurales y demográficas que generan que determinados grupos vulnerables de la población sean los más propensos a ser explotados por parte de los tratantes. Este enfoque permitirá obtener una mejor respuesta al momento de pretender atacar el delito y sus potenciales consecuencias negativas.

En definitiva, un abordaje integral, entendiendo al delito de trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual como una de las más claras y cruentas expresiones de la violencia de género, en la que los explotadores se valen de la situación de vulnerabilidad de sus víctimas, violentando sus derechos humanos fundamentales; pretende no sólo prevenir y lograr una sanción efectiva de los explotadores, sino también propiciar un reconocimiento de los derechos elementales de las víctimas.

La necesidad de incorporar una postura victimocéntrica obedece a que la situación adversa en que se encuentran quienes padecen este delito y su falta de recursos, imposibilitan que encuentren las condiciones favorables para hacer valer sus derechos. Dicha circunstancia exige llevar a cabo desde los distintos actores del Estado medidas que resulten adecuadas para garantizarles un efectivo acceso a los mecanismos de reparación, tanto en lo que respecta a la asistencia social como en la órbita del poder judicial.

La importancia en lo que respecta al reconocimiento de los derechos humanos de las víctimas de trata y su reparación se ve plasmada en el documento «Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas», elaborado por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (44) .

Vale destacar que, ante una violación de derechos humanos, la restitución no sólo va a consistir en la adopción de medidas de carácter material, sino también en aquéllas dispuestas en el plano judicial o de otro tipo orientadas a restablecer —en la medida de lo posible— la situación en la que se encontraba la víctima antes del acto ilícito que menoscabara sus derechos (45) . Así pues, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado una definición de la plena restitución como el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho vulnerado (46) . Desde esta perspectiva amplia, la restitución no sólo abarca el restablecimiento de las cosas o bienes materiales al estado anterior de la comisión del delito, sino que además contempla la restitución de derechos fundamentales.

En la práctica, aplicar a la trata de personas una perspectiva basada en los derechos humanos permite brindar un marco conceptual para enfrentar el problema tanto desde el punto de vista normativo, con sustento en los tratados internacionales de derechos humanos, así como también desde el punto de vista estratégico, planteando políticas dirigidas a promover y proteger los derechos fundamentales del ser humano. Ese enfoque requerirá analizar las distintas formas en que se vulneran los derechos fundamentales durante todo el proceso de trata —desde la captación, traslado, recepción y acogida de las víctimas hasta la consumación de la explotación—, así como el tratamiento que le dan los distintos Estados y sus obligaciones que nacen de ello en virtud de la normativa internacional existente en lo que respecta a los derechos humanos (47) .

Un perspectiva centrada en los derechos humanos permite darle visibilidad y reconocimiento a los titulares de esos derechos —en el caso a mujeres y niñas vulnerables víctimas de trata y violencia de género—, así como también identificar a los Estados y demás organismos —estatales e internacionales— como aquéllos que deben velar por el cumplimiento acabado de esos derechos, con sus correspondientes deberes y obligaciones.

V. Conclusiones

A través del presente trabajo hemos visto cómo las Naciones Unidas pusieron el foco en la lucha contra la trata de seres humanos haciendo hincapié en la necesidad de abordar la problemática de dicho flagelo a través de una estrategia tripartita teniendo en consideración tanto en lo que respecta a la prevención del delito, como a la persecución de los tratantes y la protección integral de sus víctimas. Dicho plan —el cual fue replicado en la gran mayoría de los Estados suscriptores de la Convención contra el Crimen Organizado Transnacional y sus protocolos complementarios— es conocido como el paradigma o la «Estrategia de las 3P» (prevención, persecución y protección).

Tomando como base ese modelo tripartito de planteamiento y abordaje del problema, es que nosotros proponemos —a través del presente trabajo— poner el foco en la necesidad de comprender y, en consecuencia, darle visibilidad a la estrecha relación que existe entre la trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual y la violencia de género (V.G.), la vulnerabilidad de las víctimas (V.V.) y la violación a sus derechos humanos (V.DDHH.) más fundamentales, entendiendo —y llamándola— a esa triple visión como el «Paradigma de las 3V», en consonancia con la estrategia de tres acciones («3P») planteada por las Naciones Unidas para hacer frente a la trata de seres humanos..

Ese análisis conglobante, en el que se abordan e interrelacionan esas tres cuestiones (V.G., V.V. y V.DDHH.) en su conjunto nos permite visibilizar el problema de la trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual desde una mirada holísitca de la cuestión con un enfoque victimocéntrico, basado en la necesidad de abarcar esa problemática de una manera integral procurando dar respuesta a todas las cuestiones que se plantean, ya sea desde el reconocimiento de sus derechos, la asistencia a sus necesidades básicas insatisfechas así como también la reparación de los daños padecidos y la rehabilitación, entre otras cuestiones.

Como vimos en el presente trabajo, la trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual no sólo es un delito grave en el que se quebrantan los derechos humanos fundamentales de sus víctimas, la cuales, suelen ser en la gran mayoría mujeres con un alto grado de vulnerabilidad — circunstancia esta de la que se valen sus explotadores—; sino que, además, todo ello se entrelaza con una cuestión no menor y es que es un claro ejemplo de violencia de género en su versión más cruda y cruel, donde a sus víctimas se las despoja de todo rasgo de humanidad equiparándolas a meros objetos comerciables.

Esa visión holística del suceso nos permitirá visibilizarlo acabadamente abordando esas tres facetas que, desde el punto de vista victimocéntrico, generan la necesidad dar respuestas de una manera integral procurando que no quede ningún resquicio de desprotección hacia sus víctimas.

Todavía queda mucho camino por recorrer. Si bien se ha hecho mucho y se ha avanzado satisfactoriamente en la materia, lo cierto es que restan cosas por hacer.

Un claro avance es el haber ampliado el espectro de intervención en el tratamiento del delito, incorporando a la visión criminocéntrica ya existente, una mirada victimocéntrica, lo que permitió poner en valor a las víctimas procurando dar respuestas y soluciones para el goce y reconocimiento de sus derechos.

Pese a ese progreso en el abordaje de la cuestión en cuanto a la protección y asistencia a las víctimas en el plano internacional, lo cierto es que en el plano interno, hasta tanto la ley española de medidas de protección integral contra la violencia de género no sea modificada; paradógicamente, gran parte de las víctimas de esa violencia, como es el caso de mujeres y niñas víctimas de trata con fines de explotación sexual, seguirán estando desprotegidas.

VI. Bibliografía

Autores y obras:

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• — VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, «La nueva directiva europea relativa a la prevención y la lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas ¿Cambio de rumbo de la política de la Unión en materia de trata de seres humanos?».
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Documentos y publicaciones de organismos nacionales einternacionales

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• — Fiscalía General del Estado, Memoria 2022 (accesible en https://www.fiscal.es/memorias/memoria2022/Inicio.html)
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• — Discurso ante la Sesión Especial «Mujeres 2000». Comunicado de prensa de la ONU SG/SM/7430 (Cfr. Documento «Tráfico de mujeres y niñas/os para la explotación sexual en las Américas», redactado por Alison Phinney).
• — «Plan Integral de Lucha contra la Trata de Seres Humanos con Fines de Explotación Sexual» (2009-2012), Ministerio de Igualdad, España (2010).
• — «Plan Integral de Lucha contra la Trata de Mujeres y Niñas con Fines de Explotación Sexual» (2015-2018), Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, España (2015).
• — Informe de la Subcomisión para el análisis y estudio de la trata de seres humanos con fines de explotación sexual, constituida por la Comisión de Igualdad del Congreso de Diputados en el año 2013, para la elaboración del Plan Integral 2015-2018, Anexo II —Conclusiones y Recomendaciones— (2015).
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