I. El deber de protección a las mujeres
Las conductas de las que se derivan lesiones de derechos de las mujeres, cuando son realizadas por hombres que se valen de una desigualdad de poder para cometerlas, constituyen violencia de género. Estos comportamientos tiempo atrás estaban invisibilizados por la idea de que eran un problema menor que no debía exceder la esfera privada de las parejas o familias. Sin embargo, el avance social y cultural en la mayor parte del mundo impulsó la adopción de medidas contra la discriminación y la violencia que padecen las mujeres, al punto de que hoy en día estas afectaciones a derechos representan una preocupación a nivel mundial. De este modo, la problemática relacionada con la violencia contra las mujeres ha convocado a los esfuerzos de órganos administrativos, legislativos y judiciales de diferentes Estados, con el fin de neutralizar o mitigar este flagelo.
En este contexto, se construyó un deber de protección a las mujeres en materia de violencia de género, con precisos mandatos a nivel legislativo que imponen concretas obligaciones para los sistemas judiciales.
A nivel global, la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979) (1) , proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, fue un aporte inconmensurable en la determinación de reglas para garantizar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, en el plano social, cultural, económico, civil y político. Estas premisas guardan estrecha relación con la búsqueda y necesidad de prevenir y neutralizar los actos de violencia contra la mujer.
El artículo 1 de la CEDAW establece:
«la expresión discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera».
Los artículos 2 y 3 convocan a los Estados Parte a condenar todo tipo de discriminación de las mujeres y a implementar medidas legislativas y judiciales, entre otras, para garantizar a las mujeres el ejercicio y goce de los derechos fundamentales en igualdad de condiciones que los hombres.
Podrían citarse muchas otras normas de interés, pero en lo que concierne estrictamente a este trabajo, corresponde destacar que la CEDAW no sólo instauró bases para la igualdad de las mujeres, sino que instó a los Estados Partes a arbitrar medidas para proteger sus derechos.
En este marco tuvo lugar la cuarta conferencia mundial sobre la mujer en Beijing (China, 1995), ocasión en la cual se trataron los acuerdos políticos y avances jurídicos orientados a consolidar y garantizar el derecho de igualdad de las mujeres. El objetivo central fue la igualdad de género y el empoderamiento de todas las mujeres. La Declaración y Plataforma de Acción de Beijing fijó objetivos, entre los cuales se dio tratamiento a la problemática de la violencia contra la mujer
La División de la ONU para la Mujer, al respecto, sostuvo que en Beijing se adoptó una perspectiva de género, que impulsó una reestructuración fundamental de la sociedad y las instituciones para potenciar el papel de las mujeres, en una situación de igualdad con los hombres, en todos los aspectos de la vida. En consecuencia, se ubicó a la igualdad entre los géneros como una cuestión de interés universal (2) .
Estas fueron algunas de las bases de las sucesivas normativas dictadas a nivel regional y supranacional, las cuales, entre otras pautas, establecieron el deber de actuación judicial para la prevenir y sancionar la violencia contra las mujeres.
Seguidamente se tratarán los principales preceptos en la materia instituidos en América y la República Argentina, así como también en Europa y el Reino de España.
1. Sistema interamericano
En sintonía con la CEDAW, con la objetivo de reafirmar la igualdad entre el hombre y la mujer y bajo el entendimiento de que la violencia contra la mujer es una violación de derechos y garantías básicas, a nivel interamericano, se proclamó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer, «Convención de Belém do Pará» (1996) (3) .
Este instrumento regional contempla la violencia contra la mujer que puede acontecer en el marco de una pareja o de una familia, a la cual, en su artículo 1, define como: «cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado».
Según el artículo 2 la violencia puede ser física, sexual y psicológica y puede acontecer dentro de la familia o unidad doméstica. En lo que respecta a comportamientos que pueden tener lugar en una comunidad, establece y reprocha los delitos sexuales, secuestro, tortura o acoso en entidades públicas o privadas.
En esta inteligencia, los artículos 3, 4 y 5 regulan los derechos protegidos por la Convención, centrados en el reconocimiento, ejercicio y protección de todos los derechos humanos consagrados por instrumentos regionales e internacionales, verbigracia: derecho a la vida, a la integridad física, psíquica y moral, a la libertad y a la seguridad personal, no ser sometida a torturas, la dignidad inherente a su persona y protección a su familia, igualdad de protección ante la ley, recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, libertad de asociación, libertad de profesar la religión y las creencias propias dentro de la ley, igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y a participar en los asuntos públicos.
En particular, el instrumento condena todas las formas de violencia contra la mujer y ordena a los Estados Partes a adoptar, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres.
Sobre este punto el artículo 7, entre otras exigencias, ordena a los Estados a adoptar políticas públicas y prácticas destinadas a neutralizar los actos de violencia contra la mujer. A su vez, imponer la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar estos tipos de hechos, para lo cual ordena la inclusión de normas conducentes para tales fines. En esta inteligencia, insta a los órganos judiciales a disponer las medidas necesarias para neutralizar a los agresores con el fin de dar efectiva protección a las mujeres. En particular, exige procedimientos justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que asegure al acceso a la justicia y que garanticen medidas de protección y juicio oportuno.
La República Argentina es parte de la convención y, consecuentemente, ha abordado la problemática de la violencia contra las mujeres desde las diferentes esferas del Estado. En lo sucesivo, se tratarán los pilares legislativos y judiciales en la materia.
2. Sistema de la República Argentina
La República Argentina, miembro de la Organización de las Naciones Unidas y adherente a la CEDAW, ha avanzado en el dictado de normas cuyo objeto es garantizar los derechos universales a las mujeres. En concreto, el plexo normativo delineado a nivel nacional ha sido un sustancial avance para el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia de género.
En este marco, cobra una particular trascendencia las medidas urgentes de protección para el prevenir o sancionar los actos de violencia contra las mujeres. Se tratarán, seguidamente, algunas de las leyes de interés en la materia.
Ley Nacional 24.632 (1996) (4) aprobó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer, «Convención de Belém do Pará». De este modo se afirmó en el compromiso para la protección de los derechos de las mujeres y, entre otras consideraciones, se enfatizó en la preocupación por la violencia contra la mujer. En particular, se reconocieron en lo sustancial las definiciones y obligaciones establecidas en el tratado regional.
La Ley Nacional 26.171 (2006) (5) aprobó el protocolo facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (LA LEY 2640/1979). Este cuerpo normativo pregona por la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, por lo cual condena cualquier tipo de discriminación contra la mujer y establece directivas para evitar violaciones a libertades y derechos fundamentales. En lo que respecto al procedimiento, en síntesis, se ordena la comunicación, por parte de particulares o Estados Partes, de violaciones a la dignidad, al valor de la persona humana o a la igualdad. De esta manera, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer considera las comunicaciones y, en caso de corresponder, le exige a los Estados Partes las explicaciones o declaraciones pertinentes, así como también el detalle de las medidas correctivas que se hubieren realizado.
La Ley Nacional 27.372 (6) de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos (2017) establece medidas de protección para las víctimas de delitos. Entre los requisitos para el dictado de estas cautelares, los artículos 5, inc. d, y 8, inc. e), establecen la presunción de la existencia peligro en los casos en los cuales hay víctimas mujeres inmersas en un contexto de violencia de género. En este orden, se exige a la autoridad interviniente la adopción de las diligencias y medidas necesarias para neutralizar el peligro. A su vez, el artículo 7 de esta ley establece el derecho de la víctima a ser informada y dar su opinión ante el juez competente en materia penal, cuando se tenga que resolver alguna salida anticipada de prisión de una persona condenada. Esta exigencia fue incorporada a la Ley 24.660 (7) de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (1996).
Esta tendencia legislativa, concatenada con el avance de derechos de las mujeres en el ámbito social, laboral y económico, así como también mandatos supranacionales —que serán tratados más adelante— derivó en el dictado de una ley específica para la protección de las mujeres.
La Ley 26.485 (8) de Protección Integral a las Mujeres (2009) y sus reformas establece las bases normativas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres.
El artículo 2 establece los objetivos de la ley, con premisas similares a las establecidas en tratados interamericanos, como ser las consagradas en la «Convención Belém Do Pará». En lo que nos ocupa, se promueve que las mujeres no sufran actos de discriminación o violencia, para lo cual se promocionan las medidas tendientes para prevenir, sancionar y erradicar estas practicas, a través de políticas públicas, lineamientos legislativos y decisiones judiciales.
El artículo 4 define el concepto de violencia contra las mujeres como:
«(...) toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, así como también su seguridad personal. Se considera violencia indirecta toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón».
Los artículos 5 y 6, por su parte, establecen los tipos y modalidades de violencia contra la mujer.
Los tipos de violencia son los siguientes:
«1. Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte su integridad física. 2. Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación. 3. Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres. 4. Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer (...) 5. Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad. 6. Política: La que se dirige a menoscabar, anular, impedir, obstaculizar o restringir la participación política de la mujer, vulnerando el derecho a una vida política libre de violencia y/o el derecho a participar en los asuntos públicos y políticos en condiciones de igualdad con los varones. (Inciso incorporado por art. 3° de la Ley N.o 27.533 B.O. 20/12/2019)».
En cuanto a las modalidades de violencia contra la mujer, que afecten su integridad física, psicológica o sexual, se contempla: 1. La violencia doméstica, entendida como la que sucede dentro de un grupo familiar o en el marco de uniones de hecho, las parejas o noviazgos, inclusive relaciones finalizadas; 2. Violencia institucional, definida como la realizada por funcionarios, profesionales, personal y agentes de organismos públicos; 3. Violencia laboral, siendo las que acontecen en cualquier ámbito de trabajo, sea que afecten el ejercicio de las funciones o cualquier otro aspecto en la carrera o condiciones personales; 4. Violencia contra la libertad reproductiva, relacionada con el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente en torno a la maternidad; 5. Violencia obstétrica, entendida como la que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres; 6. Violencia mediática contra las mujeres, vinculada con la publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación: 7. Violencia contra las mujeres en el espacio público, la cual es ejercida contra las mujeres por una o más personas, en lugares públicos o de acceso público; 8 Violencia pública-política contra las mujeres, basada en razones de género, que afecten el desarrollo de la vida política o el acceso a derechos y deberes políticos; 9. Violencia digital o telemática, constituida por acciones u omisiones que, mediante tecnologías de la información y la comunicación.
Hechas las principales aclaraciones, en lo que nos concierne, esta ley reguló pautas para la prevención y abordaje de casos de violencia contra la mujer desde el sistema judicial.
Sobre este punto, el artículo 26 establece:
«a) Durante cualquier etapa del proceso el/la juez/a interviniente podrá, de oficio o a petición de parte, ordenar una o más de las siguientes medidas preventivas de acuerdo a los tipos y modalidades de violencia contra las mujeres definidas en los artículos 5º y 6º de la presente ley: a. 1. Ordenar la prohibición de acercamiento del presunto agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la mujer que padece violencia; a.2. Ordenar al presunto agresor que cese en los actos de perturbación o intimidación que, directa o indirectamente, realice hacia la mujer, tanto en el espacio analógico como en el digital. (Apartado sustituido por art. 10 de la Ley No 27736 B.O. 23/10/2023). a.3. Ordenar la restitución inmediata de los efectos personales a la parte peticionante, si ésta se ha visto privada de los mismos; a.4. Prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de armas, y ordenar el secuestro de las que estuvieren en su posesión; a.5. Proveer las medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce violencia, cuando así lo requieran, asistencia médica o psicológica, a través de los organismos públicos y organizaciones de la sociedad civil con formación especializada en la prevención y atención de la violencia contra las mujeres; a.6. Ordenar medidas de seguridad en el domicilio de la mujer; a.7. Ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de perturbación o intimidación, agresión y maltrato del agresor hacia la mujer. a.8. Ordenar la prohibición de contacto del presunto agresor hacia la mujer que padece violencia por intermedio de cualquier tecnología de la información y la comunicación, aplicación de mensajería instantánea o canal de comunicación digital. (Apartado incorporado por art. 11 de la Ley No 27736 B.O. 23/10/2023). a.9. Ordenar por auto fundado, a las empresas de plataformas digitales, redes sociales, o páginas electrónicas, de manera escrita o electrónica la supresión de contenidos que constituyan un ejercicio de la violencia digital o telemática definida en la presente ley, debiendo identificarse en la orden la URL específica del contenido cuya remoción se ordena. A los fines de notificación de la medida del presente inciso se podrá aplicar el artículo 122 de la ley 19.550. La autoridad interviniente en el caso deberá solicitar a las empresas de plataformas digitales, redes sociales, o páginas electrónicas, el aseguramiento de los datos informáticos relativos al tráfico, a los abonados y contenido del material suprimido, que obren en su poder o estén bajo su control, para las acciones de fondo que correspondan, durante un plazo de noventa (90) días que podrá renovarse una única vez por idéntico plazo a pedido de la parte interesada. Se deberá ordenar mantener en secreto la ejecución de dicho procedimiento mientras dure la orden de aseguramiento. La autoridad podrá, a requerimiento de parte y únicamente para la investigación de las acciones de fondo que correspondan, solicitar a las requeridas que revelen los datos informáticos de abonados que obren en su poder o estén bajo su control e igualmente los relativos al tráfico y al contenido del material suprimido mediante auto fundado de acuerdo a los mecanismos de cooperación interna y/o procedimientos previstos en el marco de las normas y tratados sobre cooperación internacional vigentes.
++b) Sin perjuicio de las medidas establecidas en el inciso a) del presente artículo, en los casos de la modalidad de violencia doméstica contra las mujeres, el/la juez/a podrá ordenar las siguientes medidas preventivas urgentes: b.1. Prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente; b.2. Ordenar la exclusión de la parte agresora de la residencia común, independientemente de la titularidad de la misma; b.3. Decidir el reintegro al domicilio de la mujer si ésta se había retirado, previa exclusión de la vivienda del presunto agresor; b.4. Ordenar a la fuerza pública, el acompañamiento de la mujer que padece violencia, a su domicilio para retirar sus efectos personales; b.5. En caso de que se trate de una pareja con hijos/as, se fijará una cuota alimentaria provisoria, si correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y según las normas que rigen en la materia; b.6. En caso que la víctima fuere menor de edad, el/la juez/a, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta la opinión y el derecho a ser oída de la niña o de la adolescente, puede otorgar la guarda a un miembro de su grupo familiar, por consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad. b.7. Ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas; b.8. Ordenar al presunto agresor abstenerse de interferir, de cualquier forma, en el ejercicio de la guarda, crianza y educación de los/as hijos/ as; b.9. Disponer el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal y de los bienes propios de quien ejerce y padece violencia. En los casos de las parejas convivientes se dispondrá el inventario de los bienes de cada uno; b.10. Otorgar el uso exclusivo a la mujer que padece violencia, por el período que estime conveniente, del mobiliario de la casa».
3. Sistema europeo
Las bases de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979) y las premisas de la cuarta conferencia mundial sobre la mujer en Beijing (China, 1995), también fueron recibidas por países del continente europeo, entre otros mandatos.
Adicionalmente y relacionado con las preceptos antes detallados, se observa el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (2011) (9) , el cual implementó normas para fomentar la prevención y reproche a las violaciones a derechos de las mujeres, lo cual lógicamente considera la violencia contra las mujeres.
El artículo 4 del convenio establece como objetivos la prevención y protección de las mujeres contra todas las formas de violencia, la búsqueda de la eliminación de la discriminación por cuestiones de género, la promoción de políticas y medidas de protección para las víctimas de violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, la cooperación internacional para logras las metas trazadas, con el apoyo de organismos de seguridad.
A tales fines, el artículo 2 instaura un mecanismo de seguimiento específico de casos que presenten restricciones a los derechos de las mujeres, con ciertas exigencias a los Estados Partes. En este marco, el artículo 3 define y circunscribe las materias reguladas en el convenio, centradas en la violencia contra las mujeres, violencia doméstica y violencia contra las mujeres por cuestiones de género. En lo que respecta a cada uno de los conceptos, en lo esencial, concuerdan con los expuestos en otros instrumentos internacionales, antes detallados.
En este orden, según los artículos 5, 6 y 7, a nivel europeo se establece el deber de diligencia debida para prevenir y sancionar actos relacionados con violaciones a los derechos de las mujeres, y se convoca a las partes a la adopción de políticas globales y coordinadas con perspectiva de género. Para ello, se establecen pautas y se requiere medidas a los distintos órganos administrativos, legislativos y judiciales para proteger a las víctimas de actos de violencia contra la mujer.
En particular el artículo 49 ordena a los estados partes para la adopción de medidas legislativas que faciliten la investigación y sanción judicial de todo tipo de actos de violencia contra las mujeres, para lo cual se exige el análisis de la problemático con una especial perspectiva de género.
Cabe destacar que el artículo 50 ordena la valoración y gestión de riesgos, a saber:
«1) Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que todas las autoridades pertinentes puedan llevar a cabo una valoración del riesgo de letalidad, de la gravedad de la situación y del riesgo de reincidencia de la violencia a efectos de gestionar el riesgo y garantizar, en su caso, la coordinación de la seguridad y el apoyo.
++2) Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que la valoración mencionada en el apartado 1 tenga debidamente en cuenta, en todas las fases de la investigación y de la aplicación de las medidas de protección, el hecho de que el autor de actos de violencia».
En esta inteligencia, el artículo 52 regula las órdenes urgentes de prohibición de ingreso del agresor al domicilio de la víctima mujer. Por lo demás, el artículo 56 dispone medidas de protección en procedimiento judiciales, del siguiente modo:
«Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarios para proteger los derechos e intereses de las víctimas, incluidas sus necesidades específicas cuando actúen en calidad de testigos, en todas las fases de las investigaciones y procedimientos judiciales, en especial:
++a) velando por que tanto ellas como sus familiares y testigos de cargo estén al amparo de los riesgos de intimidación, represalias y nueva victimización;
++b) velando por que las víctimas sean informadas, al menos en los casos en que las víctimas y sus familiares podrían estar en peligro, cuando el autor del delito se evada o salga en libertad de forma temporal o definitiva;
++c) manteniéndolas informadas, según las condiciones establecidas en su derecho interno, de sus derechos y de los servicios existentes a su disposición, así como del curso dado a su demanda, de los cargos imputados, del desarrollo general de la investigación o del procedimiento y de su papel en el mismo, y de la resolución recaída;
++d) dando a las víctimas, de conformidad con las normas procedimentales de su derecho interno, la posibilidad de ser oídas, de presentar elementos de prueba y de exponer sus puntos de vista, necesidades y preocupaciones, directamente o a través de un intermediario, y de que éstos sean examinados; e proporcionando a las víctimas una asistencia adecuada para que sus derechos e intereses sean debidamente expuestos y considerados; f velando por que se puedan adoptar medidas para proteger la vida privada y la imagen de la víctima;
++g) velando por que, siempre que sea posible, se evite el contacto entre las víctimas y los autores de los delitos en la sede de los tribunales o de los locales de las fuerzas y cuerpos de seguridad; h proporcionando a las víctimas intérpretes independientes y competentes, cuando las víctimas sean parte en el procedimiento o cuando aporten elementos de prueba;
++i) permitiendo a las víctimas declarar ante el tribunal, de conformidad con las normas de su derecho interno, sin estar presente, o al menos sin que el presunto autor del delito esté presente, especialmente recurriendo a las tecnologías de la comunicación adecuadas, si se dispone de ellas.
++2 Se deberán disponer, en su caso, medidas de protección específicas que tengan en consideración el interés superior del menor que haya sido víctima y testigo de actos de violencia contra la mujer y de violencia doméstica».
4. Sistema de España
El artículo 15 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) consagra los derechos fundamentales y las libertades públicas, por cuanto se tutela el derecho a la vida y a la integridad física y moral, al tiempo que se prohíbe la tortura, las penas o tratos inhumanos o degradantes, con abolición a la pena de muerte.
En concordancia con el devenir legislativo a nivel internacional y continental, España dictó una serie de normas destinadas a la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres, algunas de las cuales se citarán seguidamente.
La Ley Orgánica 11/2003 (LA LEY 1490/2003) (10) , de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de los Extranjeros, entre otros puntos neurálgicos, se fundamentó en combatir la violencia doméstica. En particular, se manifestó la necesidad de abordarla con medidas preventivas e incentivadoras de investigación. Además, se decidió que ciertas conductas que sucedan en el ámbito doméstico son merecedoras de pena de prisión y privación de tenencia y porte de armas. Asimismo, cuando estos tipos de delitos se cometan con habitualidad, es posible disponer la privación de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento.
La Ley 27/2003, de 31 de julio (LA LEY 1305/2003), reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica instauró un procedimiento rápido para la adopción de medidas de prevención. Las órdenes de protección, que se dictan en contra de los agresores, se centran en la protección de la víctima, sus hijos y los restantes miembros de la familia. En el marco del procedimiento se regula una audiencia urgente con la víctima o su representante legal, el solicitante, el agresor y su defensa, y el representante del Ministerio Fiscal. Tras la audiencia, el/la juez resuelve la medida cautelar. No obstante, para el caso de que sea estrictamente necesario, la medida puede dictarse inaudita parte, sujeta a una posterior revisión. La orden de protección será inscrita en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica.
Este camino derivó en la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004) (2004) (11) .
La idea de que la violencia de género era una cuestión del ámbito privado de las personas fue superada con esta ley, en tanto se consideró que es un flagelo que deriva de la desigualdad que existe entre el hombre y la mujer.
Con esta premisa, se convocó a los poderes públicos a adoptar las medidas pertinentes para prevenir y sancionar la violencia de género y, así, resguardar los derechos fundamentales de libertad, igualdad, vida, seguridad y no discriminación.
El artículo 2 de la ley establece que la finalidad de la ley es «prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia».
A su vez, el artículo 3 define a la violencia de género, ejercida por hombres sobre las mujeres, como «todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad», al tiempo que el artículo 4 dispone «que comprende la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad».
En su estructura, la Ley tiene cinco títulos destinados a; las medidas de sensibilización, prevención y detección e intervención en diferentes ámbitos; los derechos de las mujeres víctimas de violencia; la Tutela Institucional; normas de naturaleza penal; y la Tutela Judicial para garantizar un tratamiento adecuado y eficaz de la situación jurídica, familiar y social de las víctimas de violencia de género en las relaciones intrafamiliares.
En la óptica judicial, se establecen normas procesales destinadas a respuestas rápidas y eficaces para prevenir y sancionar hechos relacionados con violencia contra la mujer. En particular, en lo que se centra este trabajo, se regulan medidas urgentes de protección a las mujeres y a sus hijos/a.
En lo que respecta a las medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas, el artículo 61 establece: «(...) 2. En todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez competente deberá pronunciarse en todo caso, de oficio o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida, sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en este capítulo, especialmente sobre las recogidas en los artículos 64, 65 y 66, determinando su plazo y su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas».
El artículo 62 establece que, tras la solicitud de adopción de una orden de protección, el Juez de Violencia sobre la Mujer o el Juez de Guardia, actuarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), el cual faculta a los jueces para el dictado de órdenes de protección cuando haya indicios fundados de la comisión de un delito o falta en perjuicio de una mujer. El juez puede disponer las medidas de oficio o por pedido de la víctima, representante o la fiscalía. En sintonía con lo expuesto previamente, se regula una audiencia con las partes involucradas y el Ministerio Fiscal, de la que se puede prescindir en casos excepcionales. Este procedimiento concluye en el dictado de una orden de protección a favor de la víctima y su grupo familiar, con expresas restricciones para los agresores.
El artículo 64 regula las medidas de salida del domicilio, alejamiento o suspensión de las comunicaciones, a saber: «1. El Juez podrá ordenar la salida obligatoria del inculpado por violencia de género del domicilio en el que hubiera estado conviviendo o tenga su residencia la unidad familiar, así como la prohibición de volver al mismo. 2. El Juez, con carácter excepcional, podrá autorizar que la persona protegida concierte, con una agencia o sociedad pública allí donde la hubiere y que incluya entre sus actividades la del arrendamiento de viviendas, la permuta del uso atribuido de la vivienda familiar de la que sean copropietarios, por el uso de otra vivienda, durante el tiempo y en las condiciones que se determinen. 3. El Juez podrá prohibir al inculpado que se aproxime a la persona protegida, lo que le impide acercarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella (...) El Juez fijará una distancia mínima entre el inculpado y la persona protegida que no se podrá rebasar, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal. 4. La medida de alejamiento podrá acordarse con independencia de que la persona afectada, o aquéllas a quienes se pretenda proteger, hubieran abandonado previamente el lugar. 5. El Juez podrá prohibir al inculpado toda clase de comunicación con la persona o personas que se indique, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal. 6. Las medidas a que se refieren los apartados anteriores podrán acordarse acumulada o separadamente».
Los artículos 65 y 66 disponen, respecto de los acusados por violencia de género, la suspensión de la patria potestad o la custodia de menores y la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación con los menores, mientras que el artículo 67 prevé la suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas.
5. Apreciaciones preliminares
Concluido el desarrollo de algunos lineamientos internacionales, regionales y nacionales en materia de protección a los derechos fundamentales de la mujer, centrados en las medidas de prevención contra los actos de violencia que pueden sufrir por parte de los hombres, se observan varios mandatos en común.
Los ordenamientos jurídicos de la República Argentina y España coinciden, en lo sustancial, en las previsiones relacionadas con la prevención, sanción y búsqueda de erradicación de la violencia contra la mujer. Existen similitudes en la definición de la violencia contra la mujer, la cual brevemente se puede entender como todo acto u omisión realizado por un hombre, basado en una relación desigual de poder, que afecte los derechos de las mujeres. También concuerdan en que la violencia puede ser de tipo física, psicológica, sexual, económica y patrimonial, simbólica y política. Por lo demás, coinciden en que la violencia contra las mujeres puede ocurrir bajo una modalidad doméstica, acontecidas dentro de un grupo familiar o derivado de una uniones de hecho, parejas o noviazgos, o en esferas que trascienden el núcleo privado, como ser en ámbitos institucionales, laborales, políticos, entre otros.
En lo que nos concierne, los sistemas argentinos y españoles son análogos en lo que respecta al dictado de medidas de prevención para los casos de violencia contra la mujer. En concreto, verificados indicios de hechos contextualizados en violencia de género, se habilitan una serie de medidas cautelares en contra del agresor, a favor de la víctima mujer, que en ambos ordenamientos representan restricciones de acercamiento y contacto, exclusión del hogar, prohibición del acceso o tenencia de armas, restitución de bienes, provisión de recursos económicos para el grupo familiar afectado, prohibición de tenencia o visitas a niños en común. En este orden, se advierten procedimientos rápidos para la adopción de las medidas cautelares, las cuales hasta pueden ser dispuestas hasta inaudita parte, en caso de ser estrictamente necesario.
Sobre este último punto, se puede afirmar que, en lo esencial, ambos ordenamientos coinciden que las medidas de prevención, por su carácter coercitivo, requiere para sus dictados dos requisitos sustanciales: 1) verosimilitud del derecho; y 2) riesgo.
II. Las medidas preventivas. Requisitos esenciales
1. Generalidades
En concordancia con lo detallado previamente, se tratarán las medidas cautelares destinadas a la protección de las mujeres, en función de los ordenamientos de la República Argentina y España.
Las actos o medidas de protección de las mujeres víctimas de violencia por partes de los hombres, usualmente, tiene lugar en el marco de procesos judiciales, por comisiones de infracciones al ordenamiento penal u otros ordenamientos que instauran básicamente normas de convivencias o disciplinarias, como ser las contravenciones en la República Argentina o las faltas para España.
Sin embargo, se debe destacar que las medidas de protección no se limitan a la comisión de un delito, dado que puede existir incluso más allá de la comisión de infracciones al régimen penal. Lo que ocurre es que, usualmente, lo que se observa es la parte más visible de la violencia: las lesiones físicas o las amenazas. Hirigoyen explica que los delitos son únicamente la punta del iceberg que, de modo alguno, permiten observar la totalidad del ciclo de la violencia. La violencia de género puede comenzar mucho antes del delito, con la comisión de comportamientos abusivos y microviolencias. Es un proceso de coerción dirigido por el varón violento para mantener el dominio en el marco de una relación asimétrica de poder, que genera en el tiempo un progresivo desgaste en la integridad psico-física de la mujer —y sus hijos— y una afectación en todas las áreas de su vida (Hirigoyen, 2012, p. 14).
Sin embargo, desde otra óptica, para que este tipo de medidas no sean lesivas de derechos constitucionales de los acusados, como ser el derecho de defensa y debido proceso, se deben verificar ciertas exigencias. No son válidas las medidas que no respeten las limitaciones impuestas al accionar estatal a fin de proteger los derechos fundamentales de los imputados. Maier ha dicho «la averiguación de la verdad no representa un fin absoluto para el procedimiento penal, sino, antes bien, un ideal genérico a alcanzar, como valor positivo de la sentencia final, que se relaciona y coexiste con otras funciones del procedimiento —en especial: la protección de la dignidad individual y los valores reconocidos a la persona—, y, que, en ocasiones, retrocede frente a valores que, para el orden jurídico, resultan superiores en rango» (Maier, 2004, p. 869).
Para el dictado de las medidas preventivas se debe realizar un análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad
Hechas estas aclaraciones, para el dictado de las medidas preventivas se debe realizar un análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
La idoneidad es la aptitud de la medida para alcanzar el fin buscado. La necesidad implica que, entre las idóneas, la medidas sea la menos lesiva para los derechos de la persona a la que se le impondrán. La proporcionalidad exige que el beneficio de la medida sea superior al perjuicio generado por la restricción de los derechos fundamentales afectados.
Estas premisas, a su vez, se verifican mediante el análisis de la verosimilitud del derecho y el riesgo para la parte damnificada.
2. Verosimilitud del derecho
Entre todas las definiciones posibles, se puede decir que la verosimilitud del derecho es la probabilidad razonable de la comisión de un hecho y su encuadre jurídico a partir de indicios probatorios, lo cual conlleva un interés o reclamo a ser atendido por la justicia.
De este modo, para el dictado de medidas cautelares se deben evaluar las pruebas disponibles, usualmente categorizadas como prueba testimonial, documental, instrumental y pericial.
A los fines de este trabajo, se hará especial hincapié en las declaraciones testimoniales de las mujeres víctimas de violencia. Es sabido que en los casos de violencia de género rige el principio de la amplitud probatoria, que da especial preponderancia al testimonio de las mujeres damnificadas.
A mi entender, en la instancia preliminar, cuando usualmente se dictan las medidas de prevención, las declaraciones de las mujeres, especialmente las realizadas en un momento cercano a los hechos, deben ser valoradas con una perspectiva respetuosa de los estándares y compromisos internacionales de materia de género. De este modo, con verificar un relato razonable, sin que se adviertan fabulaciones a simple vista, tales testimonios pueden fundar las medidas cautelares.
Nótese que para este tipo de decisiones se exige que la hipótesis fáctica y jurídica esté provisoriamente acreditada.
Por lo demás, estas declaraciones pueden derivar en líneas de investigación que robustecen las hipótesis acusatorias. Al respecto, Ramírez Ortíz sostiene: «La perspectiva de género puede desempeñar una función esencial en este ámbito, identificando la posible presencia de estereotipos, para descartarlos, así como la de los datos informativos relevantes que pueden obtenerse de la declaración de la víctima durante la fase de investigación, que hacen coherente y congruente su relato, e indican el camino que ha de seguirse para la búsqueda e incorporación a la causa del material investigativo externo que lo corrobore» (Ramírez Ortíz, 2020, p. 231).
Sin ánimo de desviar el foco del trabajo, entiendo necesario mencionar que la especial perspectiva con la que se debe analizar las declaraciones de las damnificadas por hechos de violencia de género, ha motivado el dictado de condenas a partir del testimonio único de la víctima, apuntalado por otros elementos de pruebas.
Sobre esta cuestión, el Tribunal Superior de Justicia de la CABA ha dicho:
«A la luz de esas normas, el abordaje de los conflictos vinculados con la violencia de género o doméstica debe ser realizado teniendo siempre presente que esa clase de hechos importan "una violación de los derechos humanos y libertades individuales" de las mujeres, que, por lo general, son quienes los padecen; circunstancia que obliga a los operadores judiciales a analizar estos conflictos con prudencia, garantizando "la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos" (arts. 1 y 16 inc. i, Ley n.o 26.485; énfasis agregado), debiendo ser valorados y contextualizados sus testimonios de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por su parte... ello no es únicamente una consecuencia que deba ser deducida de las normas mencionadas en este punto, sino que también es una derivación razonada y adecuada del ordenamiento procesal vigente en la Ciudad, que adopta como reglas generales: a) la "amplitud probatoria", para demostrar los hechos y las circunstancias de interés para la adecuada solución del caso; y b) el sistema de la "sana crítica" como método para analizar la prueba reunida (arts. 106 y 247, CPPCABA). A su turno, como resultado de la aplicación de estas reglas generales, que en verdad no hacen más que reforzar aún más los principios derivados de la normativa específica prevista para el abordaje de la violencia de género, la relevancia de los elementos probatorios indirectos o indiciarios de carácter objetivo, corroborante o periférico de los hechos denunciados no puede ser desechada dogmáticamente, por no provenir de fuentes directas o por no brindar datos concretos respecto de aquellos hechos, toda vez que el fundamento por el cual estos elementos tienen que ser propuestos, recibidos y valorados solo está en conferirle una mayor convicción al testimonio de los involucrados acerca del conflicto investigado» (voto de la jueza Ana María Conde en TSJ, causa 9510/13, «Taranco», sentencia del 22 de abril de 2014). En este cauce, se ha dicho que el testimonio de la víctima sea el elemento de juicio determinante de la imputación no invalida sin más una condena (TSJ, expte. n.o 8796/12, «Newbery Greve», voto de las juezas Ana María Conde e Inés M. Weinberg en la sentencia del 11 de septiembre de 2013).
El Tribunal Supremo de España, por su parte, ha fijado criterios orientativos para valorar la declaración de las víctimas en el proceso penal, a saber: 1. Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa; 2. Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa; 3. Claridad expositiva ante el Tribunal; 4. «Lenguaje gestual» de convicción; 5. Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble; 6. Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos; 7. Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos; 8. Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad; 9. La declaración no debe ser fragmentada; 10. Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido; 11. Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica (TS. Sala de lo Penal, STS 678/2019. sentencia del 6 de marzo de 2019).
Aquí vale citar nuevamente a Ramírez Ortíz, en tanto sostiene:
«el testimonio único, sea el de la víctima, sea el de un tercero, en sentido estricto (no corroborado) es prueba insuficiente para acreditar la hipótesis acusatoria como paso previo a la condena. La declaración de un solo testigo solo es apta a tal efecto si algunos de los datos probatorios relevantes que de ella resulten encuentran respaldo en otras fuentes de prueba. Ello, como es obvio, no exime al juzgador de la obligación de hacer un juicio crítico del dato corroborante. Pero, además, indica al investigador el camino que ha de transitar si quiere asegurar el éxito del juicio oral: obtener de la declaración de la víctima todos los datos relevantes para buscarles respaldo en otras fuentes de prueba» (Ramírez Ortíz, 2020, p. 219).
Concluidas las principales apreciaciones respecto de la verosimilitud del derecho y el estándar probatorio para el dictado de medidas de prevención, es momento de pasar a la otra exigencia.
3. Riesgo
El segundo requisito de procedencia de las medidas preventivas es el peligro que puede tener la mujer víctima de violencia o su grupo familiar.
Dado que el objetivo de este tipo de cautelares es garantizar la protección judicial de las víctimas y evitar que los hechos denunciados continúen o se repitan, es necesario identificar los tipos y modalidades de violencia. Con ello, recién podrán ordenarse las medidas de protección idóneas para el caso.
Sobre este punto, la jurisprudencia internacional ha dicho que cuanto más grave sea el delito, más grande será el riesgo de reiteración del ataque, y por tanto, mayor debe ser el interés del estado en continuar la investigación, con independencia de la voluntad de la víctima (12) . De lo expuesto se denotan dos premisas, por un lado, la necesidad de la actuación del Estado según el mayor grado de riesgo que tenga la víctima, por el otro, esta intervención debe disponerse aún de oficio, con el fin de cumplir con los deberes de prevención de la violencia contra la mujer.
En consecuencia, la valoración del riesgo es una exigencia ineludible y su precisión probablemente repercutirá en la eficacia de las medidas y la efectiva protección a la mujer víctima de violencia de género y su grupo familiar.
III. La importancia de la valoración del riesgo
Las medidas de protección o preventivas son dictadas por los jueces. No obstante, la solicitud de estas cautelares, sea por la víctima, su representante o el Ministerio Público Fiscal inicia un procedimiento con interacción de diversos organismos de la esfera judicial, con el fin de definir de establecer, entre otras cuestiones, el riesgo de la parte damnificada.
En lo habitual, en el ordenamiento argentino y el español se realizan exámenes médicos tanto del agresor como a la víctima, informes de evaluación de riesgos por equipos interdisciplinarios y se recopilan los antecedentes penales de la persona investigada. No obstante, adicionalmente a los procedimientos «clásicos», España ha avanzado en la metodología relacionada con sistemas de predicción de riesgo.
Se detallarán algunos mecanismos de valoración y predicción de riesgos, partiéndose de las generales para luego abordar algunas particulares y novedosas.
1. Examen médico y psicodiagnóstico
Si las circunstancias en las que tiene lugar la prevención o la denuncia lo permiten, se puede disponer la revisión física o psíquica del agresor o la víctima con el fin de establecer precisiones de los hechos y los daños físicos, sexuales o psicológicos derivados.
Las consideraciones del estado físico o integridad sexual del imputado o la víctima podrán ser utilizadas como medios de pruebas, según las hipótesis de las partes. Además, en lo que aquí interesa, las lesiones que tenga la víctima, según su entidad, lógicamente influye en la valoración de la gravedad de los hechos y del riesgo subyacente.
Por otra parte, el dictamen relacionado con la salud mental del imputado tiene, cuando menos, dos facetas de interés. Por un lado, el psicodiagnóstico permite establecer si tiene algún trastorno mental que excluya su capacidad para comprender el acto y los hechos que lo motivaron, lo cual eventualmente puede derivar en una causal de inimputabilidad y la evaluación de otras medidas de seguridad por razones de salud mental. Por otro lado, las circunstancias personales o tendencias relacionadas con las conductas del agresor que no sean una insuficiencia de sus facultades, serán consideradas para evaluar el riesgo del caso, así como también, ante una condena, establecer la graduación de una pena.
Estos exámenes deben realizarse mediante estrictos protocolos de actuación y con intervención de cuerpos especializados en medicina forense.
2. Antecedentes penales.
Los informes de antecedentes penales son una recopilación de la información referida a los procesos penales que pueden tener los ciudadanos de un país, sea en la República Argentina o España. El hecho de que una persona tenga antecedentes penales es de especial interés para definir distintos actos procesales, como ser el dictado de una detención preventiva, la modalidad de cumplimiento de una condena.
Esta información también es de interés para evaluar el dictado de medidas preventivas, dado que la existencia de condenas penales anteriores en contra del acusado da cuenta de un anterior contacto con el sistema penal. A la vez, resulta de interés el delito por el que obtuvo un reproche penal y el bien jurídico anteriormente afectado, máxime si se relaciona con hechos por los que nuevamente es investigado (ej: lesiones contra una mujer).
3. Informes asistenciales de las mujeres.
Otra práctica que se aplica una vez recibida la denuncia por hechos de violencia contra la mujer es la intervención a oficinas de asistencia y seguimiento a las víctimas. Estos órganos, usualmente compuestos por equipos interdisciplinarios (v.gr: médicos, psicólogos, abogados, trabajadores sociales, entre otros) se ocupan de recibir las denuncias —las que documentan en actas—, confeccionan —de ser necesario— informes médicos y elaboran informes de riesgos. Todo ello, en plazos breves para procurar la rápida intervención de la justicia, máxime en caso de que sean necesarias medidas de protección.
La República Argentina cuenta con la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (13) (OVD) y, en el ámbito de la CABA, la Oficina de Asistencia a la Víctima y Testigo (OFAVyT) del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (14) , entre otras.
A modo de ejemplo, la OFAVyT hace un relevamiento de datos para la evaluación de la situación de riesgo de víctimas de violencia doméstica, en base a formularios estandarizados, los cuales abordan: características personales de la víctima (edad, nacionalidad, estado civil, hijos, nivel de educación, ocupación, situación económica, lugar en el que reside y las condiciones, grupo familiar, cuestiones de salud, dinámica en la relación con el agresor, historias de conductas violentas padecidas, redes de apoyo, entre otras); características de los hechos (tipo de violencia, tiempo de maltrato, mecanismos y medios de las agresiones) y características del imputado (edad, nacionalidad, estado civil, hijos, nivel de educación, ocupación, situación económica, lugar en el que reside y las condiciones, grupo familiar, cuestiones de salud, adicciones o antecedentes psiquiátricos, historias de conductas violentas padecidas, redes de apoyo, acceso a armas, entre otras).
4. Sistemas de seguimiento y predicción de riesgos
Como se deslizó previamente, las prácticas antes detalladas pueden entenderse como «clásicas» por el tiempo que llevan siendo desarrolladas y su arraigada costumbre en el procedimiento penal. Sin embargo, se exploraron nuevos métodos adicionales, centrados en el seguimiento de casos de violencia de género y cálculos de datos, en búsqueda de la predicción del riesgo.
En España se destaca el Sistema VioGén, en funcionamiento desde el 26 de julio de 2007, en razón de lo establecido en la Ley Orgánica 1/2004 (LA LEY 1692/2004). Sus objetivos son los siguientes: 1. Aglutinar a las diferentes instituciones públicas que tienen competencias en materia de violencia de género; 2. Integrar toda la información de interés que se estime necesaria; 3. Hacer predicción del riesgo; 4. Atender al nivel de riesgo, realizar seguimiento y protección a las víctimas en todo el territorio nacional; 5. Efectuar una labor preventiva, emitiendo avisos, alertas y alarmas, a través del «Subsistema de Notificaciones Automatizadas», cuando se detecte alguna incidencia o acontecimiento que pueda poner en peligro la integridad de la víctima (15) .
Este sistema tiene la finalidad de garantizar seguimiento y protección de las mujeres víctimas de violencia doméstica y de sus hijos e hijas, con información preestablecida, con el fin de predecir riesgos.
España también ha recogido guías de predicción vinculadas con la violencia contra la pareja, como la Spousal Assault Risk Assessment Guide (S.A.R.A.). Este método, que fue creado por P. Randall Kropp, Christopher D. Webster, Stephen D. Hart y Derek Eaves (1995), viene a proponer la evaluación de veinte factores de riesgo, estructurados en cinco apartados: 1. historial delictivo del acusado —en sentido amplio—; 2. aspecto psicosocial —centrado en desajustes, patologías, adicciones o cualquier tipo de trastorno de la personalidad—; 3. historia de violencia de pareja —focalizado en anteriores episodios y el modo en que se desarrollaron los hechos—; 4. la agresión actual —tipo y modalidad de la agresión—; y 5. otras consideraciones —a criterio del evaluador—. En función de los datos relevados se establece el nivel de riesgo, que puede definirse en bajo, moderado, elevado o inminente.
Con el foco en la adaptación de las pautas de S.A.R.A., España buscó establecer un protocolo de recopilación de información, aún más amplio, para predecir los riesgos en casos de violencia contra la pareja. Entre los objetivos se fijaron los siguientes: 1. Conocer el predominio de los diferentes tipos de violencia (física, sexual, psicológica o acoso) contra las mujeres; 2. Conocer los factores de riesgo específicos para los tipos de violencia en los colectivos de mujeres analizadas; 3. Adaptar el protocolo de predicción del riesgo de violencia contra las mujeres; 4. Difundir y poner a disposición de los profesionales (personal sanitario, judicial, asistencial y policial) el protocolo S.A.R.A. para valorar y predecir el riesgo de violencia de pareja (López Ferré y Andrés-Pueyo, 2007. p. 6)
Se ha dicho que S.A.R.A es una herramienta de ayuda para la prevención de violencia contra la pareja y la predicción del riesgo de reincidencia del agresor (Andrés-Pueyo, López y Álvarez, 2008, p. 119).
En sintonía con la búsqueda de predicción de riesgos, en lo que respecta a los antecedentes penales, España también cuenta con el sistema RisCanvi, que instauró un protocolo de evaluación y gestión del riesgo de violencia con población penitenciaria. En concreto, es un algoritmo de predicción de reincidencia que coadyuva al juez a resolver la situación de personas que están o estuvieron en detención. RisCanvi evalúa distintos factores de riesgo —delictivos, biográficos, sociales, clínicos y psicológicos— y determina el nivel de riesgo actual de cada interno de posibles comportamientos en el futuro: 1. El riesgo de violencia auto-dirigida —auto-lesiones, suicidio, entre otras—, 2. El riesgo de violencia intra-institucional —dirigida a otros internos o empleados y funcionarios penitenciarios—; 3. El riesgo de comisión de nuevos delitos violentos; 4. El riesgo de quebrantamiento de condena en salidas programadas, permisos y otras situaciones análogas (Andrés Pueyo, 2016, p. 12).
Estos sistemas y guías en materia de violencia contra la mujer y reincidencia, que contemplan la situación de los acusados o condenados por delitos contra la mujer, así como también la situación de las víctimas, establecen pautas destinadas para la predicción del riesgo, con la finalidad de disminuir, con el mayor grado de certeza posible, la reincidencia de este tipo de hechos.
Por su parte, la República Argentina, instauró un Sistema Integrado de Casos de Violencia por Motivos de Género (SICVG), destinado a sistematizar la información sobre casos o denuncias por violencias de género. Esta herramienta funciona mediante una aplicación web que contiene un padrón de las personas asistidas. Con los datos ingresados, se busca establecer parámetros para determinar las distintas características de las violencias de género y, sobre esa base, establecer el nivel de riesgo en que se encuentra una víctima de violencia.
No obstante, a mi modo de entender, más allá de que el sistema SICVG es de fácil acceso, actualmente no hay un efectivo acceso y uso de esta herramienta por parte de la totalidad de organismos que integran los poderes judiciales provinciales, CABA, nacionales y federales. Tampoco hay una decisión estatal que promueva este uso en común. Por lo tanto, la falta de institucionalización del sistema va en detrimento de su eficacia.
IV. Conclusiones
Los ordenamientos jurídicos de la República Argentina y de España, en razón de los mandatos internacionales de protección a las mujeres, regulan medidas preventivas para las mujeres víctimas de violencia de género, las cuales, en lo sustancial, imponen serie de restricciones al agresor en búsqueda de la efectiva protección de la damnificada. Estas medidas deben ser adoptadas en procedimientos rápidos, previo el análisis de rigor para toda medida de coerción, esto es, la existencia de verosimilitud del derecho y de riesgo.
Se deben fomentar métodos que permitan predecir, con la mayor precisión posible, el riesgo que tiene una mujer por las conductas de su agresor
En lo que respecta a la valoración del riesgo para el dictado de las medidas de protección para la mujer, entiendo que no debe limitarse a prácticas arraigadas en los sistemas judiciales, como ser los exámenes médicos, antecedentes penales o informes interdisciplinarios realizados por un hecho en concreto, sino que deben fomentarse métodos que permitan predecir, con la mayor precisión posible, el riesgo que tiene una mujer por las conductas de su agresor.
La recopilación de datos de los hombres que cometieron actos de violencia de contra la mujer, volcados en un sistema oficial y común, de acceso a todos los órganos judiciales del país, sin duda, coadyuvará para que los jueces tengan mayor certeza al momento de determinar la existencia de riesgos. Además, es una herramienta positiva para evitar la reiteración de delitos.
Sobre este punto, considero que los informes realizados ex post al hecho de violencia, sin una correlación con anteriores perfiles del acusado, no da una respuesta eficaz para la problemática que subyace. Más allá de que pueden colaborar para el dictado de medidas preventivas, esto brinda una solución momentánea, limitada a un proceso en particular.
Es importante avanzar en metodologías que permitan una predicción de hechos. Según la RAE (16) , predecir significa: «Anunciar por revelación, conocimiento fundado, intuición o conjetura algo que ha de suceder».
En este orden, los sistemas y guías de predicción de riesgo explorados por España (VioGén, S.A.R.A., RisCanvi, entre otros) establecen parámetros objetivos, basados en datos precisos, que permiten reducir al máximo el riesgo de reiteración de delitos. A su vez, garantizan valoraciones rápidas y objetivas para el dictado de medidas preventivas
La iniciativa española de predicción del riesgo tiene bases sólidas, las cuales, cuando menos en el régimen argentino, deben ser impulsadas para una mayor eficacia en la búsqueda de la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer. En este horizonte, dada la multiplicidad de fueros penales, por territorio o materia, sería conveniente instaurar un sistema de datos, en el cual se asiente la información relacionada con actos de violencia contra la mujer, con un efectivo acceso a la totalidad de los organismos judiciales. Resta destacar que el avance de la tecnología, en particular los sistemas de inteligencia artificial, permite implementar el sistema de datos comunitario que aquí se sugiere.
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